STS 282/1998, 3 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 562/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 282/1998 |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Octavioy Jose Ángelcontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª) que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores, respectivamente, D. Luis ALFARO RODRIGUEZ y D. José Luis FERRER RECUERO.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Santa Coloma de Farnés, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 47/96 y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 3ª, rollo 178/96) que, con fecha veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
U N I C O .- "En fechas no concretadas de la segunda mitad del año 1.995, Augustonacido el día 1 de Marzo de 1.960, sin antecedentes penales, se concertó con Jose Ángel, nacido el día 12 de Abril de 1.948, y sin antecedentes penales, y con Octavio, nacido el 24 de Abril de 1.952, y sin antecedentes penales, a fín de que procedieren, en colaboración plena con otras personas, que no han sido acusadas en la causa, al traslado de varias toneladas de la sustancia estupefaciente denominada "haschís", la cual ya depositada en territorio nacional (por persona cuya identidad no consta), debía ser, posteriormente, transportada a otros países europeos u otros puntos del territorio nacional, para su transmisión a terceras personas.
En ejecución de lo acordado, y, tras encargarse, Augustoy Jose Ángel, del envío del "haschís", desde un punto no determinado del territorio nacional - para lo cual contaron con la participación material de otras personas, distintas de las acusadas -, sobre las 20.15 horas del día 15 de Diciembre de 1.995, se introdujo, en un almacén radicado en la localidad de Villajoyosa (Alicante), que había sido alquilado a su propietario por Octavio, el camión marca PEGASO, modelo Troner , matrícula B-2698-OV, propiedad de la entidad "Import Export Soley, S.L.", de la que Augustoera accionista mayoritario y administrador único, cuyo camión era conducido por Luis, al cual Augustoera accionista mayoritario y administrador único, cuyo camión era conducido por Luis, al cual Augustohabía ofrecido , a primeros de Septiembre de 1.995, la cantidad de tres millones de pesetas, a fín de transportar el "haschís" en el camión; quien se había desplazado desde Lloret de Mar hasta Antequera (Málaga), donde cargó varias toneladas de patatas, dirigiéndose, finalmente, hasta el área de servicio de La Marina (Alicante), todo ello, siguientdo las instrucciones de Augusto, con quien se encontró en la citada área de servicio, y al que siguió hasta el almacén o nave referidos.
Una vez se halló el camión en el almacén, y, tras ponerse Augustoen contacto, por vía telefónica, con otro individuo no acusado, este último se personó en el almacén, ejerciendo la conducción de una furgoneta marca CITROEN, modelo Jumper, matrícula A-6869-CM, la cual había sido alquilada en la agencia "Rent- a car Auriga", de Alicante, por una pareja que, en su participación en estos hechos, utilizó documentación que ha resultado no ser auténtica desconociéndose su verdadera identidad.
En el almacén aludido Augustoy Octavio, ayudados por el conductor de la furgoneta y por el camionero Luis(quien, en realidad no tenía el propósito de participar en el tráfico propuesto por Augusto), procedieron a cargar de la furgoneta un total de setenta y dos fardos, continentes de "haschís", que fueron cargados en el camión PEGASO, tras lo cual, el conductor de la furgoneta entregó 500.000.- pts. a Octavio, conversando sobre la posible realización de una nueva operación, a desarrollar, aproximadamente, un mes más tarde, en la que Octavio, participaría, además, aportando para el transporte del "haschís" el buque de pesca San Antonio, de su propiedad el cual se desplazaría hasta un punto - fuera de las aguas jurisdiccionales españolas - indicando en las coordenadas que le habían sido ya, previamente, facilitadas, sin que llegara a adoptarse una decisión definitiva por los acusados, cerca de la ejecución o no de tal operación.
Seguidamente, y con intervalos de escasos minutos, fueron saliendo del almacén los diversos vehículos, siendo seguidos el PEUGEOT 106, matrícula M-3130-SP, conducido por Augusto, - quien, el mismo día 15 lo había alquilado en el aeropuerto de Alicante a su propietaria, la empresa HERTZ - y el camión PEGASO, por componentes del Grupo de Investigación Fiscal - Antidrogas de la Guardia Civil de la Comandancia de Girona, quienes, con la colaboración de dotaciones de otras Comandancias, seguían el camión desde su salida de Lloret, todo ello en ejecución de la autorización de circulación y entrega controladas otorgada por el Ministerio Fiscal, manteniéndose el seguimiento del PEUGEOT y del camión, hasta la salida de la Autopista A-7, en término de Hostalric (Girona), en cuyo lugar, la Guardia Civil, ante la posibilidad de que, a la llegada del camión, a Lloret de Mar, pudiera perder el control efectivo del mismo y de su contenido, sobre las 7'00 horas del día 16 de Diciembre de 1.995, procedió a la detención de Augusto, a quien le fueron intervenidos un maletín con diversa documentación, así como varios teléfonos móviles, entre otros efectos-, y a la intercepción del camión, el cual fue trasladado, con autorización judicial, a la ciudad de Girona, donde se procedió a su apertura, a presencia de la Sra. Juez de Guardia, de al Sra. Secretaria del Juzgado, del Ministerio Fiscal y del detenido Augusto, comprobándose la existencia de 72 fardos, con un peso total de 2.020.123 Kilogramos de una sustancia que, debidamente analizada, por el Instituto Nacional de Toxicología, resultó ser "haschis".
El valor en venta, al detalle de dicha sustancia, se estima en 6.08736.000 pesetas (sic). El día 12 de Diciembre de 1.995, Augustohabía ingresado en la cuenta número 3300.138, abierta en la Caja de Madrid, sucursal de Lloret de Mar, a nombre de la entidad "Automotos Catalunya, S.L.", de la que el acusado era socio fundador y accionista mayoritario, la suma de 500.000.- florines holandeses, equivalentes a 37.600.000 pesetas, que había percibido por su participación en la organización del transporte de "haschís" y para pago parcial de la sustancia. El día 15 de Diciembre, el acusado efectuó el reintegro, mediante cheque, de la suma de 18 millones de pesetas, que le fueron reintegradas, en cuanto a 19.659.050 pesetas, en la mañana del lunes 18 de Diciembre, primer día laborable siguiente a la detención del acusado, mediante transferencia ordenada por su hermana, Fátima, la cual, plenamente conocedora de la detención de su hermano Augusto, de las actividades del mismo y de la procedencia de los 19.659.050 pesetas, procedió a transferirlas, aprovechando su condición de DIRECCION000de "Automotos Catalunya, S.L.", y como tal autorizada para la disposición de fondos, a otra cuenta abierta en la misma entidad, Caja de Madrid, de Lloret de Mar, con número NUM000, de la que ella es titular, y de cuya cuenta fue, asimismo, retirada la suma, sin que la misma haya podido ser localizada".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S : Que CONDENAMOS a Augusto, a Jose Ángel, a Octavio, y a Fátima, como responsables en concepto de autores, de un delito contra LA SALUD PUBLICA, DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, DEL SUBTIPO AGRAVADO DE NOTORIA IMPORTANCIA, ya definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las penas de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS (6.200.000.000.- de pesetas), con ARRESTO SUSTITUTORIO, EN CASO DE IMPAGO DE UN MES, a los tres primeros y a la de NUEVE MESES DE PRISION MENOR Y MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS, con ARRESTO SUSTITUTORIO, en caso de impago, de un mes a la última.
Se impone a los acusados, las penas accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y costas procesales, por cuartas pares a cada uno de ellos.
Se acuerda el comiso del camión PEGASO, modelo TRONER, matrícula B-2698-OV, y del remolque con matrícula B-21284-R, de los teléfonos móviles intervenidos al acusado Augusto, y del ocupado al testigo Luis, de la suma intervenida al acusado Augusto, EN SU PODER (276.947 pesetas, 312 francos, y 500 liras), de los saldos obrantes en las cuentas intervenidas de Automotos Catalunya, S.L., e Fátimaen la entidad Caja Madrid, así como de los documentos y demás efectos ocupados.
Una vez recaída sentencia firme, ordénese la destrucción de las pastillas de haschís depositadas en el Instituto Nacional de Toxicología.
Se declara de abono el tiempo de privación de libertad por esta causa.
Frente a la presente resolución, cabe interponer recurso de casación, en plazo de cinco días, a partir de la última notificación de la misma.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, por los acusados Octavioy Jose Ángel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Octavio, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
El presente motivo de impugnación se formaliza al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por Vulneración al Derecho de la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.
En este motivo se alega, con base en el número 4 del artículo 5, en relación con el artículo 11.1, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto establece el Derecho a la Tutela Judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.
Se renuncia a este motivo anunciado en el escrito de preparación del recurso de casación.
En este motivo se alega, con base en el número 4 del artículo 5, en relación con el artículo 11.1, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, en cuanto establece el Derecho al Secreto de las comunicaciones.
QUINTO, SEXTO, SEPTIMO, OCTAVO, NOVENO, DECIMO Y UNDECIMO.- Se renuncia a todos ellos.
La representación procesal de Jose Ángel, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO Y SEGUNDO.- Se denuncia la violación del artículo 24.2 de la Constitución en consonancia con lo establecido en el artículo 9.3 de la referida Norma Suprema, al haberse vulnerado el Principio de Presunción de inocencia; siendo la resolución arbitraria y contrario al precepto constitucional.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 19 de Febrero de 1.998.-
Recurso de Octavio.-
Tres son los motivos utilizados en este recurso, los tres con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que denuncian infracciones de preceptos constitucionales cuales son los artículos 18.3º, en cuanto garantizador del secreto de las comunicaciones telefónicas (motivo tercero), el 24.2 que consagra el derecho a la presunción de inocencia (motivo primero) y también el 24.2 que recoge el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia (motivo segundo).
Respecto a la alegada infracción del secreto de las comunicaciones la doctrina de esta Sala ha elaborado en ya muchas resoluciones una serie de exigencias para que se pueda efectivamente proteger al más alto extremo la garantía constitucional del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones interpersonales y, entre ellas las telefónicas, de tal modo que esa protección, que es la regla general, solo ceda en casos particulares y concretos cuando sea preciso proteger otros intereses socialmente atendibles y de superior valor y, precisamente por ese único medio de escuchar y sorprender lo que los particulares se digan por vía telefónica. Y, además, se ha distinguido en la doctrina elaborada entre los requisitos que han de concurrir para que sea legítima la derogación excepcional y en casos concretos de la general regla protectora y, de otra parte, las circunstancias que han de reunirse, además de las anteriores, para que los resultados de las intervenciones y escuchas telefónicas puedan ser admitidos con valor probatorio en el proceso penal. La infracción de las exigencias para la derogación de la regla general constitucionalmente garantizada se sanciona con la ineficacia de toda prueba que directa o indirectamente de las escuchas hubiera podido derivarse (artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Pero es preciso para la entrada en funcionamiento de todas las prevenciones protectoras del fundamental derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones entre individuos por vía telefónica, que, en efecto, se haya sorprendido subrepticiamente tales comunicaciones lo que patentemente no sucede cuando alguno de los intervinientes en la comunicación, voluntariamente, decida comunicar a otras personas lo que por vía del teléfono haya sabido, constituyendo de tal modo una legítima forma de información a las autoridades encargadas de la averiguación y persecución de los delitos, porque es ya entonces irrelevante que el participante haya obtenido los conocimientos o datos que luego comunica por vía telefónica, toda vez que no se ha recurrido a la intervención por personas ajenas a la comunicación a sorprenderlas mediante escuchas desconocidas por los que en las conversaciones telefónicas han intervenido. Y esto es lo que aquí ha ocurrido, y es que una personal con la que se comunicaba en ocasiones por teléfono alguien que le daba instrucciones para la realización de una operación de tráfico de drogas, decidió testificar sobre las órdenes recibidas, pero sin que, en modo alguno se hubiera procedido por personal policial a sorprender las comunicaciones telefónicas mismas a que el testigo ha hecho referencia, con lo que no fué preciso en el caso, adoptar las precauciones necesarias para legitimar intervención de teléfonos alguna, ni, consecuentemente, poderse plantear cuestión sobre la legitimidad de las fuentes de donde la "notitia criminis" procedía.
El motivo ha de ser desestimado.
Ordinalmente se sitúa en primer lugar entre los motivos del recurso el que alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que se dice determinada por no haber contado el juzgador con un mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada sin infracción de derechos fundamentales, que hubiera podido servir de base al tribunal de instancia para formar la convicción a que llegó.
Se ha repetido ya innumerables veces en la jurisprudencia de esta Sala lo que constituye su doctrina respecto al derecho de todo acusado a ser inicialmente considerado inocente frente a toda acusación, y mientras esa presunción no sea desvirtuada por prueba en contrario aportada por las partes que le acusan. Cuando en esta vía de casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia no se puede volver a evaluar por esta Sala la prueba practicada, en condiciones irrepetibles de inmediación, por el juzgador, pero sí comprobar que este contó con suficiente prueba de cargo, aun cuando fuera mínima, para dictar una sentencia condenatoria, verificar que esa prueba se obtuvo sin violar derechos o libertades fundamentales, lo que la haría inválida, y en condiciones adecuadas de publicidad, inmediación, igualdad entre partes y real posibilidad de contradicción y, en fín, observar si la evaluación por el tribunal de la prueba se ha realizado en concordancia con criterios de lógica y experiencia acogidos por la comunidad social a la que el juzgador pertenece y sirve, sobre todo si, partiendo de prueba indiciaria, ha debido llegar a conclusiones probatorias, todo lo cual habrá de expresarse en la preceptiva motivación de su resolución. En el caso de partirse de prueba indiciaria debe quedar sin duda alguna la corrección del proceso que ha permitido al tribunal pasar de las pruebas indirectas con que ha contado a la prueba obtenida partiendo de ellas y, con tal fín, se exige que los hechos base sean plurales y unívocos, que estén plenamente acreditados, y que indudablemente estén racionalmente interrelacionados con los necesitados de prueba, que el proceso de deducción lógica marque un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano entre los fundamentos de partida y las conclusiones a que se llegue, de tal modo que no haya otra posibilidad alternativa que fuera también razonablemente compatible con las premisas indiciarias. Preciso es, además, que se exteriorice adecuadamente por el juzgador el proceso de razonamiento seguido para alcanzar la prueba por vía indirecta de tal modo que, en la vía revisora de casación pueda excluirse que ese proceso fué arbitrario, irracional o absurdo (sentencias de 30 de Noviembre de 1.994, 26 de Enero, 30 de Marzo, 5 de Mayo y 30 de Octubre de 1.995 y 16 de Enero de 1.997).
En el caso presente y con respecto a este recurrente contó el tribunal de instancia con pruebas directas y con datos indiciarios sobre los que sacar conclusiones. Entre los primeros las manifestaciones del propio acusado sobre su participación en las actividades preparatorias de búsqueda por encargo de otros acusados, de una nave donde realizar la carga de la "mercancía" y su cooperación a esta misma tarea de cargarla en el camión en que fué luego ocupada, manifestaciones corroboradas testificalmente y con datos como la presencia en ese lugar del vehículo de su propiedad. Comoquiera que este recurrente siempre ha afirmado que creyó que su cooperación fué para una operación de compra de gambas, el tribunal ha valorado con criterios lógicos la imposibilidad de tal error al tratarse de bultos cerrados y que no reunían las características propias que hubiera presentado de contener tales crustáceos, amén del secreto innecesario para la operación intentado y conseguido garantizar por la hora nocturna, la localización apartada de la nave en que se efectuó la carga y el sigilo con que la operación se llevó a cabo. La trabazón lógica correcta entre la prueba directa y la que de los indicios se derivaba fué realizada por el tribunal sin criterios arbitrarios, ni ilógicos y de tal modo, que se puede afirmar como única la posibilidad de explicación de la conducta del recurrente dada en la sentencia.
El motivo ha de ser desestimado.
El restante motivo de este recurso alega infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y, de nuevo, a la presunción de inocencia. Tal introducción sobre esos derechos constitucionalmente garantizados se utiliza para señalar que el acusado fué condenado por un delito que habría sido provocado, entendiéndolo así - según dice - porque el delito no hubiera ocurrido si el camionero de que se sirvió el coimputado Fátimale hubiera dicho que no estaba cuando le requirió para colaborar, en vez de responder afirmativamente, estando para ello "motivado" por la Guardia Civil.
La teoría del delito provocado está suficientemente elaborada en la doctrina de esta Sala que ha señalado los presupuestos, los requisitos y los efectos de esta figura jurídica, que tiene lugar cuando un delito se realiza en virtud de una incitación engañosa por parte de un agente provocador, generalmente miembro de las fuerzas policiales que, intentando la detención de personas sospechosas de delincuencia, les impulsa eficientemente a perpetrar un hecho delictivo, haciendo nacer una voluntad comisoria antes inexistente de un delito concreto, el cual no se hubiera cometido sin la causa que fué la incitación del agente provocador. Esta forma de actuar lesiona los puntales democráticos que se recogen en los principios de legalidad y de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. El efecto penal de tales conductas en las que no hay un dolo independiente y autónomo en la persona provocada, ni existe pues culpabilidad, es la consecuencia de la impunidad de tal conducta. Solo cabe admitir la existencia de delito provocado cuando el agente provocador interviene antes de que los que luego aparezcan como autores hayan comenzado a preparar y realizar el hecho punible, pero no cuando esa intervención consiste en actuar posteriormente a que los partícipes en el hecho tengan ya decidida la comisión del delito, y es perfectamente válida y no conculca la legalidad la actividad de los agentes de orden pùblico que buscan el descubrimiento de delitos, el conocimiento de los medios y formas de su realización, la obtención de pruebas y la detección y aprehensión de los intervinientes en la conducta delictiva (sentencias de 11 de Mayo de 1.996, 20 de Enero, 20 de Mayo y 20 de Octubre de 1.97).
Y este último supuesto es que ha tenido lugar en el presente caso. Pese a lo que manifiesta el recurrente, el coautor de los hechos, que buscó al conductor que fué luego el instrumento para que los hechos delictivos se conocieran, ya había decidido la comisión de los mismos y, en ejecución ya de esa comisión delictiva, buscó al conductor, que, posteriormente, señaló a un miembro de la Guardia Civil como había sido encargado de colaborar por el inicial realizador que ya preparaba el tráfico de una importante cantidad de haschís. De tal modo de actuar y como ya se ha razonado en la sentencia recurrida, no se puede predicar que los hechos fueran un delito provocado por las fuerzas policiales, sino que estas procedieron, con la ayuda de la persona a quien uno de los implicados había encargado la realización de la fundamental función de transporte de la droga, al seguimiento de la forma en que se desarrolló y, en definitiva, a incautar el haschís y detener a las personas que aparecieron implicadas en el caso.
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Jose Ángel:
Dos motivos se utilizan en este recurso. El primero de ellos denuncia, sobre la base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los principios de presunción de inocencia y de proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos que están recogidos respectivamente en los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución. Con el fín de demostrar que no contó el tribunal sentenciador con prueba que le incriminara en los hechos, presenta el recurrente pormenorizadas alegaciones destacando que realizaba una actividad profesional lícita, sin que existiera prueba irrefutable de contactos entre él y el coimputado Augusto, al que había encontrado y conocido por casualidad, que su intervención con el dicho imputado así como con el otro recurrente fué la de un mero gestor pero para un lícito comercio, y de presentación de una persona a la otra, sin aportar dinero para el alquiler de una nave, y que, tras conocer por medios públicos de difusión la detención de los otros dos, volvió, ello no obstante, a su domicilio habitual.
Pero ese esfuerzo exculpatorio del recurrente se encamina a destruir con otros hechos o interpretaciones del caso distintos a los utilizados por el juzgador en la instancia la conclusión de que participó en el delito ojbeto de la causa y, por tanto, en definitiva, a intentar provocar una nueva valoración por esta Sala de los medios probatorios con que contó el tribunal sentenciador para lllegar a su convicción, operación para la que solo está autorizado. Como antes se ha dicho, en el segundo de estos fundamentos jurídicos, no es esa la función de esta Sala en este trance casacional, sino tan solo la verificación de la corrección de las bases probatorias y de la racionalidad de su utilización por el juzgador para llegar a la resolución de condena y tan solo, si con esas alegaciones se evidenciara la incorreción de tales presupuestos, podrían, ser eficaces en apoyo del motivo. Pero se acumulan en el caso de este recurrente una serie de indicios que, aunque algunos de los cuales, aisladamente, no serían concluyentes, si lo son cuando se observan en su interrelación y concatenación. Y así las varias contradicciones en que este recurrente incurre en cuanto a cómo llegó a conocer a Augustoo su falsa afirmación de que era este último quien le llamaba por teléfono a él y no al contrario en las cuarenta comunicaciones telefónicas que mantuvieron en las semanas anteriores a la detención del coinculpado dicho y del encuentro y ocupación de la droga, no serían por separado concluyentes para afirmar su participación, pero si a eso se añaden sus actuaciones para poner en contacto a los otros dos partícipes en los hechos y el encargo de búsqueda de una nave a Octavio, rechazando la primera encontrada por cercana a lugares frecuentados, y encargo subsiguiente de encuentro de otra, y la indicación al mismo Octaviode que obtendría mucho dinero, y los detalles ofrecidos por el último sobre su persona y vehículo, quedan de manifiesto datos que han permitido al tribunal de instancia concluir que ha existido esa actividad de participación del recurrente, en conjunción con los otros acusados, en el tráfico de droga descubierto, sin que pueda tacharse esa conclusión del juzgador de ilógica, arbitraria o absurda.
El motivo ha de ser desestimado.
El otro motivo de este recurso, por infracción de Ley y a tenor de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación en el caso del recurrente del artículo 368 del Código Penal porque, reiterando lo expuesto en el anterior motivo, dice no contó el tribunal con un mínimo de actividad probatoria de cargo que desvirtuara la presunción de su inocencia.
En la sentencia recurrida se recoge al inicio de la narración de los hechos la existencia de concierto entre este recurrente y el coimputado Augusto, expresándose luego, en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, con carácter fáctico, otros datos de hechos expresivos de en qué consistió la participación de este recurrente en la operación de tráfico de drogas preparada en forma concertada.
La doctrina de esta Sala ha entendido repetidamente que cualquier colaboración al tráfico o difusión de la droga con conocimiento de esa actividad y realizando actos que tengan carácter causal del tráfico, se consideran una forma de coautoría, sin que, por supuesto, sea precisa una posesión directa o inmediata de la droga misma por la persona que realice la actividad causal para el ilícito tráfico consistente en facilitación o favorecimiento del mismo, (sentencias de 11, 21 y 22 de Enero, 10 de Marzo, 4 y 24 de Abril, 30 y 31 de Mayo y 2 de Junio de 1.997). Y así ha ocurrido en este caso en el que este recurrente colaboró instrumentalmente en la operación de tráfico de drogas en que fueron encontrados participando directamente el otro recurrente y Augusto, y esa participación fué, no solo auxiliar, sino determinante como causa de la realización misma del tráfico porque puso en contacto entre sí a los dos otros participantes e intervino en encontrar, encargándoselo a Octavio, un lugar apto para el trasiego de la droga al camión en que fué finalmente encontrada. Por todo ello es correcta la aplicación al caso del recurrente del artículo 368 del Código Penal considerándolo como autor, concertado con los otros dos, de tráfico de haschís al que cooperó con una actividad causalmente relevante.
El motivo ha de ser desestimado.III.
que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de casación interpuestos por Octavioy Jose Ángelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, con fecha veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y siete en causa seguida contra ambos recurrentes y otros por delito contra la salud pública, con expresa imposición a los recurrentes de las costas ocasionadas por sus recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Lleida 572/2001, 8 de Octubre de 2001
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