STS, 10 de Julio de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha10 Julio 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Esquerdo Villodres, en nombre y representación de Dña. Soledad, contra la Sentencia de 27 de febrero de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en recurso contencioso-administrativo nº 744/2002, sobre salida obligatoria del territorio nacional.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 744/2002, interpuesto por Dña. Soledad, contra la Resolución de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Pamplona, de 6 de junio de 2002, que no accedió a lo solicitado por la recurrente, reiterando su salida obligatoria del territorio español.

SEGUNDO

La expresada Sala de lo Contencioso administrativo dicta Sentencia, el 27 de febrero de 2003, cuyo fallo es el siguiente: "Desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Soledad frente al acuerdo ya identificado en el encabezamiento de esta resolución al hallarla en conformidad con el ordenamiento jurídico".

TERCERO

Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la parte recurrente interpuso el ciado recurso de casación, y una vez admitido por la Sala, se sustanció por sus trámites legales.

CUARTO

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de julio de 2008, en cuya fecha ha tenido lugar

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso contencioso administrativo nº 744/2002, ahora impugnada en casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dña. Soledad, de nacionalidad rumana, contra la salida obligatoria del territorio nacional materializada mediante diligencia estampada en su pasaporte y contra la denegación de la supresión de la misma, mediante Resolución, de 6 de junio de 2002, de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Pamplona.

El recurso de casación se articula en torno a tres motivos, todos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA.

En el primero se atribuye a la Sentencia recurrida la infracción, por no aplicación, del artículo 139 del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, así como del artículo 29 del mismo reglamento por su aplicación errónea e indebida.

Razona la parte recurrente, en el contenido de este motivo, que se ha aplicado el artículo 139 del Reglamento citado sin que concurriera ninguno de los supuestos de hecho que contempla este precepto. La aplicación del mentado artículo 139 precisa de una resolución administrativa previa antes de proceder al estampillado en el pasaporte de la recurrente.

En el segundo motivo se imputa a la Sentencia que se impugna la vulneración del artículo 62.1.b) y e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Sostiene la parte recurrente que se ha prescindido del procedimiento establecido, porque para concluir en la salida obligatoria del extranjero es preciso tramitar el correspondiente expediente, por tanto, lo que se ha llevado a cabo es una mera actuación de hecho.

Y, en fin, en el tercero se denuncia la infracción de los derechos fundamentales a la interdicción de la indefensión y a la presunción de inocencia, artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

En el desarrollo de este motivo se aduce que no se ha dado trámite de audiencia al interesado con anterioridad a la actuación del estampillado de salida, además de insistir en que no se había dictado una resolución administrativa previa, en la que se acordara tal medida. Se ha impuesto, en definitiva, una medida sancionadora o, al menos, restrictiva de derechos directamente, de plano.

SEGUNDO

Con carácter previo al examen de los motivos de casación, cuya síntesis acabamos de exponer en el fundamento anterior, debemos analizar los efectos derivados, en relación con este recurso de casación, de la reciente incorporación a la Unión Europea, de Estados como Rumanía, de donde es nacional la recurrente. Esta cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en ocasiones anteriores, iniciadas por la Sentencia de 12 de febrero de 2008 (recaída en el recurso de casación nº 2525/2004 ), y seguida por las posteriores Sentencias de 13 y 15 de febrero y 6 de marzo de 2008 (recaídas respectivamente en los recursos de casación nº 2110/2004, 1767/2004 y 3201/2004 ), cuya doctrina resulta de aplicación al caso en los términos que seguidamente pasamos a exponer.

Esta reciente incorporación de Rumania a la Unión Europea constituye una circunstancia sobrevenida que se proyecta con especial intensidad en el caso examinado, al determinar el sentido de la resolución del recurso. La citada ampliación de la Unión Europea, por tanto, ha de ser tomada en consideración, en primer lugar, por ser un hecho de general conocimiento que reviste el carácter de notorio y patente con notable relevancia jurídica y trascendencia en las relaciones en el seno de la Unión Europea; en segundo lugar porque así lo demanda una recta interpretación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y, en tercer lugar porque la solución contraria nos conduciría a situaciones proscritas por el ordenamiento comunitario.

El Tratado de adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea, que se firmó en Luxemburgo el 25 de abril de 2005, fue ratificado por España mediante instrumento de 26 de mayo de 2006, publicado en el BOE nº 17, de 19 de enero de 2007, y entró en vigor el día 1 de enero de 2007, conforme a lo dispuesto en su artículo 4.

Mediante el citado Tratado, los siguientes Estados: el Reino de Bélgica, la República Checa, el Reino de Dinamarca, la República Federal de Alemania, la República de Estonia, la República Helénica, el Reino de España, la República Francesa, Irlanda, la República Italiana, la República de Chipre, la República de Letonia, la República de Lituania, el Gran Ducado de Luxemburgo, la República de Hungría, la República de Malta, el Reino de los Países Bajos, la República de Austria, la República de Polonia, la República Portuguesa, la República de Eslovenia, la República Eslovaca, la República de Finlandia, el Reino de Suecia y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (Estados miembros de la Unión Europea) y la República de Bulgaria y Rumanía, relativo a la adhesión de la República de Bulgaria y de Rumanía a la Unión Europea, acuerdan que "la República de Bulgaria y Rumanía pasan a ser miembros de la Unión Europea", ex artículo 1 del citado tratado.

A partir de la fecha indicada de 1 de enero de 2007, por tanto, los nacionales de Rumania pasaron a tener la consideración, en España, de ciudadanos de la Unión Europea. Condición esta que implica el reconocimiento del derecho a la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros.

Conviene resaltar, en este sentido, que si bien el Tratado de adhesión de 25 de Abril de 2.005 expresa en su artículo 1, como ha hemos adelantado, que ambos Estados, Rumanía y Bulgaria, pasan a ser miembros de la Unión Europea, sin embargo "las condiciones y el procedimiento de admisión figuran en el Protocolo adjunto al presente Tratado. Las disposiciones de dicho Protocolo constituyen parte integrante del presente Tratado. El protocolo, incluidos sus Anexos y Apéndices, se incorporará como Anexo al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea de la Energía Atómica y sus disposiciones constituirán parte integrante de dichos Tratados". Ahora bien, en el Protocolo y en sus Anexos VI ("medidas transitorias para Bulgaria") y VII ("medidas transitorias para Rumanía") sólo se previó la posibilidad de que se adoptasen medidas transitorias por el resto de los Estados miembros, a modo de cláusulas de salvaguardia, en relación a las libertades de circulación de trabajadores y prestación de servicios --que implican una directa repercusión sobre el mercado de trabajo--, pero no en relación a la libertad de circulación y residencia en el ámbito territorial de la Unión Europea.

TERCERO

Acorde con el marco jurídico comunitario expuesto, el Consejo de Ministros de España aprobó el día 22 de diciembre de 2006 un Acuerdo por el que se establecía un periodo transitorio para la libre circulación de trabajadores por cuenta ajena de ambos países, que se fijó, en principio, en dos años a partir del día 1 de enero de 2007 (aunque con la puntualización de que si la evolución del mercado de trabajo lo permitiera, podría reducirse esa duración), no estableciéndose ninguna medida de similar entidad respecto de la libertad de circulación y residencia. De este modo, el régimen jurídico de esta concreta libertad de circulación y residencia ha pasado a ser, para los ciudadanos rumanos y búlgaros, el regulado con carácter general en el Real Decreto 240/2007, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE de 28 de febrero de 2007).

De conformidad también con la Directiva 2004/38 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, que regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el expresado Reglamento dispone en su artículo 3 que "las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste".

Si los nacionales de Rumanía, en consecuencia, tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les resulta de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto a la salida obligatoria que ahora nos interesa, porque se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación, ex artículo 1.3 que dispone que "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables".

Por tanto, la salida obligatoria del territorio nacional acordada en la resolución administrativa que denegó la solicitud de subsanación de la recurrente para anular el estampillado realizado en su pasaporte, y que encontraba su fundamento jurídico en lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 4/2000, deviene nulo en atención a cuanto llevamos expuesto, pues la medida impugnada se ha acordado fundada en una norma inaplicable al caso. A partir de 1 de enero de 2007, por tanto, el nuevo orden jurídico que se alumbra tras la incorporación de Rumanía a la Unión Europea así lo determina, como hemos señalado en las Sentencias de esta Sala citadas al inicio del fundamento segundo.

Somos conscientes, por lo demás, que los razonamientos que llevamos expuestos responden al análisis de un marco normativo comunitario y nacional que no fue objeto de valoración por la Sala ni por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso de casación y de oposición al mismo, por la sencilla razón de que ambos escritos fueron redactados antes del día 1 de enero de 2007, en que aquel entró en vigor en España el Tratado citado. Con todo, entendemos que, valorando las circunstancias concurrentes, no podemos prescindir del mismo en esta nuestra sentencia, por tratarse como adelantamos en el fundamento jurídico segundo, de hechos notorios de especial intensidad en este caso y de indudable trascendencia jurídica, con relevancia social.

Lo anteriormente expuesto conduce a haber lugar al recurso de casación y hace innecesario el análisis de los motivos cuya síntesis expusimos en el fundamento primero de esta resolución.

CUARTO

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en costas del mismo, ex artículo 139.2 LJCA y no existen razones que aconsejen una condena en las costas de instancia.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

HA LUGAR al recurso de casación número 11548/2004, interpuesto por la representación procesal de Dña. Soledad, contra la Sentencia de 27 de febrero de 2003 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en recurso contencioso-administrativo nº 744/2002, y en consecuencia:

  1. - Revocamos dicha sentencia.

  2. - Estimamos el recurso contencioso administrativo nº 744/2002 interpuesto por la representación procesal del Dña. Soledad contra la salida obligatoria del territorio nacional, materializada mediante diligencia estampada en el pasaporte de la recurrente y contra la denegación de la supresión de la misma, mediante Resolución, de 6 de junio de 2002, de la Brigada Provincia de Extranjería y Documentación de Pamplona, que declaramos no conformes a Derecho y, por tanto, anulamos.

  3. - No hacemos condena ni en las costas procesales ocasionadas en el recurso de casación ni en el recurso contencioso administrativo

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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