STS, 18 de Abril de 2007

Con fecha 27 de abril de 2005, el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, dictó auto en el que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso de reposición interpuesto por el FONDO DE GARANTIA SALARIAL frente al Auto de fecha 23 de Febrero de 2005, que se confirma en su totalidad por ser éste ajustado a Derecho." En el Auto dictado el 23 de febrero de 2005 consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima parcialmente la oposición a la ejecución planteada por OBRAS Y CONTRATAS INDAUTXU, S.L. contra D. Guillermo, con intervención del FOGASA, fijando definitivamente las cantidades objeto de la misma en los siguientes importes: 6.347'88 euros en concepto de indemnización; 3.177'50 euros en concepto de salarios de tramitación."

Que en el auto de fecha 23 de febrero de 2005 y como HECHOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Con fecha 21-10-04 se dictó Sentencia, cuyo fallo, entre otros extremos, expresa: "Que estimando la demanda deducida por D. Guillermo contra la entidad OBRAS Y CONTRATAS INDAUTXU S.L. y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor realizado con efectos de 14-07-04 condenando a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión del actor en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de la suma de

10.794 euros en concepto de indemnización, con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 53'75 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad legal del FOGASA."; SEGUNDO.- Dicha sentencia fue notificada a las partes con fecha 28-10-04; TERCERO.- Con fecha 4-11-04 la entidad condenada presentó escrito optando por el abono de la indemnización y los correspondientes salarios de tramitación, teniéndose por efectuada dicha opción en virtud de Diligencia de ordenación; CUARTO.- Declarada la firmeza de la citada sentencia, e instada por el actor la ejecución de la misma, se dictó Auto de fecha 23-12-04 despachando la ejecución solicitada, por importe de 16.921 '50 euros de principal y de 3.384'30 euros calculados provisionalmente para intereses y costas; QUINTO.- Por la parte ejecutada se formuló oposición a la ejecución, alegando el abono de 4.446'12 euros en concepto de parte de la indemnización fijada en sentencia; SEXTO.- Convocadas las partes a la celebración de la correspondiente vista, ésta ha tenido lugar en la fecha de hoy, con el resultado que obra en el acta extendida al efecto; SEPTIMO.- Con fecha 12-7-04 la entidad ejecutada abonó al actor la cantidad de 4.446'12 euros; OCTAVO.- El actor ha percibido prestación por desempleo durante el periodo comprendido entre el 6 de agosto y el 9 de septiembre de 2004, por importe de 1.234'25 euros. Con fecha 10-9-04 el actor comenzó a prestar servicios para la entidad FERRALLADOS UNIDOS, S.L. habiendo percibido 1.599'74 euros en el mes de septiembre, 2.303'95 en octubre y 2.287'27 euros en noviembre."

En fecha 27 de abril de 2005, se dictó Auto en el que se declaran los siguientes HECHOS: "PRIMERO.-Con fecha 23/2/05, se dictó Auto en el presente procedimiento acordando estimar parcialmente la oposición a la ejecución planteada por OBRAS Y CONTRATAS INDAUTXU, S.L. contra D. Guillermo con intervención del FOGASA, fijando definitivamente las cantidades objeto de la misma en los siguientes importes: 6.347'88 euros en concepto de indemnización- 3.117'50 euros en concepto de salarios de tramitación; SEGUNDO.- Con fecha 18/3/05, se presentó escrito por el Letrado del Estado en representación del FOGASA interponiendo recurso de reposición contra la anterior resolución, de lo que se dió traslado a las demás partes por plazo de cinco días, siendo impugnado por Guillermo ."

Contra el auto de fecha 27 de abril de 2005, la representación procesal del FOGASA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2006, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Fondo de Garantía Salarial frente el Auto del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bizkaia, dictada el 27 de abril de 2005 en los autos nº 665/04, ejecución nº 243/04, sobre despido, seguidos a instancia de D. Guillermo contra Obras y Contratas Indautxu S.L., confirmamos el Auto recurrido. Sin condena en costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el Sr. Abogado del Estado en nombre y representación del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de junio de 2003 (recurso de suplicación nº 1474/03).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Don Guillermo, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 12 de abril de 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada en suplicación, que resuelve el debate planteado en trámite de ejecución de sentencia firme de despido por la que se declaraba la improcedencia del despido del trabajador demandante por la empresa demandada, se fijaba que los salarios de tramitación pendientes de abono ascendían a la cantidad de 3.117,50 euros devengados desde la fecha del despido (14.7.04) hasta la del comienzo de la prestación de servicios en una nueva empresa (9.9.04) a razón del salario diario reconocido en la sentencia, sin que se acogiera el descuento en esa cantidad de lo percibido por el actor en su nuevo trabajo por encima del salario que tenía asignado en la empresa condenada.

El recurso de suplicación formulado por el FOGASA, tendente a la obtención de dicho pronunciamiento, fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 24 de enero de 2006 .

Por el FOGASA, en el escrito de formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina, se invoca como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha 13 de junio de 2003 (Recurso 1474/03 ), que entiende está en contradicción con la recurrida, pues ante un supuesto substancialmente análogo resuelve en sentido contrario.

El art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999, 2 de julio y 28 de septiembre de 1999 ).

Al entrar en el juicio de comparación entre la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 24 de enero de 2.006 (Rec. 2633/2005), y la que se propone como término de comparación, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de junio de 2003 (Rec. 1474/03 ), se advierte ya, de forma palmaria, que concurre el requisito de la contradicción en los términos exigidos por el ya citado artículo. 217 del Texto Procesal Laboral, interpretado por la doctrina de esta Sala.

Así, la sentencia recurrida, se dicta en procedimiento de ejecución de sentencia, que confirma el auto dictado en la instancia. En ejecución de sentencia firme de despido, por la que se declaraba la improcedencia del despido, por el Juzgado de lo Social se dictó Auto acordando estimar parcialmente la oposición a la ejecución, fijando el importe de la indemnización y los salarios de tramitación. Los salarios de tramitación pendientes de abono eran los devengados desde la fecha del despido (14/07/04) hasta la del comienzo de la prestación de servicios en una nueva empresa (9/9/04) a razón del salario diario reconocido en la sentencia. No se realizó descuento alguno en la cantidad fijada de lo percibido por el actor en su nuevo trabajo por encima del salario que tenía asignado en la empresa condenada. Por el FOGASA se interpuso recurso de suplicación, en el que sostiene que el descuento de los salarios de tramitación debe realizarse por cantidades, sea el importe del nuevo salario superior o inferior y no por periodos. La Sala de Suplicación considera que los salarios de tramitación tienen una clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende compensar al trabajador despedido y durante la sustanciación del proceso, correspondiendo dicho resarcimiento a la empresa que de forma indebida ha puesto fin a la relación. El límite temporal final de esta obligación sería el momento en que el trabajador obtiene otro empleo y pasa a percibir un salario, independientemente de que este sea igual o superior al que percibía con anterioridad. Entiende la Sala, que no procede el descuento por cantidades, primero porque el esfuerzo del despedido en encontrar nuevo trabajo y la ventaja obtenida al conseguir una retribución superior beneficiaría a la empresa incumplidora con reducción de los salarios a que fue condenada y segundo, porque se desincentivaría la búsqueda de un nuevo trabajo en mejores condiciones por parte del trabajador.

La sentencia invocada de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 13 de junio de 2003 (Rec. 1474/03 ), se dicta asimismo, en proceso de ejecución de sentencia de despido y en relación con la determinación de los salarios de tramitación a satisfacer por la empresa desde la fecha del despido hasta la de extinción de la relación laboral, en el que se dictó Auto declarando no haber lugar a efectuar abono alguno al actor en concepto de salarios de tramitación. Se deniega al actor el derecho a dicho percibo al haber obtenido una cuantía mayor en concepto salarial durante el tiempo que medió entre el despido y la efectiva extinción judicial de la relación laboral. Contra esta decisión, interpuso la parte demandante recurso de suplicación. La Sala de Suplicación, aplicando la doctrina relativa a la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, entiende que la perspectiva a analizar no lo es respecto de si la empresa abona más o menos, sino si el trabajador ha sufrido o no perjuicio que deba ser resarcido. Si lo obtenido en trabajo posterior supera en cómputo global a lo que hubiera percibido como salario en la empresa que procedió a su despido, debe considerarse que no existe el derecho a obtener los salarios de tramitación.

Se da el requisito de contradicción exigido por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto en ambas sentencias, y también objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se plantea la cuestión relativa a determinar el importe de los salarios de tramitación en caso de despido improcedente cuando durante la sustanciación del proceso el trabajador presta servicios en otra empresa y la forma de aplicar la deducción establecida en el art. 56.1 b) ET . En ambas sentencias se impugna un Auto dictado en ejecución de sentencia de despido; el despido fue declarado improcedente y el actor devengó el derecho a percibir salarios de tramitación; durante la sustanciación del proceso el actor había percibido salarios por el trabajo realizado en otra empresa. Sin embargo, la sentencia recurrida incurre en contradicción con la aportada de contraste, pues, mientras en la primera procede a efectuar el descuento por periodos, en la segunda lo realiza por cantidades.

El recurso denuncia que la sentencia impugnada ha infringido el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y el art. 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 13 de mayo de 1991, 2 de diciembre de 1992 (rec. 652/92), 19 de mayo de 1994 (rec. 1729/93), 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/94) y 14 de julio de 1998 (rec. 3482/97 ).

La citada norma legal cuya infracción se denuncia, parte de que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) del apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones que deberán ser fijadas en la sentencia, la indemnización correspondiente por despido de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio y, "Una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación".

Por su parte el artículo 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, establece que "La condena comprenderá también, al abono de la cantidad a que se refiere el párrafo b) del propio apartado 1 [del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores ]...". Los citados preceptos legales, no impiden que cuando la sentencia no fija la cuantía de los salarios de tramitación y, acude a la formula genérica de condena de salarios de tramitación en los términos establecidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que se puedan concretar en momento posterior, que sería en el trámite de ejecución, al que necesariamente habría que acudir cuando se tratase de salarios correspondientes al periodo que medie entre el acto de juicio y la fecha de notificación de sentencia.

Esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de marzo de 2004 (recurso 008/4846/2002 ), ha señalado que los salarios de tramitación "están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí, que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios ... Son por tanto válidos los argumentos dados por las sentencias de esta Sala de 19 de Mayo de 1994 y 13 de Mayo de 1991 . En esta última se indica que `la figura de los salarios de tramitación o salarios de trámite tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria [o si se quiere compesatoria de los salarios dejados de percibir] pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador uno de los perjuicios que para él se derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la substanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la `ratio legis#, el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente#."

Partiendo de lo antes expuesto procede tener en cuenta que el pronunciamiento de la sentencia de instancia dictada en el proceso de despido, en lo concerniente a los salarios de tramitación, no había cuantificado éstos pues la sentencia de fecha 21-10-2004, en su parte dispositiva, se limita a decir que procede el "abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 53,75 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que el actor hubiera encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación". Es decir, la condena solo alcanza a los salarios "dejados de percibir". Nada modifica en este particular la sentencia de suplicación que desestima el recurso interpuesto y, en su virtud dice, confirma el Auto recurrido que a su vez desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial frente al Auto de fecha 23 de febrero de 2005, que confirma en su totalidad.

Respecto al problema relativo a cuáles sean las bases para el cálculo de los salarios de tramitación teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, esta Sala del Tribunal Supremo también se ha pronunciado, como recuerda la sentencia de fecha 15 de junio de 2004 (Rec. 3305/2003 ), en la antes citada de 5 de Mayo de 2004 (Recurso 1957/03, en la que se razonaba al respecto que "la condena sólo alcanza a los salaros `dejados de percibir#, y no se dejan de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía", señalando más adelante que si en fase de ejecución se tienen en cuenta, para detraerlos de los salarios de tramitación, aquellos emolumentos percibidos como consecuencia de la realización de otro trabajo durante períodos en todo o en parte coincidentes, "en nada se atenta....contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos y, sin embargo, se impide la consumación de actos ejecutados en fraude de ley (artículo 6.4 del Código Civil), puesto que es el propio ejecutante el que está en posición idónea para conocer si concurre la situación a que alude el artículo

56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, lo que ocurre si se solicita la ejecución de los salarios de tramitación a conciencia de que no se tiene derecho a ellos por estar trabajando y percibir otras retribuciones, dado el carácter compensatorio de las mismas establecido en el citado artículo 56 y, por tanto, se debe aplicar la norma que se estaba tratando de eludir, pues corresponde a los órganos judiciales impedir o no favorecer la consecución de resultados prohibidos por el Ordenamiento Jurídico".

En la misma línea argumental, señala la doctrina unificada de esta Sala, contenida entre otras, en sentencia de fecha 14 de marzo de 1995 (rec. 2930/1994 ), que con referencia a la de la propia Sala de fecha 13 de mayo de 1991, dictada en Sala General, señala que " si el trabajador ha prestado servicios para otra empresa durante la tramitación del proceso, del importe de los pertinentes salarios de trámite se han de efectuar las oportunas deducciones en virtud de las remuneraciones percibidas por ese nuevo trabajo.

Esta sentencia sigue los criterios que habían sostenido las anteriores dictadas también por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de Enero de 1987, y 27 de Febrero, 30 de Abril y 11 de Mayo de 1990.

Y con posterioridad, siguen manteniendo idéntica postura las sentencias de 2 de Diciembre de 1992 y 19 de Mayo de 1994, recaídas ambas en recursos de casación para la unificación de doctrina.

La doctrina sentada por tales sentencias se puede resumir del siguiente modo: La figura de los salarios de tramitación tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria, pues con ellos se pretende, tanto en los despidos nulos como en los improcedentes, compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador de que se trate, ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la "ratio legis", el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación; y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente. Por ello, en definitiva, el art. 55-4 del Estatuto de los Trabajadores debe interpretarse en función del art. 56-1 -b) del mismo texto (ambos preceptos conforme a su redacción anterior a la reforma establecida en la Ley 11/1994, de 19 de Mayo ).".

No desconoce esta Sala la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de fecha 12 de diciembre de 2002, a la que se refiere el impugnante del recurso, la cual resuelve una cuestión prejudicial que en su día planteó la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, acerca de si el art. 33.1 del ET, -en la redacción anterior a la que hoy tiene el precepto por virtud de la ley 45/2002 de 12 de diciembre - respetaba o no el Derecho Comunitario, y en concreto la Directiva 80/987/ CEE del Consejo . Como recordamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 26 de diciembre de 2002 (Rec. 644/2002 ): "En esencia, se trataba de que el TJCE se pronunciara acerca de si el FOGASA debería o no responder del pago de unos salarios de tramitación cuya cuantía había sido pactada en conciliación llevada a cabo a la presencia judicial (en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 84 de la LPL ) entre un empresario que después fue declarado insolvente y unos trabajadores despedidos por aquél, quien en el mismo acto de conciliación reconoció la improcedencia de los despidos. El FOGASA había denegado el pago, con apoyo en el citado art. 33 del ET y en la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de España a la que antes hemos hecho referencia, porque los salarios habían sido pactados en el aludido acto de conciliación, y no fijados por resolución judicial.

La parte dispositiva de la reseñada Sentencia de 12 de diciembre de 2002 del TJCE declara lo siguiente: "1) Los créditos correspondientes a salarios de tramitación deben considerarse créditos a favor de los trabajadores asalariados, derivados de contratos de trabajo o de relaciones laborales, y que se refieren a la retribución, en el sentido de los artículos 1, apartado 1, y 3, apartado 1, de la Directiva 80/987 CEE del Consejo, de 20 de octubre de 1980, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, con independencia del procedimiento en virtud del cual se fijen, si, con arreglo a la normativa nacional aplicable, tales créditos, reconocidos mediante resolución judicial, generan la responsabilidad de la institución de garantía y si un trato diferente de créditos idénticos, acordados en un acto de conciliación, no está objetivamente justificado. 2) El juez nacional debe dejar sin aplicar la normativa nacional que, vulnerando el principio de igualdad, excluye del concepto de "retribución", en el sentido del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 80/987, los créditos correspondientes a salarios de tramitación, pactados en una conciliación celebrada ante un órgano jurisdiccional y aprobada por él, y debe aplicar a los miembros del grupo perjudicado por dicha discriminación el régimen vigente para los trabajadores asalariados cuyos créditos del mismo tipo estén comprendidos, en virtud de la definición nacional del concepto de "retribución", en el ámbito de aplicación de dicha Directiva".

Esta Sala ya ha declarado la primacía de la jurisprudencia del TJCE en materia de Derecho comunitario. Así, nuestra Sentencia de 17 de diciembre de 1997 (Recurso 4130/96 ), a cuya fundamentación "in extenso" nos remitimos, señala (F.J. 7º) que "teniendo en cuenta el principio de primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmado por el TJCE y reconocido con claridad en nuestro ordenamiento (art. 93 de la Constitución y jurisprudencia del Tribunal Supremo también reiterada), no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario". Pues bien: a efectos del obligado acatamiento por parte de los Tribunales nacionales de la doctrina que, en interpretación del Derecho comunitario, se contiene en las Sentencias del TJCE, habrá de indagarse si la antes reseñada Sentencia de éste último, de fecha 12 de los corrientes, resulta o no extensible al supuesto que es aquí y ahora objeto de enjuiciamiento por esta Sala IV del Tribunal Supremo de España, recordando que se trata -tal como al inicio del F.J. 1º ha quedado dicho- de determinar si el FOGASA debe responder, en caso de insolvencia de la empresa, del pago de los salarios de tramitación que, junto con el reconocimiento por parte de la aludida empresa de la improcedencia de unos despidos, fue pactada, entre la empleadora y los empleados afectados, en un acto de conciliación previo a la interposición de la demanda (esto es, el que aparece regulado en los arts. 63 y siguientes de nuestra LPL ), celebrado ante el correspondiente Servicio administrativo. Ya hemos dicho también -y es preciso tenerlo presente- que la cuestión prejudicial que le fue planteada al TJCE, y que éste resolvió, se refería específicamente a la conciliación celebrada a la presencia judicial, tal como aparece disciplinada en art. 84 de la LPL .".

Con estas premisas, la Sala llegó a la conclusión de que la doctrina que sentó la citada Sentencia del Tribunal comunitario en el supuesto del que conoció, no era susceptible de extenderse al que examinaba porque la "ratio decidendi" no era predicable en modo alguno respecto de la conciliación previa a la vía judicial, tal como aparece disciplinada en los arts. 63 al 68 de la LPL . En definitiva, señalábamos que " partiendo de la base de que la doctrina de la Sentencia del TJCE a la que nos estamos refiriendo no es posible extenderla al supuesto aquí enjuiciado, así como que la contenida en las Sentencias de esta Sala a las que hemos dejado hecha referencia más arriba (F.J. 2º) ha recaído en interpretación del art. 33.1 del ET, en su redacción anterior a la Ley 45/2002 de 12 de diciembre (aplicable también al presente caso por razón de temporalidad), hemos de llegar a la conclusión de que no existe razón para dejar de aplicar al presente supuesto nuestra aludida doctrina, porque así lo imponen elementales razones de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución española), y también por ser ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación unificadora".

La doctrina sentada por el TJCE en la sentencia a que nos estamos refiriendo, tampoco es susceptible de extenderse al supuesto que es objeto del presente recurso. Además, deviene intrascendente para su resolución, la determinación de cual sea la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación, es decir, si tienen naturaleza salarial (o retributiva), o meramente indemnizatoria.

Como queda dicho, la norma cuya infracción se denuncia, parte de que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) del apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones que deberán ser fijadas en la sentencia, la indemnización correspondiente por despido de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio y, "Una cantidad igual a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación". En el presente recurso, los salarios de tramitación discutidos son los que median entre la fecha del despido y aquella en que el trabajador empezó a prestar servicios para la nueva empresa (del 14-7-04 al 9-9-04, ambos inclusive). Ninguna duda cabe del derecho del trabajador a los salarios correspondientes a los referidos 58 días, en la cuantía incontrovertida de 53,75 euros diarios, sin que del redactado del precepto pueda llegarse a la conclusión postulada por el recurrente de que procede la compensación de los referidos salarios, con las cantidades percibidas en periodo posterior trabajado.

Cuando el trabajador despedido obtiene un nuevo empleo, procede efectuar el descuento por períodos trabajados en los salarios de tramitación pendientes de abono, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo como sostiene el recurrente; pues en definitiva el precepto trata de resarcir al trabajador despedido de su pérdida de retribución durante un periodo concreto, cual es el que media entre la fecha del despido y durante la sustanciación del proceso, con un límite temporal situado al momento en que el trabajador hubiere encontrado otro empleo, por ser éste el único límite que establece la norma aplicable (art. 56.1.b ) ET). Entender lo contrario, nos llevaría al absurdo de que la empresa que ha despedido ilícitamente al trabajador, al haberse calificado el despido como improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal calificación, (que comprende el abono de los salarios "dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare le improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación"), pueda verse beneficiada en el descuento cuando la retribución percibida por el trabajador en el nuevo empleo es superior a la que percibía en la empresa que le despidió ilícitamente y es responsable de su abono; y el espíritu de la norma, como queda dicho, no es otro que el de resarcir al trabajador despedido de los salarios correspondientes al periodo no percibido y no trabajado en otra empresa.

En consecuencia, y conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, ha de estimarse que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia impugnada.

En virtud de lo expuesto, y en total armonía con el dictamen del Ministerio Fiscal, se impone la desestimación del presente recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.