STS, 23 de Enero de 2008

Con fecha 5 de diciembre de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, declarando como probados los siguientes hechos: "1.- El trabajador en cuyo nombre e interés se formula la demanda Ernesto presta servicios para la empresa Cerámicas Gaya, S.A., dedicada a la industria cerámica, con la antigüedad de 24-03-1989 y categoría profesional de oficial de 3ª, ocupando el puesto de trabajo de prensista y realizando su trabajo en jornada prestada en dos turnos rotativos de mañana y tarde. 2.- Según el resultado de las mediciones de ruido de los distintos puestos de trabajo en la empresa, el puesto de trabajo de prensista que desempeña el actor está sometido a un nivel diario de ruido equivalente a 83,3 dB (A). 3.- En el periodo a que se contrae la reclamación que se efectúa en la demanda el actor viene percibiendo en sus nóminas, entre otros conceptos que no afectan a la resolución del litigio, un complemento denominado "puesto de trabajo" que, sin embargo, retribuye los domingos y festivos trabajados en el mes, a razón (en el año 2005) de 24,61 euros-día. Asimismo, se le abona, bajo el concepto de PRIMA PERSONAL, una cantidad mensual fija que en el año 2003 ascendía a 148,21 euros, en el año 2004 a 153,00 euros y en el año 2005 a 158,66 euros. Habiendo percibido por tal concepto durante el periodo abril/03 a noviembre/05 cantidades superiores a las que reclama en la demanda en concepto de plus de penosidad. 4.- El concepto salarial a que se alude en el apartado anterior, que el actor viene percibiendo desde fechas no precisadas, anteriores, en todo caso, al año 1991 se ha reflejado en nómina con distintas denominaciones y así en los años 1991 y 1992 aparecía en las nóminas como "prima" y en la nómina de septiembre de 1997 aparece como "prima al puesto". 5.- Las relaciones de trabajo en el seno de la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón. El plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que se establece en el art. 9 del Convenio para los años 2002-2003 y en el art. 23 del Convenio para los años 2004-2007 asciende a 3,64 euros/día trabajado en el año 2003, 3,78 euros/día trabajado en el año 2004 y 3,87 euros/día en el año 2005. 6.- El actor permaneció de baja médica 18 días en el año 2003 y 8 días en el año 2005. Tomando en consideración los días trabajados por el actor en el periodo a que se contrae su reclamación (1 de abril de 2003 a 30 de noviembre de 2005), una vez descontados los periodos de IT, las cantidades devengadas por el mismo en el caso de que prospere su pretensión serían las siguientes: - Año 2003 (desde 1 de abril): 213 días x 3,64 euros/día = 775,32 euros. - Año 2004: 294 días x 3,78 euros/día = 1.111,32 euros. - Año 2005 (hasta 30 de noviembre): 244 días x 3,87 euros/día = 944,28 euros. 7.- En fecha 9 de septiembre de 2004 el actor y el trabajador Jose Miguel formularon demanda contra la empresa solicitando el reconocimiento del derecho a percibir el plus de penosidad y la condena de la empresa a abonarles las cantidades devengadas por dicho concepto desde el 1-01-2003 al 31-03-2004. La citada demanda correspondió por reparto a este mismo Juzgado de lo Social, registrada con el número de autos 624/03, en los que en fecha 13 de enero de 2005 se presentó por el actor Ernesto escrito de desistimiento, continuándose el procedimiento, que finalizó en la instancia por sentencia de 16 de mayo pasado, únicamente por el otro demandante. En la citada Sentencia consta que la papeleta de conciliación previa al proceso judicial se presento el día 22 de abril de 2004. 8.- En fecha 17 de enero de 2005 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 28 de enero, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 16 de marzo siguiente se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Estimando en parte la demanda formulada por el Sindicato CC.OO., actuando en nombre e interés del trabajador afiliado Ernesto, contra la empresa CERÁMICAS GAYA S.A., condeno a esta última abonar al actor, por los conceptos reclamados en la demanda referidos al periodo 1 de abril a 30 de noviembre de 2005, la cantidad de 2.830,92 euros.".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación procesal de CERÁMICAS GAYA, S.A., y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, dictó sentencia el 29 de septiembre de 2006, con el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de CERÁMICAS GAYA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Ernesto, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.- Se decreta la pérdida del depósito y suma consignada para recurrir constituida por la empresa, a la que se condena al abono de los honorarios del letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 150 euros".

Por la Procuradora Dª Mª Pilar Rami Soriano, en representación de CERÁMICAS GAYA S.A., se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, el 29 de abril de 2005, recurso 3161/04.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de enero de 2008, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Castellón dictó sentencia el 5 de diciembre de 2005, autos 209/05, estimando parcialmente la demanda formulada por el Sindicato CC.OO., actuando en nombre e interés del trabajador afiliado D. Ernesto, contra la empresa Cerámicas Gaya S.A., condenando a la demandada a abonar al actor, por los conceptos reclamados en la demanda, referidos al periodo de 1 de abril a 30 de noviembre de 2005, la cantidad de 2830´92 euros. Tal y como resulta de dicha sentencia el trabajador venía prestando servicios para la demandada, dedicada a la industria cerámica, con la antigüedad de 24-3-1989, con la categoría profesional de oficial de 3ª, ocupando el puesto de trabajo de prensista y realizando su trabajo en jornada partida, en dos turnos rotativos de mañana y tarde. El puesto de trabajo de prensista está sometido a un nivel de ruido diario equivalente a 83'3 dB (A). En el periodo al que se contrae la reclamación el actor ha venido percibiendo, entre otros conceptos, un complemento denominado "puesto de trabajo" que retribuye los domingos y festivos trabajados en el mes, a razón de 24'61 euros/día, en el año 2005. Asimismo se le abona en concepto de "prima personal" una cantidad mensual fija que en el año 2003 ascendía a 148'21 euros, en el año 2004 a 153 euros y en el año 2005 a 158'66 euros, habiendo percibido por tal concepto, durante el periodo abril 2003 a noviembre 2005 cantidades superiores a las que reclama en la demanda en concepto de plus de penosidad. Dicho concepto salarial se ha venido abonando al actor desde fechas no precisas, anteriores en todo caso al año 1991, reflejándose en nómina con distintas denominaciones, en los años 1991 y 1992, aparecían como "primas" y en la nómina de septiembre de 1997 como "prima al puesto". Las relaciones de trabajo en el seno de la empresa se rigen por el Convenio Colectivo de Trabajo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón. La sentencia entendió que no cabía la compensación, ya que la "prima personal" es una mejora voluntaria del salario "a tiempo" del actor, que se percibe desde hace años con periodicidad mensual, incrementándose en la misma proporción que los aumentos de convenio.

Recurrida en suplicación por la demandada Cerámicas Gaya S.A., la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 29 de septiembre de 2006, recurso 699/06, desestimando el recurso interpuesto. Dicha sentencia entendió que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos encontremos ante conceptos homogéneos, pues si falta este elemento no cabría su aplicación y en consideración a que el plus de penosidad por ruido del Convenio Colectivo no guarda homogeneidad con la "prima personal" que la sentencia recurrida señala percibe el actor, ha de desestimarse el recurso formulado por la demandada en atención a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero y 18 de junio de 2003.

Contra la citada sentencia se interpuso por la empresa demandada recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 29 de abril de 2005, recurso número 3161/04, firme en el momento de publciación de la recurrida, pues la misma fue declarada firme el 6 de junio de 2006.

La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 29 de abril de 2005, recurso 3161/04 desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, de fecha 8 de julio de 2004, autos 314/03, seguidos a instancia de D. Blas contra Azuliber S.L.. Consta en dicha sentencia que el actor viene prestando servicios para la empresa demandada dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, desde el 1-5-2000, categoría profesional de peón especialista, puesto de trabajo en atomizados-pasta roja. Que en el puesto de trabajo del actor el ruido es superior a 80 decibelios pero inferior a 90. La empresa no le ha abonado cantidad alguna en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad. Durante el periodo en el que reclama dicho plus la empresa le ha abonado en concepto de complemento personal del 1-2-02 al 31-12-02: 1276'14 euros; del 1-1-03 al 12-12-03: 1709'93 euros y de 1-1-04 al 30-6-04: 880'16 euros, total 3.866'23 euros. Dicho complemento consiste en una cantidad fija mensual por días del mes trabajado que cobran la mayoría de los trabajadores. El origen de dicho complemento se encuentra en el anteriormente denominado "incentivos" que, tras un acuerdo con los trabajadores se desglosó en dos conceptos, por un lado lo que siguió denominándose en nómina "incentivos", que retribuye realmente el plus de turnicidad previsto en el convenio para los trabajadores a turnos, es el 40% en el caso del actor y, de otro, el denominado complemento personal, que no obedece a mayor cantidad ni calidad de trabajo, ni retribuye circunstancias especiales o personales de los trabajadores. La sentencia entendió que operaba el requisito de la compensación y absorción ya que el denominado complemento personal guarda el requisito de homogeneidad con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad pues el mismo no obedece a la mayor calidad ni cantidad de trabajo, ni retribuye circunstancias especiales, ni personales de los trabajadores, procediendo a aplicar la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 17 de setiembre de 2004.

Para determinar la posible concurrencia en el caso que examinamos del requisito exigido por el art. 217 LPL habrá de acudirse, de un lado, a la conocida doctrina de esta Sala establecida con carácter general sobre la contradicción. Esta no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1.992, 18 de julio, 14 de octubre y 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998 y 17 de mayo y 22 de junio de 2.000, entre otras muchas); y esa exigencia de igualdad se extiende, como es lógico, a la normativa aplicable al caso, de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. St. de 18-12-91 (rec. 622/91), 19-5-95 (rec. 1771/94), 04-05-00 (rec. 2147/99), 15-10-01 (rec. 698/00), 26-6-02 (rec. 3890/01) y 15-4-03 (rec. 2588/02).

De otro lado, habrá de tenerse en cuenta la doctrina establecida en relación con la técnica de la compensación y absorción que disciplina el art. 26.2 ET, de la que interesa destacar ahora, de entre los varios puntos que han sido objeto de unificación, los dos siguientes: A) en términos generales la compensación que autoriza el art. 26.5 ET es siempre posible salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación, sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula St. de 29-6 y 26-12-01 (recs. 3496/00 y 2049/01, entre otras). B) para que la compensación y absorción operen, es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita St. de 15-1-97 (rec. 1210/96), 20-5-02 (rec. 1235/01) y 26-3-04 (rec. 135/03) entre otras muchas).

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto ahora debatido conduce a la conclusión de que no es posible considerar acreditada la necesaria contradicción entre las sentencias sometidas a comparación.

Cierto es que entre ambos supuestos existen elementos plenamente coincidentes, como es que en ambos casos se ejercita la misma acción -reclamación de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por superar el ruido en el puesto de trabajo los 80 db-, que el convenio colectivo y precepto aplicable es el mismo Convenio Colectivo de trabajo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón, artículo 9 para los años 2002-2003- y que la demandada alega la compensación y absorción del citado plus con otro plus que abona al trabajador. Existen, sin embargo en los datos fácticos que concurren en cada uno de los supuestos examinados diferencias relevantes. En efecto los conceptos retributivos cuya compensación se interesa por la empresa demandada son diferentes. Así en la sentencia recurrida el concepto salarial denominado "prima personal" es abonado al actor como una mejora voluntaria del salario, que tiene su origen en un aumento salarial que se acordó entre las partes, percibiéndose con periodicidad mensual desde hace muchos años, en cantidades fijas, que se incrementan anualmente. En la sentencia de contraste el denominado "complemento personal", que perciben la mayoría de los trabajadores, se instaura en virtud de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, teniendo su origen en un complemento, que venían percibiendo los trabajadores, denominado "incentivos" que en el año 1999, tras el citado acuerdo con la representación de los trabajadores se dividió en dos concepto, por un lado el que siguió denominándose "incentivos", que retribuye el plus de turnicidad previsto en el Convenio Colectivo para los trabajadores a turnos y, por otro, el denominado "complemento personal" que no obedece a mayor cantidad ni calidad de trabajo, ni retribuye circunstancias especiales ni personales de los trabajadores.

Esta Sala no desconoce la sentencia dictada el 21 de enero de 2008, recurso 4192/06, en la que se planteaba la misma cuestión -Plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad y la posible absorción y compensación del mismo con otros complementos salariales que venía percibiendo el trabajador-, el Convenio aplicable era el mismo -Convenio Colectivo de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicas de la provincia de Castellón- y se invocaba la misma sentencia de contradicción - sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 29 de abríL de 2005, recurso 3161/04-, sin embargo en dicha sentencia la recurrida resolvía el recurso formulado por la misma empresa -Azuliber- que aparecía como parte demandada en la sentencia de contraste, percibiendo los trabajadores de ambas sentencias los mismos complementos, denominados "incentivos m" y "complemento personal" siendo la cuestión debatida, la compensación y absorción de dichos complementos con el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

La ausencia de la contradicción que constituía ya inicialmente un motivo de inadmisión, en virtud de lo establecido en el artículo 223,2 LPL, deviene en este momento procesal en causa de desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 29 de septiembre de 2006, recurso de suplicación 699/06.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.