STS, 10 de Diciembre de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el veintiuno de junio de dos mil seis, en el Recurso número 549 de 2006, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo núm. 549/05, interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., contra la resolución expresada en el antecedente de hecho, anulamos la resolución administrativa impugnada, por no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, declaramos el derecho de la entidad demandante a la compensación económica por la colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio 2003, y condenamos al Ministerio de Sanidad y Consumo a abonar a dicha entidad la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses devengados por la misma, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia. Todo ello, sin imposición de costas".

En escrito de veintiséis y veintiocho de julio de dos mil seis, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta y el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación del Banco Español de Crédito, S.A. respectivamente, interesaron se tuvieran por presentados recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintiuno de junio de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintisiete de julio de dos mil seis, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escritos de veintitrés de octubre y dos de noviembre de dos mil seis, el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de Banco Español de Crédito, S.A. y el Sr. Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, respectivamente, procedieron a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de seis de noviembre de dos mil seis.

En escritos de veinticuatro de julio y dieciocho de septiembre de dos mil siete, el Procurador Don Juan Ignacio Ávila del Hierro, en nombre y representación de la entidad Banco Español de Crédito, S.A. y el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que legalmente ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de diciembre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.

Se impugna tanto por el Sr. Abogado del Estado en la representación y defensa que le son propios, como por el Banco Español de Crédito, Banesto, S.A., la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, de veintiuno de junio de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 549/2005, interpuesto por el Banco Español de Crédito, S.A., contra la Resolución de 20 de julio de 2005 adoptada por el Subsecretario de Sanidad y Consumo por delegación, y que desestimó la solicitud de compensación económica por colaboración en la gestión de la Seguridad Social referida al año 2003 por prestación sanitaria derivada de contingencias comunes y accidente no laboral a sus trabajadores beneficiarios de la prestación, solicitando la liquidación y el pago de 1.999.351,70 euros, así como los intereses legales. La Sentencia estimó en parte el recurso anuló la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y en consecuencia declaró "el derecho de la entidad demandante a la compensación económica por la colaboración en la gestión de la Seguridad Social durante el ejercicio 2003, y condenó al Ministerio de Sanidad y Consumo a abonar a dicha entidad la cantidad que resulte de la liquidación a practicar en fase de ejecución de sentencia, e intereses devengados por la misma, con arreglo a las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Sexto de esta sentencia".

La Sentencia recurrida establece en el segundo de sus fundamentos de Derecho los siguientes antecedentes que considera de interés para la resolución del recurso: "La Dirección General de Gestión y Financiación de la Seguridad Social acordó el 27 de enero de 1977 autorizar a la actora para colaborar voluntariamente en la gestión de la Seguridad Social, asumiendo las prestaciones de asistencia sanitaria e incapacidad temporal, derivadas de contingencias profesionales y comunes, respecto de su personal.

En fecha 15 de julio de 2.005 la actora reclamó por los gastos derivados de la asistencia sanitaria proporcionada a sus trabajadores art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social correspondiente al año 2.003.

Mediante resolución de 23 de diciembre de 2003, y previa petición de parte se deja sin efecto, a partir de 1 enero 2005, la autorización concedida a dicha entidad para colaborar en la gestión de la Seguridad Social respecto a la asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de las contingencias de enfermedad común y accidente no laboral, en relación con su personal".

La Sentencia resume en el tercero de sus fundamentos las posiciones de las partes en litigio al afirmar que: "Ante la denegación de la pretensión formulada por la actora, por entender la Administración demandada que no procede abono alguno por gastos de asistencia sanitaria más allá del 31 de diciembre de 1998, interpone el presente recurso jurisdiccional, regido por las pretensiones enunciadas en el primero de los Antecedentes de Hecho de esta Sentencia, y que la parte demandante sostiene ante el incumplimiento de sus obligaciones por la Administración, luego de argumentar sobre su condición de entidad colaboradora de la Administración sanitaria desde 1977 (art. 77, 1 b), Ley General de la Seguridad Social; OO. MM. 25 noviembre 1966 y 20 abril 1998;), sobre la separación entre las fuentes de financiación del Sistema de la Seguridad Social y del Sistema Nacional de Salud (Ley 24/1997, modificadora del art. 86.2 de la Ley General de la Seguridad Social ; Ley 66/1997, disposición transitoria sexta ), y sobre lo dispuesto en el Real Decreto 1380/99. El incumplimiento de sus obligaciones, por parte de la Administración, viene representado, a juicio de la parte demandante, por el hecho de haber seguido la misma asumiendo los compromisos que le competen como entidad colaboradora, sin que aquella haya cumplido con la obligación impuesta en el art. 4.2 c) del citado Real Decreto.

El Abogado del Estado opone que al haberse culminado en el año 1999 el proceso de separación de fuentes de financiación entre el Sistema Nacional de Salud y el Sistema de Seguridad Social, se ha producido la situación prevista en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997 para poner fin a la modalidad de colaboración en la gestión de la asistencia sanitaria regulada en el art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, modalidad que ha dejado de ser aplicable a partir de 1º enero 1999, fecha de entrada en vigor de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año. Por ello, postula la modificación del criterio sentado por esta Sala a partir de la sentencia de 10 diciembre 2003 y, subsidiariamente, manifiesta su oposición a la cuantía reclamada en concepto de compensación económica, por considerar que no puede entenderse que los datos que se han tomado en cuenta y los cálculos efectuados sean correctos. También se opone a la pretensión subsidiaria de responsabilidad patrimonial, por no entender justificada la cantidad reclamada".

Más adelante en el fundamento quinto ofrece las razones que le permiten estimar el recurso al mantener que: "Como ha quedado expuesto anteriormente, mediante resolución de la D. G. de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social, de 27 de enero de 1977 la actora recibió autorización para colaborar en la gestión de la Seguridad Social respecto de las contingencias ya mencionadas, en relación con el personal a su servicio. Autorización que ha permanecido vigente hasta que mediante resolución del mismo centro directivo y fecha de 23 diciembre 2003 se deja sin efecto, a partir de 01 de mayo de 2.004, la autorización concedida a la entidad aquí demandante para colaborar en la gestión de la Seguridad Social, en relación con la asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de las contingencias de enfermedad común y accidente no laboral.

Ello así, en su condición de entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social y de conformidad con lo dispuesto en el art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social y del Real Decreto 1380/1999, mediante escrito presentado con fecha de 15 de julio de 2.005 solicitó la contraprestación económica correspondiente a la colaboración prestada en el ejercicio 2003, por importe de 1.999.351, 70 euros.

La Administración demandada, al formalizar la contestación a la demanda, considera, respecto de los gastos cuya compensación se reclama, que desde el año 1999 dejó de ser aplicable la modalidad de colaboración en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria prevista en el art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, de conformidad con la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997. Motivo de oposición que se corresponde con el parecer expresado por el Ministerio de Hacienda al de Sanidad y Consumo mediante informe de 26 febrero 2002 trasladado a este Departamento por carta de 08 marzo 2002, obrante en el expediente administrativo. Pero en el mentado informe se añade que para la extinción de esta modalidad de colaboración voluntaria de empresas en la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social de una forma inequívoca desde el punto de vista jurídico, se requiere la modificación del art. 77.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social. De manera que, al fundarse la reclamación cuya desestimación presunta se impugna en el citado precepto legal, y al no haberse modificado éste ni dictado norma o resolución dando por culminado el proceso referido anteriormente, ha de considerarse que la relación de colaboración subsiste y que, dado que una parte -la entidad demandante- ha venido realizando la prestación, la otra - la Administración General del Estado beneficiada- viene obligada a la contraprestación económica, según se dijo en la precitada sentencia de 10 diciembre 2003. A lo que ha de añadirse, por un lado, que las distintas Órdenes Ministeriales por las que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social contenidas de las (sic) leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios de 1999 a 2002, en sus arts. 17 y 18, regulan los coeficientes reductores aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y a las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente en la gestión de la Seguridad Social, y más concretamente de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral en las modalidades previstas en el art. 77.1, b) y d), de la Ley General de la Seguridad Social, lo que pone de manifiesto que no ha culminado el proceso de separación de fuentes a que hacía referencia la Ley 66/1997 (art. 77); y, por otro lado, que mediante resolución de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social, de 23 de diciembre 2003, se dejó sin efecto, a partir de 01 de mayo de 2.004, la autorización concedida a la entidad demandante para colaborar en la gestión de la Seguridad Social, en relación con las contingencias de asistencia sanitaria e incapacidad temporal derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, conforme al apartado b), art. 77, de la Ley General de la Seguridad Social. Y en base a dicha autorización, la entidad demandante asumió la gestión de tales contingencias, la compensación de cuyos gastos vino luego a reclamar de la Administración, la cual debe respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima (art. 3.1, LRJAP-PAC ). Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 04 junio 2001, pone de manifiesto que "(...) el principio de protección a la confianza legítima, relacionado con los más tradicionales, en nuestro ordenamiento, de la seguridad jurídica y la buena fe en las relaciones entre la Administración y los particulares, comporta, según la doctrina del TJCE y la jurisprudencia de esta Sala, el que la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. O, dicho en otros términos, la virtualidad del principio que se invoca como fundamento del primero de los motivos de casación puede suponer la anulación de un acto de la Administración o el reconocimiento de la obligación de ésta de responder de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. En el bien entendido de que no pueden apreciarse los necesarios presupuestos para la aplicación del principio invocado en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, y que ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables (...)".

Son razones, las expuestas, que sirven de fundamento al derecho de la entidad demandante a percibir una compensación económica por la gestión de la asistencia sanitaria prestada en su condición de entidad colaboradora de la Seguridad Social y en relación a su propio personal y familiares beneficiarios, por las contingencias de enfermedad común y accidente no laboral durante el ejercicio 2003".

Y en el sexto de sus Fundamentos fija el modo en que siguiendo lo expuesto en anteriores Sentencias de la Sala habrá de liquidarse la cantidad que ha de satisfacerse a la recurrente y así afirma que: "Para la determinación del importe de la compensación económica, la parte demandante propugna la aplicación del porcentaje del 0,09 como coeficiente reductor en la cotización, toda vez que no puede determinarse el coste medio del INSALUD fijado normativamente para el ejercicio 2.003, siendo así que para el período reclamado arroja la suma de 1.999.351, 70 euros.

Sin embargo, tampoco puede decirse que ese coste medio no pueda determinarse por el hecho de la desaparición del Insalud, cuando lo cierto es que ese coste medio puede igualmente concretarse por otros medios, sin olvidar que el INGESA también presta sus servicios sanitarios en Ceuta y Melilla ( art.15.1 del RD 840/2002 de 2 de agosto ).

Ello obliga a seguir la línea indicada en los casos resueltos por esta Sección en la ya citada sentencia de 10 diciembre 2003 (Rec Cont. Admvo. 641/2002 ) y en la sentencia de 21 abril 2004 (Rec. Cont. Admvo. 247/2003 ), en las que ante la imposibilidad de colegir del expediente si los datos tomados en consideración y cálculos efectuados eran correctos, se decidió dejar para ejecución de sentencia la determinación del importe de la deuda, dando por buenos los parámetros de cálculo empleados para el ejercicio 1998, y teniendo en cuenta que, de publicarse el coste medio para los ejercicios objeto de reclamación con anterioridad al incidente de ejecución para determinar la cuantía, se aplicarían éstos, y su resultado sería validado, siempre que para cada uno de los ejercicios fuera inferior a la contraprestación en función del coeficiente reductor [0,09] en la cotización efectuada en la O.M. de 27/01/1997, sin que en todo caso el importe final pudiera exceder de la cantidad que constituía la pretensión recogida en la demanda. Y, en cuanto a la actualización de la cantidad resultante de la aplicación de tales criterios, se decidió en dichas sentencias el abono del interés legal devengado por tal cantidad desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa, de acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 31 mayo 1997.

La misma solución es de aplicar al caso ahora examinado, porque aunque la parte demandante aportó en vía administrativa certificación relativa al número de beneficiarios de las prestaciones objeto de compensación, no puede, al tiempo de dictarse esta sentencia, establecerse definitivamente la cuantía de la compensación a abonar, puesto que uno de los factores de su cálculo, el coste medio del INSALUD, no ha sido objeto de acreditación para los ejercicios objeto de reclamación, lo que obliga a diferir al periodo de ejecución de sentencia la definitiva cuantificación de la deuda, aplicando el coste medio así establecido o, en su defecto, el que quedó establecido para el año 1998.

En consecuencia, las bases para la determinación del importe de la compensación económica por la prestación de asistencia sanitaria durante el ejercicio de 2003 son:

1. - Aplicación de los parámetros de cálculo establecidos para el ejercicio 1998 conforme al Real Decreto 1380/99, es decir, la determinación de la compensación tomando como referencia el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1987, determinada cuya deducción en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados por los arts. 14 y 15 de la O.M. 27 enero 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del INSALUD determinado en el citado Real Decreto, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación.

2. - Aplicación, en lugar de tal coste medio publicado en el mentado Real Decreto, del coste medio que para el ejercicio 2003 pudiera publicarse con anterioridad al incidente de ejecución de sentencia, siempre que su resultado sea inferior a la contraprestación que resulte de aplicar el coeficiente reductor [0,09] en la cotización establecida en la O.M. 27 enero 1997. De no publicarse dicho coste medio correspondiente al 2003 antes del incidente de ejecución de sentencia, se estará a lo que resulte de la aplicación de la precedente base 1ª.

3. - Imposibilidad de que el importe de la compensación que resulte de aplicar tales parámetros supere el importe reclamado, esto es, 1.999.351,70 euros.

4. - Adición, al importe de la compensación resultante, del interés legal del dinero devengado por dicho importe desde 05 febrero 2004, fecha de la reclamación administrativa formulada. La aplicación de los intereses legales, como instrumento de actualización de la compensación reclamada, deriva de lo dispuesto en los arts. 36 y 45 de la Ley General Presupuestaria, Real Decreto Legislativo 1098/1988 (actualmente, arts. 17 y 24, Ley 47/2003 ).

Como anticipamos frente a la Sentencia citada interpusieron recurso de casación tanto la defensa del Estado como Banesto S.A., y, respectivamente, tanto el Estado como la sociedad mencionada, se opusieron al recurso interpuesto de contrario.

Así las cosas nos ocuparemos en primer término del recurso deducido por la defensa de la Administración. Contiene un único motivo de casación que formula al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El motivo considera que la Sentencia infringe: "la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, en relación con el Real Decreto 1830/1999, de 27 de agosto, las Órdenes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 26 de enero de 1998, 15 de enero de 1999, 28 de enero de 2000 y 29 de enero de 2001, el art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y el art. 4.2 del Código Civil ".

Considera el motivo que el fallo no es conforme a Derecho "porque el régimen de separación de fuentes de financiación entre el Sistema Nacional de salud y la Seguridad Social terminó en 1999, lo que conllevó la desaparición de la modalidad de colaboración social en la gestión de la asistencia sanitaria previsto en el art. 77.1.b) de la Ley General de Sanidad, aunque éste no haya sido formalmente derogado.

Así resulta de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/97, norma de carácter temporal, aplicable en tanto culmina el proceso de separación de fuentes. Norma especial o específica que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 del Código Civil, no puede aplicarse a situaciones distintas de las contempladas en ella".

Y tras referirse a los antecedentes normativos que menciona mantiene que la misma demuestra: "que el régimen de colaboración que sirve de fundamento a la pretensión de compensación económica reconocida por la sentencia que se recurre había dejado de existir en 1999; no siendo precisa, como tenemos dicho, la derogación formal del art. 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social.

En efecto, la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, intitulada " colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social", es del siguiente tenor:

<

La compensación económica por dicha colaboración en el caso de asistencia sanitaria se establecerá en función de los trabajadores protegidos y dará lugar a la percepción de un importe que no podrá ser inferior al que actualmente se viniera percibiendo por la empresa, salvo que este último fuera superior al coste medio, en el INSALUD, de las prestaciones que cubre la colaboración, en cuyo caso, será dicho coste el límite de la compensación a realizar. Reglamentariamente se establecerán los procedimientos para hacer efectiva la compensación económica>>.

La previsión reglamentaria de esta norma de Derecho transitorio se desarrolló en el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, cuyo art. 4.2 fijó los criterios para determinar la compensación exclusivamente referida al ejercicio de 1998 y cuyo art. 4.1 estableció que: <>.

Que dicho procedimiento y previsión culminan un ciclo de colaboración que finaliza en el ejercicio de 1998 se deduce también del preámbulo de la mencionada disposición, pues, en él se declara que: << En su virtud, con objeto de hacer efectiva dicha compensación económica correspondiente a 1998, y en uso de las atribuciones conferidas en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997...>>.

Finalmente, será la propia Ley 35/1999 de 18 de octubre, de concesión del crédito extraordinario para abonar la compensación económica de 1998, la que ratifique la conclusión defendida en este motivo único de casación, en cuanto en ella se afirma que:

<>

Por lo tanto, lo que hace la Ley es dotar de plenitud de efectos a la previsión contenida en la disposición transitoria que, como norma temporal que es, sólo puede aplicarse al supuesto de hecho previsto en la misma, es decir, mientras y hasta tanto culminara el proceso de separación de fuentes de financiación. Concluido éste en 1999, la previsión de derecho transitorio queda sin efecto con independencia de que se reforme o no expresamente el art. 77.1.b), que pasa a ser un precepto sin contenido al haber desaparecido el supuesto de hecho que la determina.

Una cosa es que parezca aconsejable la derogación formal del precepto y otra, muy distinta, que la posposición de esa derogación se traduzca en la pervivencia de un sistema de colaboración tácitamente derogado o, por mejor decir, finiquitado en 1999 al concluir la separación funcional que justificó la norma transitoria de 1997. Que con ello se quebrantaría el principio general de aplicación contenido en el art. 4.2 del Código Civil se halla fuera de cuestión".

El motivo no puede prosperar. Esta Sala y Sección al menos en tres ocasiones anteriores ha rechazado el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado frente a Sentencias en las que se resolvían supuestos similares al aquí decidido, así Sentencias de 15 de diciembre de 2006 y 8 de febrero y 22 de julio de 2008, recursos de casación números 1993/2004, 2127/2005 y 6280/2004, respectivamente, y lo ha hecho de conformidad con los argumentos que ahora vamos a reiterar por evidentes razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica.

"En síntesis, poníamos de manifiesto en dichas resoluciones que no resulta aceptable que una colaboración de décadas entre la empresa demandante en instancia y la Administración de la Seguridad Social pueda quedar extinguida por voluntad tácita de la administración, sin comunicación expresa alguna, permitiendo al tiempo que la entidad colaboradora persista en la gestión de la asistencia sanitaria y de la incapacidad laboral derivadas de enfermedad común y accidente no laboral, conforme al apartado 1.b.) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sin recibir la contraprestación económica correspondiente, es decir la participación en la fracción de la cuota correspondiente a tales situaciones y contingencias.

Por ello no resulta admisible la invocada conculcación de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Tampoco se ha vulnerado el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, que establece el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre. Cabe aceptar que el mencionado Real Decreto agotó su vigencia respecto al período considerado.

Mas la omisión de la Administración en el dictado de un nuevo procedimiento para obtener, en los años sucesivos, la compensación económica a que se refiere la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, no puede significar que se hubiera producido la extinción del régimen de colaboración ya que la ausencia de término expreso de finalización en la norma legal exige, por tanto, un acto expreso debidamente notificado a la empresa colaboradora. Su falta, conlleva, "a sensu contrario" entender persistente la colaboración y, por ende, el derecho al resarcimiento económico cuyo procedimiento para hacerlo efectivo, ante la ausencia de norma reglamentaria, es el fijado por la Sala de instancia".

Lo expuesto es bastante para desconocer el argumento que esgrime el motivo de que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997 era una norma especial o específica que no podía aplicarse a situaciones distintas de las contempladas en ella sin vulnerar el art. 4.2 del Código Civil que dispone que: "las leyes" de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas". No es posible concebir que esa norma sólo pudiera regir en el ejercicio posterior al que se promulgó por que los efectos que estaba llamada a producir para extinguir la situación que se quería remediar no cumplieron el objetivo que buscaban, y la situación que pretendía clausurar no concluyó con ella sino que continuó vigente a ciencia y paciencia de la Administración que siguió consintiéndola y beneficiándose de su existencia. Que esos fueran sus designios no podrá ponerse en duda, pero que no se hicieron efectivos es igualmente indudable, de modo que no es posible creer que fuera de aplicación el articulo del Código Civil expresado. En definitiva con esta afirmación no hacemos más que apoyar o apostillar las razones ya conocidas y expuestas en las Sentencias precedentes citadas.

Como sabemos también interpuso recurso de casación la Entidad Gestora Banesto, S.A., que formuló en él varios motivos. El primero al amparo del apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por vulneración del art. 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. "1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución".

   Según el motivo la Sentencia admite que el Insalud ha desaparecido y, sin embargo, afirma que el coste medio del Insalud "puede determinarse por otros medios" que no concreta y que las bases de la Sentencia no definen. Además señala que esperar a que el Estado publique el coste medio de acuerdo con el art. 4.2.c) del Real Decreto 1380/1999 supone dejar al arbitrio del condenado el cumplimiento del fallo. Se infringe ese artículo porque siguiendo las bases no se ejecuta la Sentencia mediante una simple operación aritmética.

   Plantea igualmente un segundo motivo por ese apartado c) por falta de motivación sobre la carga de la prueba del coste medio del Insalud de 2003 que corresponde al Estado

   Afirma que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1997 dispuso que "La compensación económica por dicha colaboración en el caso de la asistencia sanitaria se establecerá en función de los trabajadores protegidos y dará lugar a la percepción de un importe que no podrá ser inferior al que actualmente se viniera percibiendo por la empresa, salvo que este último fuera superior al coste medio, en el INSALUD, de las prestaciones que cubre la colaboración, en cuyo caso, será dicho coste el límite de la compensación a realizar. Reglamentariamente se establecerán los procedimientos para hacer efectiva la compensación económica".

   El coste medio del Insalud debía publicarse de acuerdo con el art. 4.2.c) del Real Decreto 1380/1999 lo que no se hizo puesto que el mismo desapareció en 2002.

   Según el artículo citado "la determinación del importe de la compensación económica a las empresas colaboradoras incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto se formulará en base al siguiente criterio:

   1. Importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en los arts. 14 y 15 de la Orden de 27 de enero de 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD) reflejado en el apartado siguiente, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación a realizar.

   2. La aplicación al número de titulares acogidos a la colaboración por asistencia sanitaria de cada empresa, del coste medio del INSALUD calculados para 1998 de la forma que sigue: 1º Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo de la empresa colaboradora: 7.401 pesetas por titular y mes (44,48 euros).

      2. Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo del sistema: 6.172 pesetas por titular y mes (37,09 euros).

   3. El coste medio del INSALUD con posterioridad a lo previsto en el apartado anterior y hasta tanto se extinga el régimen de colaboración será hecho público mediante Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo".

      Menciona los arts. 217.2 y 3 y el 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El 217 que se refiere a la carga de la prueba expresa que: "Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior".

   Y el 218.2 mantiene que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

   La prueba de ese coste medio corresponde al Estado que no lo ha publicado por lo que no puede depender de ese hecho la resolución de la ejecución de la Sentencia.

   El tercero de los motivos alega el apartado d) del núm. 1 del art. 88 por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por vulneración de los arts. 4.2 y 1 del Real Decreto 1380/1999 y el art. 3.1. del Código Civil.

   En último término manifiesta que debería aplicarse el coste medio del año 2.003 que como es un coste creciente habría de ser al menos superior a 2002.

   El cuarto de los motivos con igual amparo que el anterior en el art. 88.1.d) considera que la Sentencia infringe la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa. Parte el motivo de que la colaboración subsiste, y como una parte viene realizando la prestación la otra, en este caso la Administración resulta beneficiada de modo que viene obligada a la contraprestación económica que deriva de esa colaboración. Añade a lo anterior que si prestó la colaboración en 2003 deberá abonársele con costes de ese año y no de 1998.

   Señala que es un hecho notorio el que los costes del sistema nacional de salud son crecientes luego el de 2003 tuvo que ser superior al de 1998. Afirma que se cumplen todas las condiciones que la Jurisprudencia exige para reconocer el enriquecimiento injusto y cita Sentencias que así lo recogen.

   En relación con esta cuestión y en lo que denomina antecedentes cita Órdenes de la Comunidad de Madrid de 10 de noviembre de 2004 y 26 de octubre de 2005, que fijan el coste para los años 2004 y 2005 por beneficiario asistido en 50 € y 51,55 €. Esas Órdenes mantienen el sistema de compensación que consideran vigente, y otorgan esas cantidades pero sujetas a la recuperación por la Comunidad Autónoma para el supuesto que las empresas colaboradoras obtengan las cantidades pertinentes del Estado por Sentencia firme y previamente se impone la obligación de demandar al Estado para poder acceder al importe de la subvención.

   Por último formula un Quinto motivo con igual amparo que los dos anteriores por infracción del principio de confianza legítima. Según el motivo: "no puede olvidarse que:

   1. Se reconoce expresamente por la Ley -y por el fallo de la sentencia de instancia- el derecho a la compensación económica hasta la finalización del régimen de colaboración, lo que se produjo en 2003.

   2. El Real decreto 1380/1999 fijo directamente el coste medio del INSALUD de 1998, y obligó al Estado a publicar el coste medio de los años sucesivos. Nótese que esta fijación se hizo con un retraso de casi un año.

   3. En consecuencia, existe un acto propio que ajusta el principio de confianza legítima (fijación del pago para el ejercicio de 1998) y una existencia de continuar haciéndolo en lo sucesivo mediante su publicación anual -artículo 4.2 c) del Real Decreto -, aunque sea con retraso.

   4. De todo ello se desprende la confianza legítima de mis representados en la prestación anual, previendo una contraprestación por el menor de los dos importes tantas veces citados en el presente recurso (coste que se venía percibiendo a coste medio del INSALUD del ejercicio correspondiente al de la prestación).

El Abogado del Estado opone dos causas de inadmisión invocando el art. 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción al entender que "el recurso carece manifiestamente de fundamento". Razona que la Sentencia acogió sus pedimentos y el recurso se interpone atendiendo a la concreción del quantum de la indemnización anticipando un futuro incidente de ejecución para el supuesto de que pudiese disminuir la cuantía de la compensación si la misma fuese inferior a la pretendida en la demanda. Y también en un segundo escenario sostiene que el recurso resulta improcedente puesto que ya la Sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2006, rec. de casación núm. 1793/2004 dio por bueno como procedimiento de indemnización el fijado por la Sala de instancia.

Esa dos causas de inadmisión no pueden admitirse. La primera porque precisamente la razón de ser del recurso en lo esencial es la disconformidad de la recurrente con las bases establecidas por la Sentencia para determinar la cuantía de la cantidad que se le debe reconocer por la asistencia prestada a sus beneficiarios en el año 2003. Precisamente sobre ello hemos de volver más adelante de modo que no es posible afirmar que se ha estimado su pretensión porque desconoce en qué cantidad se le va a reintegrar y de qué modo se va a llegar a ella, y en cuanto a la segunda de esas causas lo que muestra es el desacuerdo de la recurrente con el procedimiento que se estableció del que discrepa y sostiene que es erróneo.

Examinaremos en primer lugar el tercero de los motivos, primero de los que el recurso plantea al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción.

El recurso desarrolla el motivo exponiendo que: "Las competencias del INSALUD fueron objeto de transferencia a las diez Comunidades Autónomas que aún carecían de ellas mediante sendos reales Decretos (1471 a 1480, todos de 27 de diciembre de 2001), motivo por el cual mediante Real Decreto 840/2002, de 2 de agosto se sustituye el INSALUD por el "Instituto Nacional de Gestión Sanitaria" (INGESA), el cual, se bien aprovecha el régimen jurídico del extinto INSALUD, limitaría las prestaciones sanitarias únicamente a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla.

La disposición Transitoria Sexta de la Ley 66/1998 y el artículo 4 del Real Decreto 1380/1999 establecieron como parámetro de cálculo el llamado "coste medio del INSALUD". Pues bien, dicho coste medio se apoyaba en el hecho de que el INSALUD desarrollaba sus competencias en una parte significativa del territorio del Estado, con lo que el llamado "coste medio del INSALUD" era un parámetro real del verdadero coste de la prestación de asistencia sanitaria (que es en lo que consiste el objeto de la colaboración de las empresas).

Ahora bien, a partir del 31 de diciembre de 2001, el INSALUD deja de gestionar los costes de la prestación sanitaria ( que serán asumidos por las Comunidades Autónomas), salvo en lo que se refiere a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, como ya hemos visto. Pues bien, conforme al artículo 3.1 del Código Civil, ha de concluirse que el parámetro "coste medio de Insalud" resulta inaplicable a partir del 31 de diciembre de 2001.

El artículo 3.1 del Código Civil establece lo siguiente:

"1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social el tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita".

   La aplicación de este precepto impide la utilización del llamado "coste medio del INSALUD" con posterioridad al 31 de diciembre de 2001, por los siguientes motivos:

1. Por el sentido propio de sus palabras: en tanto que el Real Decreto 1380/1999 se refiere claramente al INSALUD, no al INGESA, sin que este cambio atienda a una simple cuestión denominativa, pues lo relevante es que el INGESA limita la prestación de la asistencia sanitaria (y, por tanto, sus costes) únicamente a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, que no pueden tomarse como representativas de las Comunidades Autónomas cuyos servicios han sido transferidos.

2. Por el contexto: dado que el contexto en el que se dio el parámetro "coste medio del INSALUD" en 1999 no contemplaba la transferencia de la prestación de servicios asistenciales por el INSALUD a las Comunidades Autónomas de la llamada "vía lenta", sino un parámetro de cuantificación aplicado sobre las 10 Comunidades Autónomas que formaban el extinto INSALUD.

3. Por el tiempo en que ha de ser aplicada la norma: es la otra cara de la moneda; en 2003 resulta obvio que los costes solo son calculables sobre Ceuta y Melilla, no sobre los costes de todas las Comunidades Autónomas a las que la norma originariamente se refería.

4. Por el espíritu y finalidad de la norma: que, según venimos diciendo, tenía por objeto encontrar un parámetro de cálculo equiparable entre el coste de asistencia sanitaria asumido por las empresas, y el asumido por la Administración.

   Se utilizó el criterio "coste medio del INSALUD" porque el conjunto de las 10 Comunidades Autónomas era representativo del coste del territorio español. Pero, como hemos dicho, los costes de Ceuta y Melilla no pueden considerarse equiparables a los del todo territorio español ( que es donde mi representada ha prestado sus servicios).

5. Finalmente, por equidad: en último término, cuando se ha expuesto descansa sobre la equidad ( artículo 3.2 del Código Civil ). Ya hemos visto como el sistema del Real Decreto descansaba en la equidad entre los costes del sistema de salud, y los costes de la colaboración. En consecuencia, no puede ahora entenderse como "equitativa" o equiparable la utilización del "coste de INGESA" con el "coste medio del INSALUD" que es el criterio originalmente utilizado.

   En resumen, de lo expuesto se deduce la imposibilidad de aplicar uno de los dos parámetros establecidos en el Real Decreto 1380/1999 ; mas ello no impide la aplicación del citado Real Decreto, pues aún queda el otro criterio previsto en el artículo 4.2 a) (Importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997 ), que es lo que esta parte solicitó en la primera instancia.

   En el supuesto de que la Sala, como la sentencia de instancia, estimare aplicable el parámetro "coste medio de INSALUD" " por otros medios" [¿cuales?] deberá convenirse en la necesidad de que sea el parámetro de 2003. En ningún caso podría aplicarse el parámetro de 1998 por el sólo hecho de la falta de publicación por el Estado de tal parámetro. en los siguientes Fundamentos Jurídicos se abunda en esta cuestión.

   2. El artículo 4.2 c) del Real Decreto 1380/1999, en concordancia con su artículo 1, obligaría en su caso aplicar el coste medio de 2003 (no el de 1998 ).

   Recordemos el tenor literal del artículo 4.2 del Real Decreto 1380/1999 :

   <

   1. Importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en a continuación fijados en los artículos 14 y 15 de la Orden de 27 de enero de 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del Instituto Nacional de la Salud ( INSALUD) reflejado en el apartado siguiente, en cuyo caso será dicho coste el limite de la compensación a realizar.

   2. La aplicación al número de titulares acogidos a la colaboración por asistencia sanitaria de cada empresa, el coste medio del INSALUD calculados para 1998 de la forma que sigue:

      1) Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo de la empresa colaboradora: 7.401 pesetas por titular y mes ( 44,48 euros).

      2) Coste medio del INSALUD cuando los honorarios médicos son a cargo del sistema: 6.172 pesetas por titular y mes (37,09 euros).>>

      Como puede verse, el apartado 2 b) sólo se refiere al coste medio del INSALUD de 1998, distinguiendo según los honorarios del médico sean a cargo de la empresa o, como ocurre con mi representada, a cargo del sistema. Ahora bien, para los ejercicios posteriores a 1998 ( esto es, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, etc. etc. el apartado c) del citado artículo 4.2 establece:

      <>

      Y, como quiera que en el caso de autos se reclama el ejercicio 2003, es obvio que no pueden aplicarse como Bases de Ejecución los cálculos de 1998. De existir "coste medio del INSALUD", debería aplicarse el que el Estado debe publicar conforme al artículos 4.2 c). Precisamente por ello, el artículo 1 del repetido Real Decreto 1380/1999 dispone:

      <>.

      En consonancia con lo anterior, es de hacer notar que:

   1. Mi representada fue autorizada para colaborar en la asistencia sanitaria por Resolución de 27 de enero de 1977 dictada por la Dirección General de Financiación de la Seguridad Social (por lo tanto fue autorizada con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 66/1997 );

   2. El cese de la colaboración se hizo efectivo por Resolución de 23 de diciembre de 2003 de la Dirección General de Ordenación Económica de la Seguridad Social, en cuya virtud se accedió a dejar sin efecto, a partir del 1 de mayo de 2004, la autorización concedida a mi representada para colaborar en la asistencia sanitaria (por lo que resulta insostenible -como ha confirmado al Sentencia de instancia-, la extinción del régimen de colaboración en 1998).

      Por ello mismo, en congruencia con la propia motivación de la sentencia, si el derecho a la compensación existe mientras no se extinga el régimen de colaboración ( artículo 1 del Real Decreto ) y el coste medio del INSALUD de los ejercicios posteriores a 1998 debe publicarse por el Estado ( artículo 4.2 c) del mismo Real Decreto), las bases de la sentencia deben consistir en una operación matemática que consistirá, necesariamente, en la aplicación del coste medio del INSALUD del ejercicio reclamado".

El motivo ha de estimarse. La Sentencia recurrida una vez que llega a la conclusión de que ha de ser compensada la empresa gestora por la asistencia prestada en 2003 parece aceptar en el inicio del fundamento sexto la tesis de la recurrente de que "para la determinación del importe de la compensación económica se debe aplicar el porcentaje del 0,09 como coeficiente reductor en la cotización, toda vez que no puede determinarse el coste medio del INSALUD fijado normativamente para el ejercicio 2003, siendo así que para el periodo reclamado arroja la suma de 1.999.351,70 euros.

Pero a renglón seguido niega que ese coste medio no pueda determinarse por el hecho de la desaparición del Insalud, cuando lo cierto es que ese coste medio puede igualmente concretarse por otros medios, sin olvidar que el INGESA también presta sus servicios sanitarios en Ceuta y Melilla".

En ese mismo fundamento sexto la Sentencia afirma que: la misma solución es de aplicar al caso ahora examinado, porque aunque la parte demandante aportó en vía administrativa certificación relativa al número de beneficiarios de las prestaciones objeto de compensación, no puede, al tiempo de dictarse esta sentencia, establecerse definitivamente la cuantía de la compensación a abonar, puesto que uno de los factores de su cálculo, el coste medio del INSALUD, no ha sido objeto de acreditación para los ejercicios objeto de reclamación, lo que obliga a diferir al periodo de ejecución de sentencia la definitiva cuantificación de la deuda, aplicando el coste medio así establecido o, en su defecto, el que quedó establecido para el año 1998.

En consecuencia, las bases para la determinación del importe de la compensación económica por la prestación de asistencia sanitaria durante el ejercicio de 2003 son:

1. - Aplicación de los parámetros de cálculo establecidos para el ejercicio 1998 conforme al Real Decreto 1380/99, es decir, la determinación de la compensación tomando como referencia el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1987, determinada cuya deducción en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados por los arts. 14 y 15 de la O.M. 27 enero 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del INSALUD determinado en el citado Real Decreto, en cuyo caso será dicho coste el límite de la compensación.

2. - Aplicación, en lugar de tal coste medio publicado en el mentado Real Decreto, del coste medio que para el ejercicio 2003 pudiera publicarse con anterioridad al incidente de ejecución de sentencia, siempre que su resultado sea inferior a la contraprestación que resulte de aplicar el coeficiente reductor [0,09] en la cotización establecida en la O.M. 27 enero 1997. De no publicarse dicho coste medio correspondiente al 2003 antes del incidente de ejecución de sentencia, se estará a lo que resulte de la aplicación de la precedente base 1ª.

3. - Imposibilidad de que el importe de la compensación que resulte de aplicar tales parámetros supere el importe reclamado, esto es, 1.999.351,70 euros.

4. - Adición, al importe de la compensación resultante, del interés legal del dinero devengado por dicho importe desde 05 febrero 2004, fecha de la reclamación administrativa formulada. La aplicación de los intereses legales, como instrumento de actualización de la compensación reclamada, deriva de lo dispuesto en los arts. 36 y 45 de la Ley General Presupuestaria, Real Decreto Legislativo 1098/1988 (actualmente, arts. 17 y 24, Ley 47/2003 )".

Si examinamos esas conclusiones que obtiene la Sentencia en ese fundamento se impone reconocer el error en que la misma incurre al seguir lo que hasta entonces se había resuelto por la Sala.

Y ello porque si bien el Real Decreto 1380/1999, de 27 de agosto, que estableció el procedimiento para hacer efectivo el importe de la compensación económica a las empresas que colaboran en la gestión de la asistencia sanitaria, correspondiente a 1998, de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria sexta de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social fijó el coste medio del Insalud para 1998, la Administración a partir de ese año incumplió la obligación que se había impuesto de hacer público ese coste medio mediante Resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo tal y como disponía el apartado c) del núm. 2 del art. 4 del Real Decreto 1380/1999.

De ahí que la Sentencia no pudiese operar sobre la hipótesis de que para 2003 era posible fijar el coste medio del Insalud pese ha haber desaparecido el mismo, obligación que recaía sobre la demandada, que no aportó ese dato imprescindible e, igualmente, erróneo, era afirmar, como hizo la Sentencia, que podía hacerse por otros medios, sin añadir nada más, dando con ello lugar a un enigma aún no resuelto.

Descartada esa posibilidad, sí era posible como solicitaba la recurrente determinar con certeza la cantidad a abonar partiendo del dato por ella aportado del número de beneficiarios a los que se había asistido. Para ello bastaba con utilizar la Orden de 27 de enero de 1997, que desarrolló las Normas de Cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 12/1996, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1997, y que fijó en el art. 14 los coeficientes aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia y que en el apartado d) para las empresas excluidas de la contingencia de asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral, el coeficiente será 0,11, corriendo a cargo de la empresa el 0,09.

Por tanto al no existir el coste medio del Insalud el modo de determinar la indemnización a abonar por la asistencia prestada venía establecido por el apartado 2.a) del art. 4 del Real Decreto 1380/1999, en el importe de la deducción por asistencia sanitaria que viniera percibiendo la empresa hasta la entrada en vigor de la Ley 66/1997, determinada en función de los coeficientes reductores en la cotización fijados en el artículo 14 de la Orden de 27 de enero de 1997, salvo que este importe fuese superior al coste medio del Instituto Nacional de la Salud (INSALUD). Como ese coste no es posible determinarlo habrá que aplicar el coeficiente 0,09 de deducción que percibía la empresa en la cotización a la seguridad social y multiplicarlo por el número de beneficiarios, número acreditado por la recurrente y no puesto en cuestión, y de cuya operación resultaba la cifra reclamada que es la que habrá de abonarse más los intereses que correspondan de acuerdo con la Sentencia desde el 5 de febrero de 2004.

Al estimar el motivo y por ende el recurso no es preciso pronunciarse sobre el resto de los motivos planteados.

Al estimar el recurso casamos la Sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto y de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) la Sala en funciones de tribunal de instancia dicta nueva Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto por Banesto, S.A., y por la razones expuestas más arriba declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración reconozca que la compensación económica por la colaboración prestada en la gestión de la Seguridad Social en 2003 asciende a la suma de 1.999.351,70 euros, más los intereses legales devengados de acuerdo con lo establecido por la Sentencia de instancia desde 5 de febrero de 2004.

Al desestimarse el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado procede de conformidad con lo dispuesto por el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que el otorga el núm. 3 de ese artículo señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

Al estimarse el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Banesto, S.A., no procede hacer expresa condena en costas en este recurso de casación.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN