STS 148/2000, 8 de Febrero de 2000

Ponente:GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN
Número de Recurso:769/1998
Procedimiento:01
Número de Resolución:148/2000
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBOS VIOLENTOS. INDEBIDA APLICACIÓN DEL AGRAVANTE DE ANTIFAZ. La razón de la agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor, en la medida que el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la agravante. Se condena. A la casación ha lugar parcialmente.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Miguel Rojas Mérida, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de robos violentos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agusti.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 4124/97, contra Carlos Miguel Rojas Mérida, por delito de robos violentos y otros, y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 12 de Marzo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Del analisis en conciencia de la prueba practicada pueden declarase como tales y así se declaran los siguientes: Sobre las 7'45 horas del día 30 de Junio de 1.997, el acusado CARLOS MIGUEL ROJAS MERIDA, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 4-5-94 por delito de robo y en 16-6-96 por delito de receptación y de estafa, acudió en compañía de una mujer ya condenada por estos mismos hechos y de acuerdo con ella, al domicilio de Luis Nieto López, sito en plaza de Miraflores nº 6 de Málaga y abordándolo a la puerta del mismo y amenazándolo con un cuchillo le exigieron que entrara de nuevo en dicho domicilio, donde le ataron de pies y manos, situación en la que le mantuvieron al menos durante dos horas, en el curso de las cuales le amenazaron con matarlo para que dijera donde tenía el dinero y objetos de valor, y ante la inicial negativa de éste le golpearon e incluso hirieron con el cuchillo, además de amenazarle con contagiarle el sida. De esta forma consiguieron arrebatarle al menos 8.000 pesetas a cuya indemnización renunció el perjudicado en el acto del juicio oral. Durante el transcurso de este tiempo, registraron la casa rompiendo el papel y en parte las paredes causando daños por valor de 30.225 pesetas. El acusado tapaba su cabeza con un pasamontañas, del que en algún momento se desprendió para beber de una botella de "Bailey" en la que quedó estampada una huella dactilar, identificada despues por la Policia. Como consecuencia de las violencias ejercidas, el ofendido sufrió contusiones y pulitraumatismos de los que curó con una sola asistencia y con incapacidad por veinticinco días. Finalmente el denunciante consiguió zafarse de sus agresores, huyendo a través de una ventana y trepando por un tabique, momento en que llegó al Policia y le condujo al hospital". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado CARLOS MIGUEL ROJAS MERIDA, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de robo con violencia, otro de detención ilegal y una falta de lesiones, con la concurrencia en los dos primeros de la circunstancia agravante de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION por el primero, CINCO AÑOS Y UN MES DE PRISION por el segundo y MULTA DE DOS MESES A RAZON DE 1.000 PESETAS DE CUOTA DIARIA por la falta, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas privativas de libertad y al pago de la mitad de las costas procesales e indemnización de 39.225 pesetas por los daños ocasionados en la vivienda al perjudicado Luis Nieto López y en 175.000 pesetas las lesiones sufridas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba la insolvencia del acusado que se desprende de la pieza de responsabilidad civil.- Cominíquese esta sentencia a la Junta Electoral Central". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Miguel Rojas Mérida, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Para denunciar la vulneración de los derechos fundamentales a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se pueda producir indefensión, al haber sido denegadas varias diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por esta parte, que a nuestro juicio eran pertinentes, vulnerando lo previsto en el art. 792 de la L.E.Cr., art. 24 de la C.E., amparando el presente motivo de casación en el art. 850,1º de la L.E.Cri.

SEGUNDO: Al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española, con vulneración de lo previsto en los artículos 368 y 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO: Con amparo en lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación de lo previsto en el artículo 163.1 e inaplicación del artículo 163.2 ambos del Código Penal.

CUARTO: Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim., para denunciar la indebida aplicación del artículo 22.2 del Código Penal, en relación a los artículos 237, 242.1 y 2 y 163 del mismo cuerpo legal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya el cuarto motivo, impugnando el resto de los formalizados, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 31 de Enero de 2000.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero

Por la representación legal de Carlos Miguel Rojas Mérida, condenado en la sentencia de 12 de Marzo de 1998 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga como autor de un delito de robo con violencia, de otro de detención ilegal y de una falta de lesiones, se formaliza recurso de casación a través de cuatro motivos.

Segundo

En el primer motivo, y por el cauce del art. 850-1º denuncia el "error in procedendo" consistente en la denegación de varias diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma y que fueron denegadas, lo que le ha causado indefensión al recurrente.

Las pruebas denegadas son: a) la aportación a los autos del acta de inspección ocular de recogida de huellas dactiloscópicas a que se hace referencia en el folio 9 del atestado; b) la aportación a los autos del acta de registro domiciliario efectuado el día 1 de Julio de 1997; y c) ampliación del informe pericial dactiloscópico obrante a los folios 131 a 138 de las actuaciones a fin de que se informe si en la botella en la que se encontraron las huellas del recurrente, existían otras de terceras personas.

La sentencia sometida a este control casacional dedica el primero de sus fundamentos a justificar la negativa a la práctica de las tres pruebas citadas, argumentando en el sentido de su innecesariedad en la medida que los agentes que intervinieron en el registro y en la inspección ocular estaban todos citados para el plenario y comparecieron al mismo donde respondieron a las preguntas que les fueron propuestas por las partes, y por tanto también por la defensa. En relación a la pericial dactiloscópica también acudieron al plenario los que efectuaron el informe pericial obrante a los folios 131 a 138 e igualmente, además de su ratificación, contestaron a las preguntas y cuestiones que les fueron propuestas por las partes.

Debe recordarse que la doctrina consolidada de esta Sala distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que la primera es la que hace relación directa con el tema a decidir, mientras que la segunda es la fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador. Toda la materia de la prueba en el proceso y las cuestiones relativas a su admisión están sometidas al control del Tribunal quien, de acuerdo con el art. 659 de la LECriminal ".... examinará las pruebas propuestas e inmediatamente dictará auto, admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás....", ello supone que no existe un derecho absoluto e incondicionado a la prueba sino que esta queda sometida al control de admisibilidad del Tribunal sentenciador. Ciertamente que en caso de denegación de alguna prueba, la parte puede reproducir su petición ante el órgano judicial superior, que cuando es la Sala de Casación, da lugar al recurso por Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 850-1º, y es en ese momento procesal --el actual con referencia al presente recurso-- que adquiere relevancia la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria a que se ha hecho referencia.

Se alega indefensión por el recurrente en relación a la denegación de las tres pruebas citadas y brevemente debe recordarse que la indefensión con relevancia constitucional a que se refiere el art. 24-1º no se confunde ni coincide con una noción procesal atada a la vulneración de normas procesales en que puedan incurrir con sus decisiones los órganos jurisdiccionales. La indefensión con trascendencia constitucional solo se produce cuando el interesado de modo injustificado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos, o cuando la vulneración de las normas procesales arrastra necesariamente al derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado --STS nº 59/98 de 16 de Marzo--. Ello supone que el postulante de indefensión por la denegación indebida de pruebas debe acreditar de un lado que el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de la controversia. En conclusión, que no es la prueba pertinente indebidamente denegada, sino solo la prueba necesaria indebidamente denegada puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional --SSTC 149/87, 155/88, 290/93 y 187/96 entre otras y asimismo SSTS 168/95 de 14 de Febrero, 225/95 de 21 de Febrero,

48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril y 1139/99 de 9 de Julio--.

Una aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado y una valoración de las razones del Tribunal a quo para denegar tales pruebas solo permite llegar a la conclusión de que la Sala en el ejercicio de las facultades que le concede el art. 659 de la LECriminal denegó correctamente

las tres pruebas por no ser pertinentes dada su innecesariedad motivada por la presencia en el juicio oral de los agentes policiales --PN números 161865 y 66996-- que participaron en el registro domiciliario donde fueron llamados para rescatar al titular de la vivienda que se había escapado de sus captores por una ventana del patio, cayendo al mismo y lesionándose, los que respondieron a todas las cuestiones que les propusieron las partes y lo mismo debe decirse de los agentes que efectuaron la Inspección Ocular y recogida de objetos --PN números 60213 y 46544-- que también acudieron al Plenario, y finalmente los agentes policiales que actuaron como peritos de la pericial dactiloscópica y que también respondieron a las cuestiones que se les propusieron, y entre ellas la interesada por la parte ahora recurrente relativa a la posible existencia en la botella de Baileys de otras huellas con valor identificativo de otras personas, obteniéndose una respuesta negativa --folio 2 del acta de juicio oral--.

Si como ya se ha dicho, la denegación de tales pruebas fue correcta dada su falta de pertinencias es claro que nos encontramos ante prueba que tampoco fue necesaria en el sentido ya razonado, siendo la consecuencia de todo ello la desestimación del motivo.

Tercero

Como segundo motivo, y por la vía del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alegándose la vulneración de los artículos 368 y 369 de la LECriminal.

Tal afirmación supone que se ha condenado sin pruebas de cargo, y en esta sede casacional el control se centra en verificar "el juicio sobre la prueba" es decir si ha existido prueba de cargo capaz de justificar el decaimiento del derecho a la presunción de inocencia, quedando extramuros de dicho control el análisis del "juicio sobre la valoración de la prueba", ya que tal valoración corresponde en exclusiva a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso y de acuerdo con el art. 741 LECriminal.

La Sala sentenciadora fundamenta el juicio de certeza sobre la autoría del recurrente en dos pruebas. La primera es la identificación que la víctima hizo del recurrente en el plenario, y la segunda en el resultado de la prueba dactiloscópica en relación a la huella encontrada en una botella de Baileys.

En relación a la primera se afirma que fue prueba obtenida ilegítimamente porque se prescindió de la diligencia de reconocimiento en rueda prevista en el art. 368 y 369 LECriminal.

La denuncia no puede prosperar. Debe recordarse que la prueba de reconocimiento en rueda no es de ejecución obligatoria como se deriva del temor del propio artículo, por otra parte en el presente caso no estaba aconsejado ya que la víctima no facilitó ningún dato identificativo durante la instrucción de la causa, y tanto es así que la causa se abrió inicialmente contra María Jesús García González, que fue juzgada y condenada en solitario. Posteriormente, y tras el resultado del análisis de huellas es cuando se identificó a Carlos Miguel Rojas Mérida, dirigiéndose la acción contra el mismo, con celebración del plenario y dictado de la sentencia condenatoria que es objeto del presente recurso, reconociéndose en el factum que Carlos Miguel iba acompañado de una mujer --María Jesús--, ya condenada por estos mismos hechos.

Fue precisamente en el plenario donde se produjo por primera vez la declaración de la víctima en el sentido de que durante los hechos se quitó el disfraz para beber Bayleys y que por eso le vio la cara identificando al recurrente en el propio plenario. Ciertamente que hasta entonces había manifestado que por ir con la cara cubierta no podía identificarlo y de hecho lo identificó en el plenario. De entrada debe recordarse la validez de dicha identificación en el plenario, momento cumbre de todo proceso penal, y en cuanto al valor que a la misma deba de dársele es tema de credibilidad que como tal le compete a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso, limitándose la censura casacional a verificar la racionalidad de las deducciones efectuadas por la Sala y al respecto se constata que el episodio de la bebida ya estaba contado por la víctima desde la primera declaración en sede policial, así como que oyó que la mujer le llamaba a su compañero por el nombre de Carlos --folios 18 y 19 del atestado--, de suerte que la revelación efectuada en el juicio oral solo afectaba al dato de haberle visto la cara al recurrente en el momento de beber de la botella de Baileys Por todo ello no puede prosperar la tesis del recurrente relativa a la nulidad de dicha prueba. La identificación fue prueba válida, y su valoración correspondió a la Sala sentenciadora no evidenciándose en su valoración arbitrariedad o irrazonabilidad alguna, por lo que no puede cuestionarse su valoración a través de la casación al no existir otras pruebas que pudieran acreditar el error del juzgador. En tal sentido Sentencia nº 610/96 de 1 de Octubre.

Además, la Sala tuvo otra prueba incriminatoria relativa a la huella dactilar. Tras su análisis, debidamente introducido en el plenario con la declaración de los agentes que efectuaron la inspección ocular y efectuaron el análisis de la huella, resulta indubitado, y es aceptado por el recurrente que le pertenece dicha huella debiéndose añadir que fue la única huella con valor identificativo encontrada en la botella como declaró uno de los peritos; la parte recurrente trata de ofrecer otra versión posible relativa a que dicha huella pudo ser puesta con motivo de la compra de la botella por el recurrente y María Jesús en otro momento anterior, y que dicha botella fue llevada al piso por la propia María Jesús que, a la sazón, convivía con la víctima en el piso, dato este último que está acreditado. No obstante ello, tal hipótesis no es plausible y carece de la menor razonabilidad en la medida que desde el principio de la instrucción, consta por declaración de la víctima que el hombre bebió de una botella de Baileys declaración que efectuó desconociendo si habría o no huellas, por lo que el resultado de esta prueba junto con la identificación del recurrente llevada a cabo en el plenario, constituye el bagaje probatorio que fue valorado por la Sala ofreciéndose su valoración como razonada y razonable no pudiendo ser cuestionada en esta sede casacional.

Cuarto

Como tercer motivo, y por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 163-1º, y asimismo se solicita la aplicación del párrafo 2º de dicho artículo.

En relación al delito de detención ilegal se cuestiona la aplicación del tipo básico y se solicita la aplicación del tipo privilegiado.

El motivo debió ser inadmitido, operando en este momento tal causa de inadmisión como causa de desestimación ya que el recurrente no respeta los hechos probados. Según estos el denunciante "....consiguió zafarse de sus agresores, huyendo a través de una ventana y trepando por un tabique....".

Es patente que este relato es incompatible con la previsión legal del párrafo 2º del art. 163 que se refiere al supuesto de que voluntariamente el culpable diese libertad al encerrado.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Finalmente, como cuarto motivo y por el cauce del nº 1 del art.

849 de la LECriminal se denuncia la indebida aplicación de la agravante de disfraz --art. 22-2º--.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal y debe prosperar en la misma medida que se reconoce en el factum que el recurrente "tapaba su cabeza con un pasamontañas del que en algún momento se desprendió", dato que debe completarse con la afirmación fáctica contenida en el Fundamento Jurídico segundo según la cual "....llegó a quitarse la máscara para beber Baileys con lo que (la víctima) pudo verlo perfectamente....".

La razón de la agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor, en la medida que el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la agravante.

El motivo debe ser estimado.

Sexto

Admitido uno de los motivos que vertebraban el recurso de casación, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por la representación de Carlos Miguel Rojas Mérida contra la sentencia de 12 de Marzo de 1998 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga por admisión del cuarto de los motivos, y en consecuencia anulamos y casamos la misma siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del proceso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, Procedimiento Abreviado 4124/97, por delito de robo violento y otros, contra el inculpado Carlos Miguel Rojas Mérida, nacido el 11 de Enero de 1969, natural y vecino de Málaga, hijo de Francisco y de María, de estado soltero, de profesión fontanero, con instrucción, con antecedentes penales de mala conducta, insolvente y en prisión provisional al parecer desde el 4 de Noviembre de 1997, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional contenidos en el Fundamento Jurídico quinto, declaramos la no concurrencia de circunstancias agravantes ni en concreto la de disfraz ni en el delito de robo ni en el de detención ilegal definidos y penados en aquella sentencia, en consecuencia a la hora de fijar la pena, y de acuerdo con el art. 66-1º del Código Penal, a la vista de todas las circunstancias concurrentes procede imponer la pena de prisión en el mínimo legal, esto es la pena de prisión de tres años y seis meses por el robo y de cuatro años por el delito de detención ilegal.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel Rojas Mérida como autor de un delito de robo con uso de armas y de otro delito de detención ilegal a las penas de tres años y seis meses de prisión por el primer delito y cuatro años de prisión por el segundo delito. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente y con imposición de las costas de la instancia.