STS 969/2001, 28 de Mayo de 2001

Tras comprar en la gasolinera de Balafia una cerveza y una cocacola y siendo sobre las veintidós horas, los cinco jóvenes se dirigeron al cruce de las calles Pemplers y Unió. Una vez allí, y tras estacionar el coche, Pablo y Marco Antonio , dijeron que "iban a dar un palo", cogiendo el primero una navaja que guardaba en la guantera del coche y el segundo, del maletero, un envoltorio cuyo contenido no pudieron apreciar sus acompañantes, pero que consistía en una escopeta de caza calibre 12, con los cañones recortados, que poseía sin licencia para ello. Amelia se situó entonces en el asiento del conductor mientras Rodrigo y la menor Carolina . permanecían en el asiento trasero.

Pablo y Marco Antonio se dirigieron en primer lugar a la Farmacia "M", sita en la Plaza de l´Exèrcit, entrando Marco Antonio en su interior, pero desistiendo de su propósito inicial de robar allí por causas que no constan.

Entonces, y siendo las las 22,15 horas decidieron ir a sustraer dinero del Restaurante " DIRECCION000 " sito en la calle DIRECCION001 , NUM000 . Entraron en el mismo ambos cubriéndose la cara hasta los ojos con sendos pañuelos, para impedir su identificación además de cubrirse Pablo con una gorra, todo ello para evitar ser reconocidos, pues Marco Antonio había estado allí unos días antes con el fin de observar el terreno. Marco Antonio amenazó a la empleada María Rosario , con la escopeta diciendo que era un atraco, dirigiéndose ésta a uno de los dueños Jon que, disimuladamente, le indicó que llamara a la Policía, mientras él se dirigía hacia los atracadores. Mientras María Rosario . iba a llamar por teléfono, el otro copropietario del restaurante y hermano del anterior, Gerardo , preguntó a Marco Antonio si querían dinero y le entregó una cantidad no determinada cercana a las veinte mil pesetas; que éste guardó en su bolsillo, Gerardo y el procesado se dirigieron entonces a la zona de restaurante, donde vieron que el procesado Pablo acometía a Jon intentando clavarle la navaja, forcejeando éste con él y solicitando ayuda a su hermano que se retuvo intimidado por la escopeta que esgrimía Marco Antonio . Tras una segunda petición de ayuda, más angustiosa, Gerardo se arrojó sobre el primero y consiguió apartarle de su hermano.

En dicho momento, el procesado Marco Antonio , con intención de intervenir en el enfrentamiento en ayuda de su compinche causando la muerte a ambos hermanos, sin adevertencia alguna, efectuó un disparo contra cada uno de ellos. El primero alcanzó a Jon en el abdomen produciéndole daños en el pulmón y la destrucción del bazo y de uno de los riñones, además de una abundante hemorragia abdominal, lo que ocasionó su fallecimiento a las tres horas del día siguiente, pese a haber sido imediatamente trasladado al hospital "Arnau de Vilanova" mediante una ambulancia.

Su hermano Gerardo sufrió herida torácida con fractura de dos costillas y afectación del pulmón con hemotórax traumático que le hubiera causado la muerte de no ser, como fue, inmediatamente asistido y operado de urgencia. Estuvo veintinún días hospitalizado, curando a los 226 días de tratamiento si bien le quedaron como secuelas limitación de los últimos grados de los arcos de movimiento del hombro izquierdo; insuficiencia ventilatoria a moderados esfuerzos; perdigones en pared osteo muscular, anestesia y parestesia en cara anterir del tórax izquierdo y cinco cicatrices quirúrgicas en tórax y zona escapular, la mayor de ellas de 32 cms., todo según se indica al folio 651 del sumario que se da aquí por reproducido.

Después de los disparos, los procesados abandonaron precipitadamente el lugar y regresaron al automóvil, diciendo Pablo a los ocupantes "que se habían pasado, y Rata había pegado un tiro". A partir de entonces se dirigieron al casco antiguo, donde adquirió "haschís" de una persona no determinada; sobre las ventitrés horas se dirigieron a la gasolinera "Lamolla" sita en la Carretera N-II donde por manifestar no tener dinero para pagarla, Pablo dejó en prenda su tarjeta de crédito y su reloj, que no volvió a recuperar. Sobre las doce de la noche, los tres hombres dejaron a las chicas en el Barrio de Magraners y luego regresaron a Lleida, donde se dispersaron.

El siguiente día dieciocho, miércoles, la procesada Amelia , como tuviera noticias por los periódicos de lo sucedido en el bar restaurante "DIRECCION000 " lo relacionó inmediatamente con los hechos llevados a cabo por Pablo y Marco Antonio y las frases proferidas por los mismos, por lo que, sintiendo un grave temor, procedió a confesarlos al Policía Nacional con carnet NUM001 , al que conocía por su intervención en las diligencias por violación de su hermana, si bien en una primera declaración omitió toda participación propia en los mismos, manifestando conocerlos por simple manifestación de Pablo . Sin embargo, el siguiente día 3 de marzo y conocedora de que el anterior y Marco Antonio habían declarado que el día de autos habían estado con ella procedió a prestar nueva declaración en Comisaría en la que relató los hechos tal y como se indica en los anteriores apartados, admitiendo haber estado en el vehículo cuando el robo se produjo.

El fallecido Jon estaba casado con Cristina , siendo su madre Constanza y sus hermanos Juan Luis y la otra víctima de estos hechos, Gerardo . La esposa del fallecido, que el anterior 11 de febrero de 1998, sufrió una amenaza de aborto por hematoma retroplacentario, perdió el hijo que esperaba el siguiente día 25."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al acusado Pablo como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Pablo como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de TRECE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INAHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Pablo como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

FIJAMOS EN VEINTE AÑOS DE PRISIÓN el tiempo máximo de cumplimiento de las penas impuestas a dicho acusado dejando de extinguir las que excedan de dicho límite.

CONDENAMOS al referido acusado al pago de las tres décimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS al acusado Pablo del delito de tenencia de armas prohibidas que le imputaban las acusaciones.

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de robo con violencia y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de homicidio, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INAHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de disfraz, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS al acusado Marco Antonio como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego larga, modificada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

FIJAMOS EN VEINTE AÑOS DE PRISIÓN el tiempo máximo de cumplimiento de las penas impuestas a dicho acusado, dejando de extinguir las que excedan de dicho límite.

CONDENAMOS al referido acusado al pago de nueve vigésimas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

CONDENAMOS a los referidos procesados a indemnizar, solidariamente, y entre sí por mitad a Gerardo en la diez mil pesetas y a los herederos de Jon en la misma cantidad, por restitución de lo sustraido, a Gerardo en un total de 4.600.500 pesetas por las lesiones y secuelas resultantes, a Cristina en catorce millones de pesetas por fallecimiento y a Constanza en un millón quinientas mil pesetas por el mismo concepto.

ABSOLVEMOS a los procesados Amelia y Rodrigo del delito de robo, en grado de complicidad, a que les imputaban las acusaciones, con alzamiento de las medidas cautelares adoptadas frente a los mismos.

DECLARAMOS DE OFICIO tres décimas partes de las costas procesales.

APROBAMOS los autos de insolvencia y solvencia parcial dictados por la instructora, salvo mejora de fortuna de los procesados.

Líbrese testimonio de los folios 187 a 191 y 210 de este Rollo y de la totalidad del Acta del Juicio Oral y remítase al Juzgado de Instrucción Decano de los de Lleida por si los hechos referenciados, respecto de amenazas e intimidaciones a coimputados y testigos fueran constitutivos de infracción penal.

Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, ABONAMOS a los referidos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no les hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia."

Notificada en forma la Setencia a todas las partes personadas se prepararon por las representaciones legales de los procesados Marco Antonio y Pablo recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim. estimando infringido por su indebida aplicación el art. 138 del C. Penal vigente. Dados los hechos probados de la sentencia no se puede concluir de forma alguna que Don. Marco Antonio sea el autor responsable de los delitos de homicidio en grado de consumación y de tentativa por el que se le ha condenado.

2. - Formulado al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. dado que se han infringido los artículos 138, 237, 242.1º y 2º del C. Penal en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E.

3. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. estimando infringido por su indebida aplicación el art. 237 en relación con el 2421.1º y 2º del C. Penal así como sus concordantes.

4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. estimando infringida por su indebida aplicación el art. 564 1º, 2º y 3º del C. Penal.

5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. entendiendo como infringido el art. 24 de la C.E. en cuanto consagra el derecho a un juicio con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia.

6. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850 de la L.E.Crim. por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la representación procesal considerada asimismo esencial a efecto de acreditar la inocencia de D. Marco Antonio .

7. - Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la L.E.Crim. por no constar en la sentencia la expresión clara y terminante de cuáles son los hechos probados respecto del homicidio al no reflejarse dentro de la calificación jurídica de los hechos, el artículo o los artículos del Código Penal que tipifican la conducta descrita como delictiva.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Crim. en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de preceptos constitucionales.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º inciso 1º de la L.E.Crim. por no constar en el sentencia la expresión clara y terminante de cuáles son los hechos probados respecto del homicidio al no reflejarse dentro de la calificación jurídica de los hechos, los artículos que tipifican la conducta descrita como delictiva, ya que mi representado fue condenado por un delito de homicidio consumado y otro en grado de tentativa.

4. - Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el artículo 851.1º inciso 3º de la L.E.Crim. por consignarse en hechos declarados probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Constan en hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, en base a los cuales fue condenado mi representado.

5. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba. Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por haberse producido error de hecho en la apreciación de la prueba y que resulta de los documentos que obran en autos.

6. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del artículo 138 del vigente C. Penal.

7. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por falta de aplicación del artículo 16.1 y 62 del C. Penal en relación con los artículos 237 y 242. 1 y 2 del dicho cuerpo legal, ya que dado los hechos probados entendemos que el delito de robo con violencia lo fue en grado de tentativa.

8. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del artículo 138 de en relación con el 22. 2 del C. Penal ya que mi representado, condenado como autor de un delito de homicidio consumado y de otro en grado de tentativa, con la agravante de disfraz no tuvo en ningún momento ánimo de matar, ni siquiera de lesionar, a D Gerardo y D. Jon , no participando en modo alguno, ni realizando acto de ninguna clase, en la muerte y lesiones de las víctimas como consecuencia de los disparos realizados por el otro coprocesado.

9. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 138 en relación con el art 28 del C. Penal ya que mi representado, condenado como autor de un delito de homicidio consumado y de otro en grado de tentativa con la agravante de disfraz no tuvo en ningún momento ánimo de matar, ni siquiera de lesionar, a D. Gerardo y D. Jon , no participando en modo alguno, ni realizando acto de ninguna clase y no pudiendo por tanto ser considerado como autor ni coautor de dichos delitos.

10. - Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. El presente motivo se formula subsidiriamente para el supuesto de que no fuese estimado el motivo anterior. Por infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim, por aplicación indebida del art. 138 en relación con el art. 28 del C.Penal, y por falta de aplicación del artículo 29 del citado cuerpo legal ya que de no estimarse que mi representado carecía de animus necandi y que no tuvo participación directa y accesoria alguna, en todo caso debió ser considerado cómplice y no coautor de los delitos de homicidio que se le imputan.

En el trámite conferido la representación legal de los recurridos DON Gerardo , DOÑA Diana , DON Juan Luis , DOÑA Cristina y DOÑA Constanza se instruyeron de los recursos interpuestos oponiéndose a los mismos.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 17 de mayo de 2.001 con la asistencia de los Letrados recurrentes D. Victor Armando Echegaray en defensa del procesado Marco Antonio y Don Francisco Borrego Martínez en defensa del procesado Pablo que pidieron la estimación de sus recursos, del Letrado recurrido Don Francisco Sapena Gran que se opuso a los recursos pidiendo la confirmación de la Sentencia, y del Ministerio Fiscal que impugnó los motivos de los dos recursos de casación, remitiéndose a lo manifestado en su informe solicitando la confirmación de la Sentncia de instancia.

La Audiencia Provincial de Lleida, Sección primera, condenó a los ahora recurrentes, Pablo y Marco Antonio , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia y uso de armas y dos delitos de homicidio, uno consumado y otro en grado de tentativa, ambos con la circunstancia agravante de disfraz, y a Marco Antonio , además, la Audiencia le condenó por otro delito de tenencia ilícita de armas, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso extraordinario, cuyo análisis por separado realizaremos en los próximos fundamentos jurídicos, habiendo impugnado todos los reproches casacionales, tanto la acusación particular comparecida en esta instancia, como el Ministerio fiscal.

Recurso de Marco Antonio .

Por razones legales (art. 901 bis, b, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y metodológicas, comenzaremos por estudiar los motivos sexto y séptimo del recurso, formalizados ambos por quebrantamiento de forma.

En el motivo sexto, el recurrente, sin cita especial del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la denegación de prueba, propuesta en tiempo y forma, que considera esencial al efecto de acreditar la inocencia del referido Marco Antonio .

El motivo tiene que ser desestimado. En su desarrollo, el recurrente hace referencia a una tarjeta de asistencia sanitaria que, según se expone, "al parecer" recogió la policía en la investigación de los hechos, hallada en el restaurante de autos, en donde se produjo el atraco con el resultado de un muerto y un herido gravísimo. Esta Sala al respecto ha declarado con reiteración que, junto al concepto de pertinencia de las pruebas propuestas, hay que resaltar su necesidad y relevancia, como conexión con lo que se trate de demostrar mediante la solicitud y aportación de la prueba considerada esencial. Nada de ello ocurre en el caso sometido a nuestra consideración. Ni la aludida tarjeta, a juicio del recurrente, fue hallada con seguridad, según se expone en el desarrollo del motivo, ni la impresión de huellas dactilares descarta la participación delictiva del recurrente, simplemente se trata de una línea de investigación descartada por la instrucción sumarial.

El motivo séptimo, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia no constar en la Sentencia la expresión clara y terminante de cuáles son los hechos probados respecto del homicidio al no reflejarse dentro de la calificación jurídica de los hechos "el artículo o los artículos del Código penal que tipifican la conducta descrita como delictiva".

Igualmente este motivo tiene que ser desestimado, por carecer del más mínimo fundamento. En el quinto de los hechos probados por la Sentencia de instancia, tras describir el forcejeo que mantienen ambos procesados con los dos hermanos dueños del establecimiento destinado a restaurante, se expresa así: "en dicho momento, el procesado Marco Antonio , con intención de intervenir en el enfrentamiento en ayuda de su compinche causando la muerte a ambos hermanos, sin advertencia alguna, efectuó un disparo contra cada uno de ellos. El primero alcanzó a Jon en el abdomen produciéndole daños en el pulmón y la destrucción del bazo y de uno de los riñones, además de una abundante hemorragia abdominal, lo que ocasionó su fallecimiento a las tres horas del día siguiente, pese a haber sido inmediatamente trasladado al Hospital "Arnau de Vilanova" mediante una ambulancia". El segundo causó en Gerardo gravísimas heridas, consiguiendo, sin embargo, salvar la vida, según se describe en el apartado sexto del "factum" de forma pormenorizada.

No puede decirse, en consecuencia, que la Sala sentenciadora no consignó tales hechos, relativos al homicidio, porque claramente los dejamos expuestos. Efectivamente, en el fundamento jurídico primero "in fine", tras valorarse la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía, cualificadora del asesinato, a los efectos del art. 139-1º del Código penal, el Tribunal Provincial, con una generosa interpretación favorable a los procesados de la meritada circunstancia (no obstante el disparo -doble- súbito, inopinado, de improviso y a bocajarro que propinó el ahora recurrente), y que dicho Tribunal califica la conducta de Marco Antonio como tomada "con total frialdad de ánimo y desprecio a la vida" de las víctimas, concluye que "los hechos deberán ser calificados como homicidio, tanto el que resultó consumado como aquél que quedó en grado imperfecto de tentativa". En consecuencia, la simple omisión del precepto que aplicaba, esto es, el art. 138 del Código penal, si bien debió ser consignado expresamente, no afecta en absoluto a la corrección jurídica del planteamiento formal que lleva a cabo, no produce indefensión, es conocido por el Letrado recurrente, quien en el acto de la vista expuso que era consciente del tipo aplicado (planteándose incluso un motivo por infracción de dicho precepto), y no tiene trascendencia alguna con el quebrantamiento de forma denunciado, por lo que se desestima el motivo, como ya anunciamos anteriormente.

El segundo y el quinto motivo, formalizados ambos por el cauce de vulneración de derechos fundamentales, que permite la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna.

En su desarrollo, el recurrente afirma que ha sido condenado exclusivamente con base en el testimonio incriminatorio de la coprocesada Amelia y con fundamento en ciertas pruebas circunstanciales, cuyos indicios, a su juicio, no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

Como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

Desde esta perspectiva constitucional, el motivo tiene que ser desestimado. En efecto, esta Sala ha declarado con reiteración que la valoración probatoria, por depender de la inmediación, se encuentra extramuros de este recurso casacional. La función de este Tribunal Casacional se reduce -en orden a la estimación de citada vulneración constitucional- a comprobar si existe un auténtico vacío probatorio, o bien las pruebas practicadas no lo han sido en condiciones de regularidad procesal con afectación del derecho de defensa, o han sido obtenidas ilícitamente con violación de derechos fundamentales, y en caso de prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, comprobar si el Tribunal sentenciador expresó el iter argumental que le llevó a obtener su convicción judicial mediante tal mecanismo probatorio, y que tal discurso dialéctico en razonable y está razonado en términos de lógica jurídica y bases y máximas de experiencia.

Dentro de tal contexto, examinemos el material probatorio con el que contó la Sala sentenciadora, en orden al análisis de la corrección del planteamiento deductivo que se despliega por los jueces "a quibus". En efecto, se parte de probar toda la perpetración delictiva sobre la base de dos perspectivas igualmente acreditadas por prueba directa. Una, prueba lo que podemos denominar el factor externo al restaurante: la llegada de los procesados al mismo, la hora, la entrada provistos de una navaja y de un objeto que después se demostró que era la escopeta de cañones recortados, la expresión proferida por ambos condenados en la instancia ("iban a dar un palo"), que sugiere, como es perfectamente conocido, un atraco, o en el mejor de los casos, a realizar una acción delictiva, el ruido que escuchan los restantes miembros que se quedan en el automóvil (detonaciones), y por último, la llegada de los mismos nerviosos, concretamente dice Pablo a los ocupantes del vehículo "que se habían pasado, y Rata -Marco Antonio - había pegado un tiro", junto a los datos de la huida que se consignan en el "factum" y las vicisitudes que se producen. Junto a tales elementos, la Sala ha contado, también probado mediante prueba directa por una camarera del restaurante y dos clientes del mismo, la dinámica comisiva que se produce en el interior. Aquí los mencionados testigos, no obstante los reconocimientos expresos que se producen respecto de la identidad de los atracadores, puede prescindirse de tales actos procesales, ya que entran embozados y con sus rasgos faciales parcialmente cubiertos, pero que sirve para probar lo ocurrido dentro. Cuenta el Tribunal sentenciador también con el testimonio del hermano (dueño del restaurante) que salvó su vida, a pesar del disparo que recibe junto a la otra víctima (que fallece como consecuencia del impacto que recibe con el arma de fuego que porta el recurrente), quien también ofrece la versión de los hechos. Con este material, la Sala de instancia construye su convicción judicial, con lógica y razonamientos impecables: parte de la declaración de los dos procesados que se encuentran en el coche, los que ofrecen fiabilidad absoluta en cuanto a los datos de identidad y los aspectos previos y posteriores a la acción cometida, de indudable consistencia argumental y con datos sobrados de la participación delictiva tanto del recurrente, como de Pablo . Damos por reproducidos el discurso argumental que se contiene en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de instancia, suficientemente ilustrativo y pormenorizado, y descarta cualquier móvil espurio o de resentimiento tanto en Amelia como en Rodrigo , descartando por desproporcionados los recelos sentimentales que expresa el recurrente respecto a la primera, y reforzando la declaración del segundo, que ninguna tacha le reprochan las defensas en el juicio oral, quien oye incluso las detonaciones. Tal construcción deductiva no puede ser tildada de ilógica ni racional, por lo que ambos motivos han de ser desestimados, ya que el recurrente combate no la ausencia probatoria, sino la valoración del acervo probatorio, patrimonio inexcusable del Tribunal sentenciador.

El primer motivo, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estima como infringido el art. 138 del Código penal vigente, relativo a la figura de homicidio. En su desarrollo, el recurrente no respeta los hechos probados relatados en el "factum" por la Sala sentenciadora, como queda obligado por el art. 884-3º de la Ley de Ritos, por lo que el motivo debió ser inadmitido y ahora produce su desestimación. En efecto, esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencia de 29 de mayo de 1992). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996, «un respeto reverencial y absoluto al hecho probado, pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación».

El motivo tercero, por igual cauce procesal, denuncia la indebida aplicación del art. 237 en relación con el art. 242, 1º y 2º, del Código penal, así como sus concordantes. En su desarrollo, el recurrente alega que ha sido condenado por un delito de robo con violencia con uso de armas, pero se aplica una pena como delito consumado. El recurrente incide en la falta de respeto a los hechos probados; éstos relatan que los atracadores (concretamente Marco Antonio ) solicitaron dinero y "le entregó -Gerardo - una cantidad no determinada cercana a las veinte mil pesetas, que éste guardó en el bolsillo". Por carecer de todo fundamento tal reproche casacional, se desestima el motivo. E igual signo desestimatorio debe concederse al cuarto motivo, formalizado por idéntico cauce casacional y con tan inapropiada técnica casacional, que estima infringido el art. 564 del Código penal, alegando el recurrente que allí no había escopeta alguna, cuando es lo cierto que tal aserto no solamente contradice los hechos probados, sino la más absoluta lógica, pues se disparó un arma dos veces, sus perdigones poco dispersos mataron a un hombre e hirieron gravemente a otro, se encontraron los tacos y todo el mundo escuchó las detonaciones.

En consecuencia, se desestima el recurso de Marco Antonio .

Recurso de Pablo .

Por razones metodológicas, impuestas por el art. 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos el estudio del recurso analizando los reproches casacionales derivados de "vicios in procedendo" que se formalizan a través de los motivos tercero y cuarto.

El motivo tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º, inciso primero, de la Ley de Ritos, reprocha que no consten en la Sentencia de instancia con expresión clara y terminante cuáles son los hechos probados respecto del homicidio, "al no reflejarse dentro de la calificación jurídica de los hechos, los artículos que tipifican la conducta descrita como delictiva, ya que mi representado -dice- fue condenado por un delito de homicidio consumado y otro en grado de tentativa". El desarrollo del motivo coincide casi en su literalidad con el motivo séptimo del recurrente anterior, al que ya hemos dado respuesta, y a nuestra fundamentación jurídica nos remitimos para desestimar el mismo.

El motivo cuarto, igualmente por quebrantamiento de forma, en este caso inciso tercero del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia haberse consignado en el relato histórico de la Sentencia de instancia conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo, Sala Segunda, Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el recurrente considera causante de tal vicio procesal determinante del fallo las siguientes expresiones contenidas en el relato histórico de la Sentencia que analizamos: en el hecho probado cuarto, se dice "donde vieron que el procesado Pablo acometía a Jon intentando clavarle la navaja", y en el hecho probado quinto, "en dicho momento el procesado Marco Antonio , con intención de intervenir en el enfrentamiento en ayuda de su compinche causando la muerte a ambos hermanos..."

Tal reproche carece absolutamente de base jurídica alguna. No existen conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, no hay juicios inferenciales en el "factum" respecto al ánimo homicida del recurrente, sino en los fundamentos jurídicos, no se describen más que hechos objetivos, utilizando expresiones que están en el lenguaje común, asequibles para cualquier ciudadano; en suma, la denuncia casacional es totalmente infundada.

El quinto motivo se formaliza por error en la apreciación de la prueba, por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. A tal efecto, dice el autor del recurso, "señalamos todos los folios donde constan declaraciones de los testigos, los procesados y el acta del juicio oral", y a continuación da por reproducidos los argumentos esgrimidos para combatir la valoración probatoria del Tribunal de instancia en los motivos anteriores.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo para su estimación la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) Que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 enero 1991, 22 septiembre 1992, 13 mayo y 21 noviembre 1996, 11 noviembre 1997 y 27 abril 1998, entre otras).

En definitiva, no cumpliendo el reproche casacional ninguno de los aludidos requisitos, por esgrimir en su defensa declaraciones testificales e interrogatorio de los acusados, así como no tener carácter de documento el acta del juicio oral, conforme a muy reiterada jurisprudencia de esta Sala, ni tampoco poder formalizar el recurso por la vía autorizada por el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de no indicar concreta y específicamente en cuál o cuáles documentos y extremos del mismo descansa el recurrente la fundamentación del vicio denunciado, sin que puedan realizarse genéricas remisiones a la "causa toda", es por lo que debe ser desestimado tal reproche casacional.

Por el cauce autorizado por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se formalizan dos motivos, denunciando sendas vulneraciones de derechos fundamentales, que analizaremos separadamente.

1. El motivo primero alega la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta magna. En su desarrollo, el recurrente no alega falta de elementos probatorios, sino que se limita a interpretar conforme a su posición de parte (legítima, pero intrascendente cuando se acusa de todo vacío de patrimonio probatorio a la Sala sentenciadora) cada una de las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario (así, se hace referencia al testimonio de Remedios , Pedro , Gerardo , ...) y los interrogatorios de todos los coimputados, en especial de Amelia , particularmente convincente para el Tribunal sentenciador. Ya dijimos al dar respuesta casacional a idéntico motivo esgrimido por el anterior recurrente que no hay elementos para considerar insostenible el relato que hace la citada coimputada, de especial trascendencia para el esclarecimiento de los hechos, como argumenta el Tribunal, y que la Sala sentenciadora partió de dos datos o factores (externo e interno) para construir su inferencia, plenamente lógica y concluyente, además de inequívoca, por lo que desestimamos el motivo, dando por reproducidos nuestra fundamentación anterior.

2. El segundo motivo, bajo la misma vertiente constitucional, denuncia la genérica conculcación del derecho de defensa, haciendo determinadas alusiones a la forma en que se produjeron los reconocimientos en rueda de los detenidos, alegando que la prensa escrita en aquellos días había publicados sus fotografías, de donde deduce la contaminación mediática de referidos reconocimientos.

Sin perjuicio de no denunciarse vulneración alguna concreta a la forma de practicarse tales reconocimientos, pues los mismos se produjeron con las garantías procesales que prescribe el art. 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de no poderse determinar tampoco el alcance influyente que pudieran tener los medios de comunicación y difusión pública en tales reconocimientos, es lo cierto que tales ruedas se practicaron incluso con la cara tapada, tal y como acontecieron los hechos, identificación que en algunos casos se produjeron a través de los ojos (lo que ciertamente, salvo casos especiales, no reúne las garantías constitucionales), pero que permitieron al Tribunal apercibirse de ciertos rasgos físicos o de complexión o estatura que reforzaron el testimonio concluyente de dos testigos determinantes en el suceso de autos: la coprocesada Amelia , que identificó a los autores en los momentos anteriores y posteriores al hecho, sencillamente por su conocimiento y amistad, a los cuales acompañaba en el automóvil con el que se desplazaron al lugar del crimen, y relató todos aquellos detalles y expresiones significativas que ya hemos dejado expuestas en su lugar, incluso el testimonio de Rodrigo , que igualmente iba en el coche, así como el trascendental testimonio de Gerardo , hermano de la víctima, y que igualmente resultó con graves heridas por arma de fuego, quien identificó en el acto de la vista oral a Marco Antonio , el que, por cierto, siempre había manifestado, junto a Pablo , que estuvieron juntos el domingo día 15 de febrero de 1998, que fue precisamente, en cuya noche, cuando se perpetró el atraco. En consecuencia, se desestima el motivo.

El motivo sexto formalizado por la vía de la infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 138 del Código penal, incurre en la causa de inadmisión tercera del art. 884 de la propia Ley (falta de respeto a los hechos probados), siendo una repetición de los motivos primero y segundo, por lo que, dada su falta de fundamentación, debe ser desestimado. E igualmente, el motivo séptimo, que reproduce, por igual vía impugnativa, los propios argumentos del recurrente anterior en su motivo tercero, dando por reproducida igual respuesta casacional.

El octavo y el décimo motivo casacional, formalizados ambos por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 138 del Código penal, en relación ambos con el art. 28, plantea el tema más interesante que ofrece este reproche casacional. Como expone la Sala sentenciadora, en cuanto al delito de homicidio, y siendo indiscutible la directa autoría de Marco Antonio , puede presentar menor claridad la intervención de Pablo , ya que no llevó a cabo materialmente el acto de disparo que produjo la muerte de una persona y estuvo a punto de causarla en su hermano.

Sin perjuicio de ciertos argumentos defensivos contenidos en los motivos que inciden de nuevo en la falta de respeto a los hechos probados (así, se refiere a diversos pasajes que conecta con frases entresacadas del acta del juicio oral, atribuidas a Gerardo ), que están fuera de toda ortodoxia casacional, hay que partir, ineludiblemente, del relato de hechos probados que la Sentencia declara en su apartado fáctico. En él se expone que en el curso del violento robo, armado el recurrente con un cuchillo y el otro procesado con una escopeta de cañones recortados, con cuyos instrumentos penetraron en el establecimiento mercantil con finalidad depredatoria, y sabiendo que tendrían que enfrentarse a una más que posible resistencia de sus asaltados, Marco Antonio y Gerardo se dirigieron a una zona del restaurante donde el otro procesado (aquí recurrente, Pablo ) acometía al hermano de aquél "intentando clavarle la navaja, forcejeando éste con él y solicitando ayuda a su hermano, que se retuvo intimidado por la escopeta que esgrimía Marco Antonio "; en esta posición, mientras el recurrente forcejeaba con el posteriormente fallecido (Jon ), e intentaba clavarle la navaja, dicho Jon realizó "una segunda petición de ayuda, más angustiosa", entonces "Gerardo se arrojó sobre el primero [Pablo ] y consiguió apartarle de su hermano"; añade la Sentencia: "en dicho momento, el procesado Marco Antonio , con intención de intervenir en el enfrentamiento en ayuda de su compinche causando la muerte a ambos hermanos, sin advertencia alguna, efectuó un disparo contra cada uno de ellos", con el resultado ya relatado.

Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La Sentencia recurrida declara que Pablo es también autor del homicidio porque ha existido un concierto previo (incluso tácito, como se admite por la jurisprudencia de esta Sala), en la ejecución conjunta de la acción y en su aseguramiento.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado en el precedente citado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 29-3-1993, 24-3-1998 y 26-7-2000), ha admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 1) que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; 2) que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél; 3) que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento y 4) que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Este es precisamente el caso de autos: en efecto, ambos coacusados al decidir perpetrar el violento robo, entraron con armas susceptibles de causar la muerte de los asaltados; hubo acuerdo criminal en la división de funciones para conseguir sus fines depredatorios, que desde luego se les representaban como posibles y probables; en el curso del atraco, el ahora recurrente forcejea con quien a la postre sería muerto a manos de la escopeta del otro procesado y condenado en la instancia; pero hay más, en dicho forcejeo el recurrente esgrime una navaja con intención de acometerle con ella, ante esta violenta situación, el hermano de la víctima acude en su auxilio, y consigue apartarle momentáneamente, en cuyo instante el otro procesado, igualmente en ayuda de su compañero, dispara el arma contra ambos hermanos, matando a aquél con quien forcejeaba Pablo , e hiriendo gravemente a Jon , bajo cuya presión intimidatoria con la escopeta le tenía reducido, una vez que, fruto de la angustiosa llamada de su hermano, logró deshacerse de su control, produciéndose, en definitiva, una situación de conflictividad originada por la acción del robo, ante la resistencia de las víctimas, que hubo de ser vencida por la fuerza, cada uno con sus medios, ambos de potencialidad letal; el del recurrente, utilizando el cuchillo con acometimiento, conforme al "factum", y el del otro procesado, con el arma con la cual había entrado, disparando contra aquéllos. La actuación conjunta justifica la aplicación del art. 28 del Código penal por la Sala sentenciadora y en consecuencia la coautoría criminal también en el homicidio, en los dos grados resultantes a los hechos acontecidos.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito (cfr. Sentencias de 14 enero 1985, 12 abril 1986, 22 febrero 1988, 30 noviembre 1989, 21 febrero 1990, 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995, entre muchas).

En consecuencia, se desestiman ambos motivos.

El último motivo, también formalizado por infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 29 del Código penal, considerando que la conducta participativa de Pablo sería constitutiva, a lo sumo, de complicidad. Para rechazar este motivo no hemos sino referirnos a los argumentos expuestos en el fundamento jurídico anterior, en donde justificamos la consideración de autor material en la conducta del recurrente, en función de acuerdo criminal y la realización de actos directos complementarios y eficientes, conforme a las circunstancias concurrentes, no siendo una participación secundaria ni accesoria, propia del cómplice, por lo que se desestima el motivo, por reenvío a los argumentos anteriores.

Se imponen las costas procesales a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.