STS 1117/2001, 12 de Junio de 2001

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado con el núm.74/98 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de la misma localidad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 20 de enero de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Agustín , Jesús Manuel y Jorge , como autores criminalmente responsables cada uno de ellos de un delito de robo con violencia e intimidación y dos delitos de detención ilegal, con la concurrencia en todos aquéllos, y en cuanto a cada delito, de la circunstancia agravante de disfraz, y, asimismo, en el delito de robo concurren, respecto de Agustín las circunstancias atenuantes de confesión del delito y de disminución de los efectos del mismo, y respecto de Jesús Manuel , la circunstancia atenuante de disminución de los efectos del delito, e igualmente, en los dos delitos de detención ilegal concurre, respecto de Agustín , la circunstancia atenuante confesión del delito, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas respecto de Jorge ; a las siguientes penas: A) a Agustín la pena de dos años de prisión, por el delito de robo con violencia e intimidación, y una pena de cuatro años de prisión, por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, y accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) a Jesús Manuel la pena de tres años de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, y una pena de cuatro años de prisión, pro cada uno de los dos delitos de detención ilegal, y accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y C) a Jorge la pena de tres años, seis meses y un día de prisión por el delito de robo con violencia e intimidación, y cinco años y un día de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, y accesorias de suspensión de todo empleo o cargo público, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; abonando las costas procesales causadas, e indemnizando a Banco Vitalicio, SA, de manera conjunta y solidaria, en 72.563.680 pesetas e intereses legales. Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen, abonamos la totalidad del tiempo que se ha estado privado de libertad por esta causa; y , firme que sea la presente resolución, comuníquese la misma al Registro Central de Penados.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que los acusados Jesús Manuel , mayor de edad y condenado con anterioridad por un delito de contrabando en sentencia de 5 de marzo de 1996, firme en 6 de mayo de 1.996, y por un delito de desobediencia en sentencia de 14 de enero de 1.997, firme en 21 de mayo de 1.997 y Jorge , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona, que se encuentra en paradero desconocido y no se juzga, se pusieron en contacto con el también acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, para asaltar el furgón blindado, matrícula N-....-NI , de la empresa Ausysegur, en el que iba éste último como Jefe de Dotación; y, una vez planeada su actuación conjunta, sobre las diez horas y diez minutos del día 3 de noviembre de 1997 dicho furgón entró en el bunker del supermercado Makro, de Patiño, siendo ocupado por Evaristo , como conductor de aquél, y por los vigilantes Jose Antonio y el acusado Agustín , quien en su condición de Jefe de Dotación llevaba el mando a distancia para abril la puerta del bunker, utilizándolo a tal efecto. Una vez en el interior, procedieron a cargar las sacas que contenían el dinero, acabadas de recoger en dicho establecimiento, y a continuación Agustín volvió a abrir la puerta para salir al exterior, momento en que los acusados mencionados se introdujeron en dicho bunker, ocultando su rostro mediante unos trapos con agujeros, y portando un revolver marca Gamo, calibre 4,5, de aire comprimido y una pistola Bruni Magnum de 8 mm., de fogueo, con los que amenazaron a los vigilantes, obligándoles a echarse al suelo, esposando al conductor Evaristo y al escolta Jose Antonio , utilizando una de las esposas que Agustín había proporcionado a los asaltantes, y, en tal situación Jesús Manuel sacó las bolsas con dinero del furgón, que se encontraba abierto, ya que Agustín no lo había cerrado antes de accionar el mando, y las introdujo en el vehículo Citroen BX, matrícula H-....-YF , apoderándose de 78.149.680 pesetas, pero antes de marcharse, obligaron a los vigilantes a subirse al furgón y cerraron la puerta exterior del bunker mediante el mando que les había entregado Agustín ; permaneciendo en ese lugar los tres vigilantes, dos de ellos esposados, aunque a los pocos minutos Agustín les liberó de las esposas, ya que él no estaba esposado, y quedando encerrados en dicho bunker, que es una habitación de siete metros de largo por cuatro metros y treinta centímetros de ancho, en su primera mitad, y de tres metros y treinta centímetros de ancho, en su segunda; habitación que tiene una caja fuerte, de la que los vigilantes recogieron el dinero, y, junto a ella, una pequeña ventanilla, de unos veinte centímetros de lago, que comunica con otra habitación donde se encuentra el empleado que deposita el dinero en la caja fuerte. Dicho encierro duró unos cuarenta y cinco minutos, ya que, a pesar de ser observados los vigilantes por los empleados del establecimiento, no pudieron ser rescatados hasta que se encontró otro mando a distancia para abrir el bunker. Tras el atraco, se procedió al reparto del dinero entre los acusados, recuperándose 970.000 pesetas, que entregó Agustín , 4.000.000 de pesetas que reintegró la esposa de éste último, y 216.000 pesetas, que fueron encontradas en una bolsa de basura procedente del domicilio de Jesús Manuel ......."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 22 de abril de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 17 de mayo de 1.999, el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación de Jorge y Agustín , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, infracción de precepto penal sustantivo, al amparo del art. 849.1º LECr, por entender que en los hechos declarados probados se ha infringido el art. 163.1 CP, por aplicación indebida del mismo. Segundo, infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2º LECr, por error de hecho. Tercero, infracción de ley, infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y más concretamente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el art. 24.1 y 2 CE.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 27 de Septiembre de 1.999, la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de Jesús Manuel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. Segundo, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º LECr, por aplicación indebida del art. 163 CP.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 1 de febrero de 2000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión a trámite de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, los impugnó.

7. - Por Providencia de 26 de abril del presente año se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, y señalándose para el acto de la vista del recurso el día treinta y uno de mayo. En la fecha señalada compareció el Letrado Sr.Rincón, en defensa de Agustín y Jorge , solicitando la estimación del recurso; lo mismo hizo el Letrado Sr.González Pérez, en defensa de Jesús Manuel . El Excmo.Sr.Fiscal dió por reproducido su informe. A continuación, la Sala deliberó en el sentido que seguidamente se expresa.

1. - Los dos recursos que se han interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Provincial han centrado la impugnación de la misma en la subsunción de los hechos enjuiciados, no en el tipo de robo con intimidación puesto que no cuestionan este particular del fallo recurrido, sino en el de detención ilegal establecido en el art. 163.1 CP. Con la finalidad de demostrar que este precepto ha sido indebidamente aplicado, ambos recurrentes han formalizado, junto a sendos motivos de casación por corriente infracción de ley, otros mediante los cuales combaten la declaración de hechos probados e intentan su rectificación, ora denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por estimar no quedó acreditado en la instancia un hecho al que vinculan la realidad de la detención, ora denunciando un supuesto error en la apreciación de la prueba que afectaría al mismo hecho. Estas impugnaciones de la declaración probada deberían, en principio, ser objeto de prioritario examen en esta fundamentación puesto que se dirigen contra la premisa menor del silogismo sentencial. La Sala, no obstante, considerando por una parte que las mismas tendrían escasas posibilidades de éxito y estimando por otra que el "factum" de la Sentencia recurrida permite ya el planteamiento de la cuestión a que apunta la voluntad impugnativa manifestada, ha decidido entrar a resolver directamente la denuncia de aplicación indebida, a los hechos declarados probados, del art. 163.1 CP, denuncia que, por lo demás, es la que da contenido al primer motivo de casación del recurso primeramente interpuesto.

2. - La doctrina de esta Sala -véanse, entre otras, las SS. de 16-1-97, 11-9-98 y 20-9-99- viene manteniendo que la privación de libertad que puede eventualmente concurrir con el despojo patrimonial en un delito de robo con violencia o intimidación da lugar a un delito autónomo de detención ilegal cuando excede, en duración e intensidad, a la que es inherente a la dinámica comisiva del apoderamiento violento o intimidatorio. Aunque el delito de detención ilegal, aisladamente considerado, sólo requiere una duración mínima en la privación de libertad -SS. de 19-4-97 y 12-5-99-, en los casos en que esta privación está orientada únicamente a la paralización del sujeto pasivo de un robo, se realiza en el episodio central de este delito y no rebasa el momento consumativo del mismo, es decir, aquél en que el sujeto activo alcanza la disponibilidad potencial de los objetos o efectos sustraídos, no debe ser apreciado en concurso con el robo porque, siendo un elemento integrante de este tipo de infracción criminal el empleo de una actividad material con que se neutraliza la eventual defensa del sujeto pasivo, no debe constituir delito distinto, so pena de castigarla dos veces, precisamente dicha actividad. En el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, la privación de libertad que sufrieron los dos vigilantes del furgón blindado, de donde dos de los autores del hecho sacaron las bolsas con el dinero, duró primeramente el tiempo empleado por éstos para trasladar las bolsas desde el furgón al turismo en que escaparon -durante cuya operación los vigilantes estuvieron esposados y tendidos en el suelo- y a continuación el tiempo que tardaron los empleados del establecimiento en abrir la puerta del bunker que los acusados cerraron al salir. Es este último período de privación de libertad el que puede plantear dudas sobre la posible integración de un delito de detención ilegal por cuanto comportó indiscutiblemente un encerramiento. Ahora bien, hay que tener en cuenta dos circunstancias de diversa índole que impiden se atribuya a los recurrentes haber causado una privación de libertad que se hubiese prolongado más allá de lo estrictamente indispensable para cometer el robo. La primera es que cerrar el búnker donde quedaban los vigilantes -el jefe de los cuales, que había actuado de acuerdo con los asaltantes, se apresuró a quitar las esposas a sus compañeros burlados- era una acción sin la cual no hubiesen podido, quienes se apoderaron de las bolsas de dinero, introducirlas en el turismo y escapar con ellas, lo que quiere decir que cerrar el búnker formaba parte de los actos de ejecución del robo. Y la segunda es que, tan pronto quedaron los vigilantes encerrados, pudieron pedir auxilio, a través de la ventanilla que el búnker tenía, a los empleados del supermercado -que, por otra parte, se había dado cuenta inmediatamente de la comisión del hecho- no quedando aquéllos, en definitiva, físicamente aislados en ningún momento y sin que la tardanza en abrir la puerta del búnker -unos cuarenta y cinco minutos, hasta que se encontró un mando a distancia para la apertura- pudiese ser imputada a los acusados ni prevista por ellos. Todo ello lleva a la conclusión de que la privación de libertad perpetrada por los acusados -aquélla de la que estos son culpables- no excedió de la que era inherente a la dinámica comisiva del robo, por lo que la misma no debe integrar sendos delitos de detención ilegal. Debe admitirse, sin embargo, que la forma como los hechos se cometieron comporta un "plus" de antijuricidad que, aun no siendo suficiente para calificarlos de concurso delictual, no podrá menos de ser tenido en cuenta en la individualización de la pena correspondiente al delito de robo una vez que, casada y anulada parcialmente la Sentencia recurrida, hayamos de dictar nuestra segunda Sentencia. En ella, siguiendo los criterios de individualización que orientaron al Tribunal de instancia, aunque teniendo en cuenta que en la misma hubo de pesar la apreciación de dos delitos de detención ilegal de los que ahora absolveremos a los acusados, incrementaremos las penas que han de ser impuestas a cada uno de ellos por el delito de robo, en consideración al mayor contenido de injusto que significó la doble privación de libertad de que el mismo fue acompañado. Procede, en consecuencia, estimar el primer motivo del recurso interpuesto por Jorge y Agustín y el segundo del interpuesto por Jesús Manuel , casar parcialmente la Sentencia recurrida y dictar a continuación otra más ajustada a derecho en que, absueltos los acusados de los delitos de detención ilegal, se tendrá en cuenta el "modus operandi" con que actuaron en el delito de robo para aumentar las penas que por este delito les fueron impuestas por el Tribunal de instancia.

III.

Que debemos estimar y estimamos los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por las representaciones procesales de Agustín , Jorge y Jesús Manuel contra la Sentencia dictada, el 20 de enero de 1.999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Procedimiento Abreviado núm. 74/98 del Juzgado de Instrucción núm.1 de la misma ciudad, que condenó a los recurrentes como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación y dos delitos de detención ilegal, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la citada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta Sentencia, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado con el núm.74/98 por un delito de robo y detención ilegal, seguido contra Agustín , con DNI núm. NUM002 , nacido el 23 de febrero de 1.960, casado, hijo de Blas e María Consuelo , natural y vecino de Murcia, sin antecedentes penales, Jesús Manuel , con DNI núm. NUM003 , nacido el 14 de octubre de 1959, casado, hijo de Jose Ramón y Susana , natural de Baza (Granada), con domicilio en Seo de Urgel (Lérida), con antecedentes penales y Jorge , con DNI núm. NUM004 , nacido el día 6 de abril de 1.961, hijo de Blas y Paloma , natural de Murcia y vecino de Torres de Cotillas, sin antecedentes penales, dictó Sentencia la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia el 20 de enero de 1.999, Sentencia que ha sido casada y anulada, parcialmente, por la dictada, con esta fecha por esta misma Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 CP, y no constituyen los delitos de detención ilegal de que acusaba el Ministerio Fiscal.

En la individualización de la pena que corresponde imponer a los acusados por el delito de robo, se tendrán en cuenta, junto a las circunstancias atenuantes y agravantes apreciadas en la Sentencia de instancia a Agustín y a Jesús Manuel , la elevada cuantía del metálico sustraído y la especial antijuricidad del "modus operandi" empleado en la ejecución del hecho.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Agustín , Jesús Manuel y Jorge , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia agravante de disfraz, en Agustín de las atenuantes de confesión del delito y de disminución de los efectos del mismo y en Jesús Manuel de la atenuante de disminución de los efectos del delito, a las penas de tres años y seis meses de prisión a Agustín , cuatro años de prisión a Jesús Manuel , y cinco años de prisión a Jorge , manteniéndose los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia de instancia relativos a penas accesorias e indemnización y condenándose a los acusados al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Blas Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.