STS, 28 de Diciembre de 1998
| Ponente | D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| Número de Recurso | 379/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Lucas, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas, los Excelentísimos Señores componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte El Ministerio Fiscal, y estando dicho procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Trujillo.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alcobendas instruyó sumario con el número 1 de 1997, contra Lucas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta) que, con fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 18:30 horas del día 14 de enero de 1997, el procesado Lucas, mayor de edad, sin antecedentes penales y con sus facultades volitivas ligeramente disminuidas como consecuencia de su adicción a las drogas, con el fin de obtener un beneficio ilícito, llegó a bordo del Renault-6, matrícula G-....-GF, propiedad de su esposa, a la gasolinera sita a la altura del kilómetro NUM000de la carretera DIRECCION000, término municipal de Talamanca del Jarama, propiedad de "DIRECCION001.", estacionando el citado vehículo en la zona destinada a la comprobación de la presión de las ruedas.
Tras esperar aproximadamente una hora a que estuviera sólo el empleado de la gasolinera, Manuel, se dirigió hacia la oficina donde éste se encontraba, llevando una escopeta de caza de dos cañones yuxtapuestos, de ánima lisa, del calibre 12/70, de la marca "M.S.", con el número de identificación 370, para la cual tenía concedidas las pertinentes guía y licencia, cargada con cartuchos de munición semimetálica correspondientes al citado calibre y con perdigón del número 6.
Al llegar a la altura de la ventana situada a la izquierda de la puerta de entrada, y viendo que el empleado se encontraba sentado a unos dos metros de distancia, efectuó desde el exterior a bocajarro dos disparos casi simultáneos contra el mismo, que le impactaron en la caja torácica anterior, pared abdominal y cara, produciéndole varios orificios de entrada en Aorta, Arteria pulmonar, ventrículo derecho y ambos pulmones, que provocaron un derrame pericárdico moderado y un hemotorax bilateral, que de no haber sido objeto de un tratamiento quirúrgico inmediato le hubieran causado la muerte. Acto seguido, el acusado entró en la oficina, cogiendo la cartera de la recaudación que llevaba Manuel, conteniendo 39.700 ptas., con las que se dio a la fuga, aunque por falta de combustible tuvo que dejar el vehículo estacionado en la entrada de un restaurante denominado "DIRECCION002", sito a unos 200 metros de la gasolinera.
Sobre las 21:00 horas del mismo día, Lucas, al regresar con gasolina al lugar donde había dejado el coche, coincidió con Agentes de la Guardia Civil, quienes únicamente sabían por comentarios de Manuelque el vehículo empleado era del mismo modelo y color, y habían hallado dos cartuchos del referido calibre disparados, uno en el exterior junto a la puerta de conductor, y otro en el interior, a los cuales reconoció espontáneamente ser el autor de los disparos, entregándoles la escopeta que había dejado en el domicilio paterno, sito en Talamanca del Jarama, así como la cartera que había ocultado en el patio de su casa en la localidad de Valdetorres, la cual presentaba en la correa 14 impactos de valines, no así el dinero que escondió en un punto que fue incapaz de precisar de un descampado próximo al domicilio paterno.
Manuel, par la curación de las lesiones, requirió tratamiento quirúrgico y diversas asistencias médicas, estando impedido para sus ocupaciones 85 días, de los cuales 21 fueron de hospitalización, y 64 de tratamiento ambulatorio, quedándole como secuelas cicatriz medial en cara anterior del tórax de unos 25 cms. de longitud, 3 cicatrices en el costado derecho y otras 2 en el izquierdo, de 1 a 2 cms. de largo y 1/2 cm. de ancho, numerosas cicatrices puntiformes en tórax, otra en barbilla, y otra en nariz, así como plomos en la boca y mano izquierda.
Los daños causados en la gasolinera ascienden a 2.233 ptas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Lucas, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, y otro de robo con violencia en las personas y uso de armas, ya definidos, con la concurrencia en ambos de la atenuante de arrepentimiento, y además en el segundo de la atenuante por drogadicción, a las penas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, por el primero, y de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, por el segundo, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante las condenas; a que indemnice a Manuelen 348.000 ptas. por lesiones y en 500.000 ptas. por secuelas, y al legal representante de "DIRECCION001.", en 39.700 ptas. por el dinero sustraido y en 2.233 ptas. por daños, y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por este procedimiento, si no se le hubiera aplicado a otro.
Y aprobamos el Auto de insolvencia propuesto por el Instructor.
Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días, contados a partir de la notificación de la presente.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de preceptos sustantivos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, interesando la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del único motivo aducido, la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
La Sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa y de otro de robo con violencia y uso de armas. Aprecia en ambos delitos la atenuante de arrepentimiento; y en el de robo además la atenuante de drogadicción, circunstancia ésta que la Audiencia rechaza en el delito de asesinato al considerarlo un delito innecesario para lograr el propósito depredatorio, con el que pretendía conseguir dinero para adquirir la droga de la que dependía.
El acusado plantea un único motivo de casación al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la indebida inaplicación de la referida atenuante en el delito de asesinato, y la inaplicación del artículo 66.4 sobre la penalidad a imponer cuando concurren dos circunstancias atenuantes. En base a ello la correspondiente al delito de asesinato no sería según el recurrente de siete años y seis meses de prisión sino la de tres años y seis meses por aplicación del mencionado artículo.
El relato histórico de la Sentencia de instancia de ineludible respeto en el cauce casacional elegido describe la acción cometida por el acusado a las 18:30 horas del día 14 de enero de 1997, en una gasolinera, a la que llegó "con sus facultades volitivas ligeramente disminuidas como consecuencia de su adicción a las drogas, con el fin de obtener un beneficio ilícito". En esta situación y con tal propósito el hecho probado narra cómo el acusado se aproximó a la ventana de la oficina de la gasolinera portando una escopeta de caza con la que realizó dos disparos contra el empleado que estaba en el interior hiriéndole gravemente tras lo cual entró en la oficina cogiendo la cartera de recaudación que contenía 39.700 pesetas.
La apreciación por la Sala de instancia de dos delitos, uno de robo con violencia y otro de asesinato, no descansa en una dualidad de acciones entre sí independientes, sino en la existencia de un concurso de delitos cometidos sobre la base de una unidad de acto, en el que al robo cometido mediante el empleo de la violencia se suma el de asesinato en grado de tentativa, de conformidad con el artículo 242.1 que establece la pena del robo con violencia o intimidación "sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase".
El vigente Código Penal prescindiendo de los tipos complejos que en el anterior Código Penal de 1973 caracterizaron la tipificación del robo violento (art. 501), opta por el sistema del concurso de delitos para dar respuesta al carácter pluriofensivo del robo con violencia o intimidación. Si en él lo predominante es el atentado patrimonial, el empleo de la violencia, como medio comisivo para la lesión de la propiedad ajena, siempre representa un aumento del injusto. Éste a su vez, en la medida que suponga un mayor desvalor del resultado respecto al que ya es inherente a la violencia misma necesaria para el apoderamiento, justifica el tratamiento concursal de delitos. Ahora bien: en tal caso la dualidad de injustos aparece sobre la base de una acción única, y no por existir pluralidad de resultados se rompe en tal caso la unidad del hecho. Por otra parte la capacidad del sujeto de conocer la licitud del hecho y de determinar su comportamiento con arreglo a ese conocimiento puede verse afectada por circunstancias que la suprimen o aminoran. Y de existir esa afectación de la imputabilidad, o de la culpabilidad, su relevancia jurídica penal no puede afirmarse y negarse al mismo tiempo respecto a la acción única cometida según se atienda a uno u otro resultado injusto. No hay en este caso dos acciones: una depredatoria de ataque a la propiedad con culpabilidad disminuida por la drogadicción padecida que limita su capacidad de autordeterminación, y otro de ataque a la integridad física o contra la vida, con plenitud de facultades y culpabilidad plena. Sino una sola y única acción natural donde el ataque a la integridad no es más que al medio de comisión del ataque a la propiedad, con capacidad disminuida por la drogadicción respecto a la acción unitaria. Para ello la apreciación de un delito de asesinato en concurso con otro de robo, por lo que la violencia supuso de incremento del injusto, no quita la realidad de que se trata de acción única, y por tanto la procedencia de apreciar respecto a ésta en su integridad la atenuante de drogadicción.
La concurrencia de dos circunstancias atenuantes en el delito de asesinato obliga a la reducción al menos en un grado de la pena correspondiente, según la doctrina actual de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1997; 15 de enero y 14 de abril de 1998; entre otras) que interpreta el artículo 66.4º en el sentido de hacer obligatoria la reducción de la pena en un grado y facultativa en dos grados. Siendo la pena del asesinato de quince a veinte años (art. 139 C.P.) y rebajada ésta por la Sala de instancia en un grado por cometerse en grado de tentativa (art. 62 C.P.), la pena resultante de siete años y seis meses a quince años (art. 70), debe de nuevo rebajarse en un grado obligatoriamente por imperativo del artículo 66.4º del Código Penal cuya inaplicación se denuncia en el motivo. Por lo tanto la pena aplicable debe estar entre tres años y nueve meses, como límite mínimo, y siete años y seis meses como límite máximo, dentro de cuyos límites la pena debe individualizarse según la entidad y número de dichas circunstancias. Aunque la pena impuesta en la instancia (siete años y seis meses) está dentro del límite legal, tal individualización se ha hecho sobre la base de la concurrencia de una sola atenuante, por aplicación de la regla 2ª del artículo 66. La aplicación de la regla 4ª del mismo artículo, una vez estimadas dos atenuantes, exige coherentemente una pena menor dentro del grado inferior, que debe imponerse en la cifra de seis años y seis meses de prisión en atención a la escasa entidad que la propia Sala de instancia atribuye a la drogadicción causante de un leve grado de disminución de sus facultades.
Aunque el motivo concentre sobre el delito de asesinato todo el esfuerzo argumental acerca de la indebida inaplicación del artículo 64.4º del Código Penal, -sin duda por extenderse especialmente, al justificar su debida aplicación a la procedencia de apreciar en él las mismas dos atenuantes que estimó la Sala en el delito de robo- debe entenderse comprendida en la voluntad impugnativa la misma indebida aplicación del artículo 66.4º en el delito de robo. En efecto aún apreciando la Sala de instancia en este otro delito la concurrencia de las dos referidas atenuantes, la pena impuesta ha sido la de tres años, seis meses y un día de prisión, esto es dentro de los límites del subtipo agravado de robo violento con uso de armas [de tres años y seis meses a cinco años de prisión (art. 242.2 C.P.)], sin la reducción en grado exigida por el artículo 66.4º cuya inaplicación se denuncia en el motivo. Pena pues que debe rebajarse de igual manera imponiendo la de dos años y seis meses de prisión.
El motivo por lo expuesto debe ser estimado.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Lucas, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas, estimando el único motivo presentado, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Joaquín Martín Canivell; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Alcobendas, y fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de robo con violencia en las personas y uso de armas contra Lucas, con D.N.I. núm. NUM001, nacido el día 22 de octubre de 1958 en Madrid, hijo de Jose Manuely Elena, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de enero de 1997, salvo ulterior comprobación; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Se aceptan y dan íntegramente por reproducidos los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la Sentencia de instancia; así como el Fundamento de Derecho Tercero sólo en cuanto se razona en él la concurrencia de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento y drogadicción en el delito de robo, y la de arrepentimiento en el de asesinato intentado.
Concurre asimismo con el delito de asesinato la atenuante de drogadicción, por las razones ya expuestas en nuestra anterior de casación que aquí se dan por reproducidas.
Por la concurrencia en ambos delitos de robo con violencia y asesinato intentado de dos circunstancias atenuantes es de aplicación el artículo 66.4º del Código Penal. Con los efectos penológicos ya expresados en nuestra anterior Sentencia de Casación y que en esta segunda se dan integramente por reproducidos.
Se aceptan y dan aquí por reproducidos el Fundamento de Derecho Cuarto y el Quinto de la Sentencia casada sobre responsabilidad civil y costas.III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lucascomo autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa y otro de robo con violencia en las personas y uso de armas, ya definidos con la concurrencia en ambos de las circunstancias atenuantes de arrepentimiento y de drogadicción, a las penas de: por el delito de asesinato SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN; y por el delito de robo DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Y donfirmamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada de instancia, en cuanto no contradigan los anteriores de esta Sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Enrique Bacigalupo Zapater; D. Joaquín Martín Canivell; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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