STS, 14 de Diciembre de 1998

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:883/1997
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 1998
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO CON TOMA DE REHENES. USO DE ARMAS. COAUTORÍA. La realización conjunta del hecho implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia a través del desarrollo del pactum scaeleris y del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución. En primera instancia se absolvió al acusado. Planteado recurso de casación fue estimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y los inculpados Jose Manuel, Fidel; Juan Francisco, Pabloy Casimiro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, por delito de Robo con toma de rehenes y uso de armas y receptación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, estando representados los recurrentes respectivamente por los Procuradores Sra. Montes Agusti, Sra. Rincón Mayoral, Sr. Soto Fernández y Sra.. López Barrero. Es parte recurrida en este procedimiento Cristobal, estando representado por la Procuradora Sra. Mtz. Tripianna.I. ANTECEDENTES

  1. -El juzgado de instrucción nº 1 de Córdoba, instruyó Procedimiento abreviado con el número 119/96 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.1ª), que con fecha 3 de febrero de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    En el mes de septiembre de 1995 los acusados Pablo, Casimiroy Jose Manuel, mayores de edad y sin antecedentes penales decidieron atracar a un joyero en esta ciudad a cuyo fin se pusieron en contacto con Bartolomé, que conoce el mundo de la joyería, con el fin de que les buscase un joyero que estuviese dispuesto a comprar oro, presentándoles éste sobre el día 20 de dicho mes a los también acusados Fidely Juan Francisco, mayores de edad, sin antecedentes penales, joyeros de profesión, quienes en el bar donde se vieron les comunicaron que no tendrían inconveniente en adquirir el oro que tuviesen.

    Desde esa fecha hasta el mes de diciembre del mismo año, Jose Manuelse desplazó en varias ocasiones desde su residencia en Linares a Córdoba con el fin de reunirse con los hermanos CasimiroPabloy decidir la persona que iban a atracar resolviendo finalmente que la víctima sería Blas, joyero y principal accionista de la empresa DIRECCION000. que tiene un taller en la calle DIRECCION001de esta ciudad al haberle observado signos externos de prosperidad. Durante la primera quincena del mes de diciembre se dedicaron a vigilar a joyero y taller con el fin de determinar la fecha más idónea para efectuar el atraco, decidiendo finalmente que se llevaría a cabo en la noche del día 26 de diciembre del referido año 1995.

    Esa noche, los acusados Pabloy Casimiroen unión de dos individuos no identificados, sin que se haya acreditado que uno de ellos fuese Jose Manuel, se citaron en el Jardín de Alpargate y se dirigieron en el vehículo Renault 11, matrícula F-....-FWpropiedad de Pablohacia el taller de joyería en donde pincharon una rueda del automóvil del joyero, marca Mazda, con la intención de abordarlo cuando saliera y tuviese que cambiar la rueda, pero como quiera que cuando finalmente salió el joyero, sobre las doce de la noche, lo hizo acompañado de su novia María del Pilary de un amigo llamado Jose Augusto, decidieron esperar al cambio de rueda y seguirlo, lo que hicieron hasta el Polígono de las Quemadas en donde Jose Augustoresidía, y al volver los jóvenes hacia la ciudad, siendo aproximadamente las 0,45 horas del día 27, los adelantaron y al llegar a un tramo estrecho y tras una curva bloquearon el camino con el Renault y obligaron al joyero a detener su vehículo no sin que antes éste golpeara a aquél al intentar huir su conductor. Seguidamente los dos acusados y uno de los no identificados se acercaron al Mazda con los rostros tapados con unos gorros de color oscuro y amenazándoles con una pistola, cuyas características y estado de funcionamiento no se ha acreditado, una navaja y un palo o barra les obligaron a bajar y situarse agachados en los asientos traseros del vehículo, montando todos en el coche y marchándose el conductor del Renault. Tras varias vueltas por el Polígono, introdujeron a María del Pilaren el maletero y dirigiéndose hacia el taller de joyería en donde siempre bajo amenazas obligaron a Blasa que les abriese la puerta penetrando Pabloy el otro individúo en el interior y quedando Casimirovigilando a la joven que continuaba en el maletero.

    Una vez en el interior del local los otros dos acusados registraron el mismo durante aproximadamente 45 minutos, consiguiendo apropiarse en su beneficio de 7.410 gramos de oro, algunos en placas y otras cantidades ya transformadas en hechuras, sortijas, pendientes, escudos de un club de fútbol, medallas y limalla, habiéndose tasado en 1.261 pts el gramo de oro de 18 kilates, igualmente se apropiaron de zafiros y piedras preciosas valoradas en 300.000 pts y de varias joyas personales de Blasque no se han tasado.

    Posteriormente ataron con el cable del teléfono a Blas, le taparon la boca con esparadrapo y salieron fuera donde continuaba el otro acusado vigilando a María del Pilara la que le dijeron que no saliera del maletero marchándose a continuación del lugar en el vehículo en el que esperaba la cuarta persona no identificada.

    El día 29 de diciembre de 1995, los acusados Jose Manuelque se había desplazado desde Linares acompañado del acusado Cristobal, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no se ha acreditado conociese las actividades de su amigo, se reunió con los hermanos PabloCasimiropara concretar la forma de vender el oro poniéndose de nuevo en contacto con Fidely Juan Franciscoy quedando citados para el día 3 de enero de 1996 en que se reunieron, tras haber convertido las joyas y oro en barrras, Pablo, Casimiroy Jose Manuelcon los joyeros en un bar sito en las proximidades del taller, ubicado en la calle Platero Pedro de Bares nº 4 y, conociendo éstos su ilícita procedencia, les compraron un kilogramo y 900 gramos aproximadamente de oro a razón de 900 pts el gramo.

    El día 9 del mismo mes de enero se reunieron de nuevo los tres con los joyeros citados, quienes conociendo su irregular procedencia, les volvieron a comprar oro, en esta ocasión, 1 kilo y 100 gramos a razón de 850 pts el gramo por manifestar era de menos de 18 kilates.

    El total del oro sustraído ascendió a 7.410 gramos y el recuperado a 2.103,50 gramos.

    Al acudir los funcionarios policiales al taller de Fidely Juan Franciscoéstos le entregaron 1.933,18 gramos de oro ya manipulados y en piezas de joyería que según ellos era todo lo que resultó de la mercancía adquirida.

    Igualmente la Policía intervino en poder de Jose Manueluna cabeza de Cristo yacente de oro y 4 anillos de oro que pertenecen a Blas, estos últimos en el domicilio del acusado y a Pablouna pulsera propiedad de la víctima.

    En el registro realizado por la policía en el domicilio de Jose Manuelse encontraron otras joyas cuya procedencia no se ha acreditado.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pabloy Casimirocomo autores criminalmente responsables de un delito de robo con toma de rehenes y uso de armas ya calificado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de once años de prisión mayor a cada uno, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnicen por mitad conjunta y solidariamente a la empresa DIRECCION000. en la suma de seis millones seiscientas noventa y una mil sesenta y siete pesetas (6.691.067 pts) con el interés establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al pago a cada uno de una sexta parte de las costas devengadas.

    Asimismo condenamos a Jose Manuelcomo cómplice del delito de robo anteriormente consignado a la pena de cinco años de prisión menor, accesorias y al pago de otra sexta parte de las costas, declarando la responsabilidad civil subsidiaria respecto a la indemnización concedida a DIRECCION000.

    Igualmente condenamos a Fidely Juan Franciscocomo autores de un delito de receptación a la pena de tres años de prisión menor, accesorias y pago de una sexta parte de las costas a cada uno, así como a que indemnicen, conjunta y solidariamente con los dos primeros condenados, a DIRECCION000. en un millón cuatrocientas setenta y una mil quinientas ochenta y siete pesetas (1.471.587 pts) con el interés legal establecido.

    Se confirman los autos de insolvencia y el de solvencia de Fideldictados por el Sr. Juez Instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Finalmente debemos absolver y absolvemos a Cristobaldel delito de robo del que como encubridor se le acusa, declarando de oficio la restante sexta parte de las costas devengadas.

    Una vez firme esta resolución hágase entrega a la entidad perjudicada de todo lo recuperado de su propiedad. Notifíquese la presente resolución a las partes, a las que se les instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

  3. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necearais para su resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El MINISTERIO FISCAL formuló su recurso de Casación basado en un MOTIVO UNICO: Por infracción de ley, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 14 del Código Penal y consiguiente aplicación indebida del art. 16 del mismo texto legal.

    La representación de Jose Manuelbasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al no haberse aplicado por el juzgador de instancia el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 "in fine" de la Constitución Española, con violación de mencionado artículo como norma substantiva de nuestro procedimiento.

SEGUNDO

Por infracción de ley con base en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, al infringirse por aplicación indebida del art. 16 del C.Penal derogado.

TERCERO

Por infracción de ley amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 64.1 del C.Penal derogado.

La representación de Fidely Juan Franciscobasó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO y

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 546.bis a) y 546 bis e) del C.Penal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, al no haberse destruido el derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Pablo, basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24 de la Constitución española.

La representación de Casimirobasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal, por predeterminación del fallo.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por vulneración del art. 368 y 369 del indicado cuerpo legal respecto la diligencia de reconocimiento en rueda.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, en aplicación del art. 5.4 de la L.O.P.J. al haber existido vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

  1. - Instruida la parte recurrida, así como los recurrentes respectivamente de los recursos interpuestos, la sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 1 de octubre de 1998, habiéndose observado los preceptos legales excepto en el plazo para dictar sentencia por la complejidad del asunto, dictándose Auto con fecha 14 de Noviembre prorrogando el término preceptivo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso del Ministerio Fiscal

PRIMERO

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se articula sobre la base de un motivo único, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 14 del Código Penal de 1973 y consiguiente aplicación indebida del art. 16 del mismo texto legal. Estima el Ministerio Público que la participación descrita en el factum del acusado Jose Manuel, excede la complicidad apreciada para incardinarse dentro de la autoría, en la medida en que no solamente hubo un concierto previo para la ejecución del delito, sinó que el acusado participó activamente en el mismo, reuniéndose con los autores materiales, con los que se dedicó a vigilar a la víctima a la que se eligió de consuno, por su potencial económico, interviniendo con posterioridad a su ejecución en la conversión en metálico de lo sustraído, participando proporcionalmente en los beneficios.

SEGUNDO

El motivo debe ser estimado. En el relato de hechos probados se hace constar que ".... en el mes de septiembre de 1995, los acusados Pablo, Casimiroy Jose Manuel..... decidieron atracar a un joyero de esta ciudad...", que "desde esa fecha hasta el mes de diciembre del mismo año, Jose Manuelse desplazó en varias ocasiones desde su residencia en Linares a Córdoba, con el fin de reunirse con los hermanos PabloCasimiroy decidir la persona que iban a atracar, resolviendo finalmente que la víctima sería Blas, joyero y principal accionista de la Empresa DIRECCION000. al haberse observado signos externos de prosperidad. Durante la primera quincena del mes de diciembre se dedicaron a vigilar al joyero y taller con el fin de determinar la fecha más idónea para efectuar el atraco, decidiendo finalmente que se llevaría a cabo en la noche del 26 de diciembre del referido año 1995". Seguidamente describe la sentencia la realización del atraco, ejecutado por cuatro personas, siendo dos de ellos los hermanos CasimiroPabloy no lográndose identificar a las otras dos por actuar con el rostro tapado, no estimando acreditado, en consecuencia, la intervención material de Jose Manuelen el asalto. Refiere a continuación el relato fáctico de la sentencia, como el 29 de diciembre dicho acusado se reunió con los hermanos CasimiroPablopara concretar la forma de vender el oro, poniéndose de nuevo en contacto con los receptadores y quedando citados con ellos para el tres de enero de 1996, en que se reunieron, tras haber convertido las joyas y el oro en barras, Pablo, Casimiroy Jose Manuel), para venderles el oro, reuniéndose de nuevo los tres con los joyeros receptadores el día 9, para la venta de una segunda partida de oro. En el domicilio de Jose Manuelse hallaron cinco piezas de oro procedentes del asalto enjuiciado. En los fundamentos jurídicos, la sentencia de instancia añade que Jose Manuelera el "auténtico cerebro del grupo", y que "desempeña el papel principal ante los joyeros, cuando comienzan a hacer gestiones para localizar unos profesionales sin escrúpulos que quieran adquirir oro de ilícito origen".

TERCERO

Con este fundamento fáctico ha de concluirse que la participación del acusado Jose Manuelno tuvo la naturaleza secundaria característica de la complicidad, sinó la principal, propia de la autoría. El cómplice es un mero auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter críminis": su participación es accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (sentencias de 1º de junio de 1992 o 24 de marzo de 1998).

Pero esta participación de naturaleza secundaria o inferior no puede atribuirse a quien es definido en la sentencia de instancia como "el auténtico cerebro del grupo", quien no sólamente planea y organiza un atraco complejo, sino que participa de modo determinante en la selección de la víctima, así como del momento y lugar para su realización, interviene de modo activo en las necesarias labores previas de preparación y vigilancia, desempeña un papel principal en el establecimiento de las conexiones necesarias para el aprovechamiento posterior del botín y, en definitiva, se integra de modo decisivo en la organización, preparación y aprovechamiento de la acción delictiva conjuntamente planeada, interviniendo de modo relevante "en la conversión en dinero de lo robado, con el consiguiente beneficio", todo ello con independencia de que se haya acreditado o no su intervención material en los actos ejecutivos que integran el núcleo del tipo.

CUARTO

La nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo, -por ejemplo, a quien planea el "golpe" que ejecutan otros- pese a que resultaban más difícilmente encuadrables en el art. 14.1º del Código Penal 73 que exigía "tomar parte directa en la ejecución del hecho". La "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

En definitiva, el "cerebro" del golpe, es decir quien planifica, organiza, prepara, dirige a distancia, gestiona el aprovechamiento del botín y se beneficia de un atraco, no es un cómplice, sino un coautor.

Procede en consecuencia estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Público, pues aún cuando en el caso actual - anterior a la entrada en vigor del Código Penal 1995- no resulte aplicable la nueva concepción legal, la doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 14 del Código Penal 73 ya venía integrando en la responsabilidad por autoría, a través de la doctrina del "pactum scaeleris", el reparto de papeles y el co-dominio funcional del hecho, la participación de quien interviene de modo decisivo en la planificación conjunta del delito y en la adopción de las decisiones relevantes sobre la ejecución del mismo, asumiendo funciones tan significativas como la vigilancia y preparación del golpe así como las gestiones imprescindibles para el aprovechamiento del botín, beneficiándose finalmente del lucro obtenido. (Sentencias de 23 de Octubre de 1989, 30 de Abril de 1990, 22 de Febrero y 17 de Junio de 1991, 29 de diciembre de 1995, etc.).

Recurso del acusado Jose Manuel.

QUINTO

El primer motivo del recurso interpuesto por este acusado, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega la vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española, infracción del derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de ser desestimado pues la invocación de dicho derecho constitucional no permite la revisión del resultado de la prueba practicada en la Instancia sinó únicamente la constatación de que se ha practicado legítimamente prueba de cargo racionalmente suficiente, y en el caso actual la Sala sentenciadora reseña y valora razonadamente en el fundamento jurídico cuarto la prueba existente contra este acusado y, concretamente la declaración de un coimputado, su propio reconocimiento de haber participado en la fase de aprovechamiento del botín, desde la primera entrevista con los joyeros que actuaron como receptadores, y la declaración de un testigo que identificó su coche durante la vigilancia, prueba que a la Sala sentenciadora le incumbe valorar, siendo hábil y racionalmente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia invocada.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega la indebida aplicación del art. 16 del Código Penal 1973, por estimar que la actuación del recurrente constituye un supuesto de encubrimiento y no de complicidad. El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas al analizar el recurso del Ministerio Fiscal: respetando los hechos probados, la participación del recurrente no debe valorarse como encubrimiento ni como complicidad, sinó como coautoría.

El tercer motivo de recurso carece de practicidad pues se refiere a la determinación de la pena procedente por la condena de complicidad, que deberá en nuestra segunda sentencia ser sustituída por la correspondiente a la autoría, si bien ha de señalarse que atendiendo al subtipo agravado objeto de condena (robo con intimidación y toma de rehenes, haciendo uso de armas), y a lo dispuesto en el art. 56.2º del Código Penal 1973, la pena no se ha impuesto en el grado máximo, como sostiene el recurrente, sinó en el mínimo.

Recurso del acusado Pablo.

SEXTO

El único motivo del recurso interpuesto por la representación de este acusado se articula por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, invocándose vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Su desestimación se impone pues el acogimiento de la infracción denunciada exige, como ya se ha señalado, la apreciación de un total vacío probatorio, que no concurre en el caso actual, como puede deducirse de la lectura del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada donde se consigna y valora la prueba de cargo tomada en consideración por el Tribunal sentenciador respecto de este acusado.

Recurso del acusado Casimiro.

SEPTIMO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este acusado, se articula por la vía del art. 851.1º de la L.E.Criminal, denunciando quebrantamiento de forma, y concretamente predeterminación del fallo. El motivo carece de fundamento, pues los términos a que se refiere ("decidieron atracar a un joyero" "consiguiendo apropiarse en su beneficio" o "conociendo su ilícita procedencia"), no son conceptos jurídicos, sino expresiones comunes, de utilización general, por lo que no integran el vicio formal denunciado.

El segundo motivo, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa y concretamente la nulidad de las actuaciones policiales por ilicitud del reconocimiento fotográfico y en rueda del acusado; el motivo debe ser desestimado pues en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se expresa claramente el criterio del Tribunal Sentenciador en el sentido de otorgar validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, al reconocimiento en rueda practicado durante la instrucción, por lo que la argumentación defensiva que negaba dicha validez ha sido desestimada.

El tercer motivo, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, alega infracción de los arts. 368 y 369 de la L.E.Criminal referentes al reconocimiento en rueda. El motivo debe ser desestimado, en primer lugar por ser inadmisible la invocación por este cauce casacional de normas procesales (el art. 849.1º se refiere a preceptos penales sustantivos) y en segundo lugar porque las pretendidas irregularidades en la identificación fotográfica no aparecen avaladas por prueba alguna y únicamente por una personal interpretación de la parte recurrente acerca de las manifestaciones verbales del testigo que efectuó la identificación, manifestaciones que en esta alzada no procede revisar, reconociendo la propia parte recurrente que dicha identificación fotográfica constituye una mera diligencia de investigación, sin valor probatorio y que se efectuó mostrando una pluralidad de fotografías (más de un album, según quien efectuó la identificación), por lo que no cabe apreciar irregularidad alguna. En cualquier caso lo relevante es el reconocimiento en rueda practicado en las diligencias judiciales, con plenas garantías, siendo ratificado en el juicio oral.

El cuarto motivo alega infracción de la presunción de inocencia, pero la identificación del recurrente por su víctima impide sostener fundadamente la concurrencia de un vacío probatorio.

Recurso de los acusados Fidely Juan Francisco

OCTAVO

Los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la representación de estos acusados, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, alegan error en la apreciación de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren dichos requisitos pues el recurso se fundamenta en declaraciones testificales y de los propios acusados que no constituyen documentos hábiles a estos efectos casacionales, como ha confirmado una reiteradísima doctrina jurisprudencial. (Sentencias de 15 de Octubre y 17 de Diciembre de 1996 y 5 de Febrero de 1997, entre otras muchas).

NOVENO

El tercer motivo del recurso interpuesto por la representación de estos dos condenados se articula por la vía del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando aplicación indebida de los arts. 546 bis a) y 546 bis. e) del Código Penal de 1973, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, al estimar que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia. En la argumentación del motivo la parte recurrente se limita a exponer la doctrina general sobre la presunción de inocencia y sobre la prueba indiciaria, sin concretar las razones por las que se estima que dicho derecho constitucional ha resultado infringido en el caso actual.

Como ya se ha expresado la invocación del derecho a la presunción constitucional de inocencia en este trámite casacional no determina una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, valoración que compete en exclusiva al Tribunal sentenciador ante quién se ha practicado la prueba, sinó únicamente la constatación de que se ha practicado legítimamente prueba de cargo racionalmente suficiente para acreditar la participación del acusado en el delito enjuiciado. En el caso actual los hechos objetivos integradores del sustrato fáctico del delito objeto de acusación (el previo concierto para la adquisición de los objetos robados, y su aprovechamiento posterior por los acusados) se encuentran plenamente acreditados e incluso reconocidos por los recurrentes, en cuyo poder se encontró el oro robado y que admiten su adquisición a los atracadores. En lo que se refiere al conocimiento de su ilícita procedencia, la Sala sentenciadora lo infiere racionalmente a partir de los datos externos acreditados, razonándolo así en el fundamento jurídico sexto de la sentencia de instancia. Es doctrina reiterada de esta Sala la que considera el precio vil, y la irregularidad de las condiciones de la compra, como indicios racionales valorables para inferir lógicamente la convicción acerca de la certidumbre de los adquirentes sobre la ilícita procedencia de los bienes. (Sentencias entre otras de 19 de Diciembre de 1990, 5 de Septiembre de 1991 y 20 de Febrero de 1992, 14 de Marzo y 12 de Diciembre de 1997, entre otras).

Procede, en consecuencia la desestimación de este motivo de recurso, y con él de la totalidad de los recursos interpuestos por las representaciones de los condenados.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de Casación por Infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Casación interpuesto por Jose Manuel, Fidel, Juan Francisco, Pabloy Casimiro, contra igual sentencia, imponiéndoles las costas de este procedimiento por partes iguales.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a todas las partes recurrentes, Cristobal(como parte recurrida) y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Córdoba instruyó procedimiento abreviado nº 119/96 contra Pablo, con DNI nº NUM000de 26 años de edad, hijo de Carlos Daniely Diana, natural y vecino de Córdoba, con domicilio en la calle DIRECCION002nº NUM001.NUM002, de estado casado, de profesión camarero, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente y en prisión provisional por esta causa, situación en la que se encuentra desde el día 19 de enero de 1996; contra Casimirocon DNI nº NUM003, nacido el día 25 de marzo de 1962, hijo de Carlos Daniely Diana, de estado casado, de profesión camarero, con domicilio en Córdoba, calle DIRECCION003nº NUM004, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 19 de enero de 1996, en cuya situación continúa; contra Jose Manuel, nacido el día 8 de agosto de 1977, hijo de Carlos Daniely Dolores, natural y vecino de Linares (Jaén), con domicilio en calle DIRECCION004nº NUM005.NUM006, de estado soltero, sin profesión especial, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa, situación en que se encuentra desde el día 19 de enero de 1996; contra Cristobal, con DNI nº NUM007, nacido el día 22 de octubre de 1974, hijo de Jose Antonioy de Carla, natural y vecino de Linares (Jaén), con domicilio en calle DIRECCION005nº NUM002, de estado soltero, de profesión mecánico, de conducta no informada, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 20 de enero de 1996 hasta el día 23 de febrero del mismo año (NO RECURRENTE en este procedimiento al haber sido ABSUELTO por la Audiencia Provincial del delito del que era acusado); contra Fidel, con DNI NUM008, nacido el día 15 de septiembre de 1961, hijo de Juan Albertoy Paula, natural de Villaviciosa (córdoba) y vecino de esta ciudad, con domicilio en calle DIRECCION006, bloque NUM002, NUM009, de estado casado, de profesión joyero, de conducta no informada, con instrucción sin antecedentes penales, declarado solvente y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado en ningún momento y contra Juan Francisconacido el día 16 de marzo de 1965 en la Carlota (córdoba) y vecino de córdoba, con domicilio en calle DIRECCION007nº NUM010, hijo de Evaristoy de Maribel, de profesión joyero, de estado casado, de conducta no informada, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, no habiendo estado privado de ella en ningún momento, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sec.1ª), con fecha 3 de Febrero de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan los de la Sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia, no afectados por la modificación expresada en el siguiente fundamento.

SEGUNDO

Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional el acusado Jose Manueles responsable en concepto de autor, y no de cómplice, del delito de robo con intimidación haciendo uso de armas, no alcanzando su responsablidad, por respeto al principio de culpabilidad, a la toma de rehenes, por tratarse de una incidencia surgida inesperádamente durante la ejecución del hecho, y no prevista en el plan inicial, que sólo puede ser imputable a los ejecutores materiales de la acción, por lo que la pena impuesta finalmente, no varía.III.

FALLO

Que dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la Sentencia impugnada, debemos condenar y condenamos a Jose Manuel, como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión menor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice, por partes iguales y solidariamente con los otros dos condenados como autores, a la empresa DIRECCION000. en la suma de 6.691.067 pts (SEIS MILLONES SEISCIENTAS NOVENTA Y UNA MIL, CON SESENTA Y SIETE PTS) con el interés establecido en el art. 921 de la L.E.Civil, así como al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.