STS, 8 de Junio de 2001

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2001:4873
Número de Recurso2918/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Felipe contra la sentencia dictada el 19 de Abril de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Vergara y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Valencia, incoó Diligencias Previas con el nº 4637/97 contra Felipe que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 19 de Abril de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara, que: El acusado Felipe , a la sazón 41 años de edad y con antecedentes penales por delito contra la salud pública, fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía siendo poco después de las 13:45 horas del día 19 de octubre de 1997 en el interior de la finca sita en el número NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, donde había penetrado manipulando la cerradura del portal con un destornillador que le fue ocupado con propósito de tomar lo que de valor hallare en dicho inmueble que no sufrió desperfectos a causa de tal acción.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS. CONDENAMOS al acusado Felipe , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas del proceso.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra.

    Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Felipe , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 625.1 Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida del art. 625.1 Tercero.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr, por emplear en los hechos probados conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Cuarto.- (renunciado). Quinto.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECr. Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ infracción del art. 24.2 CE.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de mayo del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Felipe como autor de un delito de robo en casa habitada (art. 241 CP) en grado de tentativa, imponiéndole la pena de seis meses de prisión, el mínimo legalmente permitido al respecto (arts. 16 y 62). Fue sorprendido por la policía cuando, tras manipular la cerradura del portal con un destornillador, se había introducido en el inmueble del nº NUM000 de la DIRECCION000 de Valencia.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos que hemos de rechazar.

Comenzamos examinando los relativos a quebrantamiento de forma y luego los que plantean cuestiones relativas a los hechos probados, para finalizar con el 1º, único en el que se alega error en la calificación jurídica.

SEGUNDO

En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 851 LECr, se dice que existió el vicio procesal definido en el inciso 3º de esta norma procesal: consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo.

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Esto último es lo que sucede en el caso presente, pues ese quebrantamiento de forma del inciso 3º del nº 1º del art. 851 LECr se predica de la siguiente expresión que la sentencia recurrida utiliza en el relato de hechos probados: "con propósito de tomar lo que de valor hallare en dicho inmueble".

No existe el vicio procesal aquí denunciado, lo que nos obliga a rechazar este motivo 3º, dejando para mas adelante (motivo 2º y 6º) la cuestión central del presente recurso: si el acusado entró o no a robar en el mencionado inmueble de la ciudad de Valencia.

TERCERO

En el motivo 5º (el cuarto no se formuló) se alega también quebrantamiento de forma, ahora al amparo del nº 3º del mismo art. 851 LECr.

Se dice que la defensa del acusado en la instancia alegó que él "nunca tuvo la intención de cometer un delito de robo, sino que entró en la finca a recoger ropa o algo dejado -res nullius- por los vecinos", cuestión que no resuelve la sentencia recurrida, por lo que incurrió en la incongruencia omisiva a que se refiere la mencionada norma procesal (art. 851.3º).

Ha de rechazarse, porque tal cuestión aparece resuelta en el fundamento de derecho 1º de la sentencia de instancia cuando se afirma que actuó con ánimo de lucro dirigido al apoderamiento de alguna cosa mueble de ajena pertenencia que pudiera encontrar. Y es claro que todo ello con referencia a alguna de las viviendas existentes en el inmueble, ya que condena por tentativa de robo del art. 241 CP, es decir, robo en casa habitada. Si condenó por esta modalidad concreta de delito, contra el patrimonio es porque no creyó las manifestaciones del acusado que dijo haber entrado sólo a recoger la ropa o alguna otra cosa que los vecinos hubieran dejado.

CUARTO

Examinamos ahora conjuntamente los motivos 2º y 6º por tener un mismo contenido.

En el motivo 2º, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se dice que hubo error en la apreciación de la prueba en la sentencia recurrida que, a juicio del recurrente, queda de manifiesto por las declaraciones del propio acusado, que siempre negó haber entrado a robar, y por las del presidente de los vecinos, quien reconoció que no se habían producido daños en el inmueble.

Ya sabemos, por la reiterada doctrina de esta sala y así lo reconoce el propio escrito de recurso, que las declaraciones no son la prueba documental que exige este nº 2º del art. 849 LECr como medio necesario para acreditar el pretendido error en la apreciación de la prueba. Las alegaciones aquí realizadas encajan mejor en el motivo 6º.

En este motivo 6º, con fundamento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia. En su desarrollo se vuelve a hacer referencia a tales declaraciones del imputado, realizadas en el trámite de instrucción (folio 8), en cuanto a que dijo no haber tenido intención de robar sino sólo la de conseguir ropa o alguna otra cosa dejada por los vecinos, y del presidente de la comunidad de vecinos relativa a la inexistencia de daños en el inmueble. Se añade que la sola declaración policial no es suficiente para basar tal condena.

No puede ofrecer duda esa realidad de que el acusado estuvo manipulando con el destornillador que llevaba consigo en la cerradura del portal del inmueble donde llegó a penetrar, tal y como se dice en el relato de hechos probados. La posesión del destornillador, negada en su declaración judicial del trámite de instrucción, la reconoció luego el propio acusado en el juicio oral. Y respecto de la manipulación en la cerradura declararon los dos policías en dicho acto del plenario añadiendo que le persiguieron en el interior de la finca y le detuvieron cuando le encontraron escondido en el rellano del segundo piso.

Deducir de tales datos objetivos, acreditados en la forma expuesta (art. 1249 C.C.), la realidad de un ánimo de entrar en alguna de las viviendas existentes en el inmueble para apoderarse de alguna cosa de valor que pudiera encontrar, parece una deducción lógica conforme a las reglas del criterio humano (art. 1.252 C.C.).

En suma, estimamos que la sentencia recurrida, al afirmar la concurrencia del ánimo de lucro, en concreto respecto de lo que pudiera hallar en alguno de los pisos de la finca donde indebidamente entró provisto de un destornillador, tras manipular la cerradura del portal que daba acceso a las escaleras, hizo un adecuado uso de la prueba de indicios o de inferencias para condenar por el delito de robo en grado de tentativa.

Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos estos motivos 2º y 6 º del presente recurso.

QUINTO

Queda referirnos al motivo 1º, único en que se denuncia infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 LECr.

Se alega que no debió condenarse por delito de tentativa de robo, sino, a lo sumo, por una falta de daños del art. 625.1 CP.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. Ya nos hemos referido antes al tema central de este recurso, planteado en otros motivos y básico en relación a los temas suscitados en este 1º: hubo intención en el acusado de entrar a robar en alguna de las viviendas del inmueble donde fue detenido por la policía.

    Ello excluye el que pudiera condenarse por falta de daños: 1º Porque ninguno se produjo, como dijo el presidente de la comunidad de vecinos y reconoce la propia sentencia recurrida en su relato de hechos probados. 2º. Porque, aunque alguno hubiera existido en la cerradura del portal de acceso a la escalera común, habría quedado absorbido en el delito de robo, como un daño cometido en la ejecución de esta última infracción en su modalidad del nº 2º del art. 238 CP (fractura de puerta).

  2. Pero nos queda estudiar la cuestión sin duda más difícil de todas en el presente recurso, suscitada en el desarrollo de este motivo 1º cuando nos habla de que no hubo actos de ejecución del robo.

    De acuerdo con la definición del art. 16.1 CP, "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado...".

    Sólo cuando se ha iniciado la ejecución puede hablarse de tentativa. Los actos anteriores que pudieran existir, aunque de forma unívoca revelen la voluntad de cometer el hecho delictivo, se consideran actos preparatorios que son impunes, salvo que pudieran integrarse en algunos de los supuestos de preparación colectivos constitutivos de conspiración, proposición o provocación que en el CP actual (arts. 17 y 18) sólo se castigan en los casos en que la ley penal lo prevé para determinadas infracciones, por ejemplo, respecto de los delitos de homicidio y asesinato (art. 141)o del de lesiones (art. 151). También para los de robo (art. 269). Pero aquí sólo hubo una actuación individual del acusado que nada tiene que ver con estos casos de punición específica de actos preparatorios.

    En las concepciones actuales del Derecho Penal en un país democrático sólo se justifica la intervención de este derecho en consideración a la protección de determinados bienes jurídicos que el legislador elige y sólo en cuanto a determinados medios o formas de ataques a los mismos. Como un complemento del principio de legalidad, sólo se considera que el Derecho Penal ha de actuar cuando hay una lesión o un peligro respecto de ese bien jurídico que el legislador quiere proteger a través de unas determinadas normas sancionadoras. Peligro al menos abstracto, dicen algunos autores, peligro corrido dijo un clásico, peligro concreto dicen otros ahora. En todo caso, sin lesión o peligro para el bien jurídico protegido el Derecho Penal no debe intervenir.

    Y esta idea tiene su reflejo en la exclusión de los actos preparatorios como punibles, de modo que sólo cabe castigar cuando, a partir del momento en que, por existir ese peligro, se considera que ya se ha iniciado la ejecución.

    Pero, tanto en la doctrina como en la práctica, es difícil precisar la distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución, decisiva para determinar la frontera a partir de la cual el Derecho Penal actúa.

    Hay un elemento que es común a ambas clases de actos, el elemento subjetivo: en todos ellos ha de existir un querer dirigido a la consumación del delito de que se trate, querer que ha de manifestarse en actos exteriores, pues no cabe sancionar los actos meramente internos de un sujeto. Los pensamientos y voluntades que no se concretan en actividades determinadas quedan impunes.

    Para que podamos decir que la ejecución de un delito se ha iniciado, es necesario que concurran los requisitos siguientes en esa actuación exterior:

    1. Que haya univocidad, es decir, que tales actos exteriores, sean reveladores, de modo claro, de esa voluntad de delinquir.

    2. Que exista ya una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor, habría de suponer la consumación del delito.

    3. Y este es el criterio que ha de marcar la última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución: que esa actuación unívoca y próxima en el tiempo y en el espacio sea tal que en su progresión natural conduzca ya a la consumación, es decir, que si esa acción continúa (no se interrumpe) el delito va a ser consumado. Es entonces cuando puede decirse que ya hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal de que se trate, peligro que, repetimos, por encerrar ya una antijuricidad material, justifica la intervención del Derecho Penal.

    En el caso presente no cabe duda respecto de la existencia de ese elemento subjetivo (ánimo de robar), como antes ha quedado explicado, por la existencia de una manipulación con un destornillador en la cerradura del portal de acceso a las escaleras que conduzcan a los diferentes pisos.

    Tampoco cabe duda respecto de que hubo una exteriorización de ese ánimo a través de esos actos que han de considerarse unívocos y próximos en el tiempo y en el espacio respecto de la futura consumación del hecho delictivo.

    Y también entendemos que se había producido ya la iniciación de esa acción que habría de conducir a la perfección del robo proyectado. Ya había comenzado la acción cuya continuidad, de no haberse interrumpido por la policía, habría llevado a la progresión del intento de entrar en alguna de las viviendas del edificio. Ya se había roto la primera barrera material de contención que, en defensa de los respectivos domicilios, los propietarios tenían colocada: la puerta cerrada que da acceso al portal y a las escaleras que conducen a cada piso. La manipulación de la cerradura de esa puerta, realizada por el acusado con el destornillador que llevaba consigo, a juicio de esta sala, constituye ya el inicio de la ejecución del delito de robo por cuya tentativa la audiencia condenó.

    En conclusión, hubo principio en la ejecución del delito de robo en casa habitada y, en consecuencia, fue bien condenado el acusado por tal delito en grado de tentativa.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Felipe contra la sentencia que le condenó por tentativa de robo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia el diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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