STS, 27 de Abril de 2001
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2001:3444 |
| Número de Recurso | 1295/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil uno.
En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Jorge , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, por delito de robo con violencia o intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado Jorge por el Procurador Sr. García Barrenechea; siendo parte recurrida Humberto , representado por el Procurador Sr. Fernández Martínez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra, incoó Procedimiento Abreviado nº 20/98, contra Humberto y Jorge , por delito de robo con violencia o intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 5 de Febrero de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Que los acusados Jorge , mayor de edad y con antecedentes penales, entre otros por utilización de vehículos de motor ajenos y robos, en causas 218/94, 276/95, 189/95 y 239/95 y Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo realizaron los siguientes hechos: A).- sobre las 2 horas del día 24 de Agosto de 1997 tras forzar con un destornillador la cerradura de la puerta delantera del vehículo matrícula SI-....-IZ que su propietaria Gema había dejado estacionado en las proximidades de la Delegación de Hacienda de Pontevedra, con ánimo de simple utilización se introdujeron en el móvil haciéndole el "punte" y lo condujeron los acusados por diversos lugares hasta que fué recuperado el turismo a las 11,45 horas del mismo día 24 con desperfectos valorados en 202.531 ptas que ya han sido abonadas por la Cía. Mapfre a la perjudicada; B)- En dicho vehículo acudieron sobre las 4 horas del mismo día 24 de Agosto el Hostal DIRECCION000 , sito en la DIRECCION001 nº. NUM000 de Poyo-Pontevedra pidiendo tres habitaciones Jorge al recepcionista del hotel, Jose Manuel , quien se dirigió a la parte superior por temor ante el aspecto que presentaba Jorge y para comprobar si había plazas, en cuyo momento penetró también en el interior del establecimiento Humberto , apoderándose los acusados de la caja registradora que forzaron posteriormente y fuera del local, haciendo suyo el importe de las 70.000 ptas que contenía y deshaciéndose de la caja; C)- Sobre las 19,30 horas del día 25 de agosto de 1997 con ánimo de simple utilización se apoderaron de la furgoneta matrícula VU-....-UM que Juan Miguel había dejado estacionada en el Campo de la torre de Pontevedra, siendo recuperada la furgoneta al día siguiente en la carretera de Santiago con desperfectos que no ha sido valorados; D)- Acudieron en dicha furgoneta a un Hostal existente en la C/ DIRECCION002 de Vigo los acusados y llamó Jorge al timbre abriendo la puerta el recepcionista Javier a quien le puso la navaja al cuello Jorge quien exigió que le entregase el dinero que hubiera lo que reiteró Humberto que entró en ese momento en el Hostal, saliendo a recepción de la sala donde se hallaba Cristobal quién exhibió un objeto que les pareció a los acusados un arma, y les ahuyentó sin lograr éstos su propósito.- E)- Sobre las 6 horas del día 26 de agosto de 1997 acudieron al Hotel DIRECCION003 , sito en Poyo, pidiendo habitación desde la puerta por lo que el encargado de recepción Fidel , les abrió y al acceder al interior del hotel los acusados le tiraron al suelo y le pusieron la navaja y destornillador al cuello diciéndole que no hiciera ruido que sino lo rajaban pretendiendo abrir la caja registradora lo que no lograron por estar cerrada y no disponer de llave por lo que conminaron al encargado a que se le entregue lo que hubo de hacer éste, apoderándose así de 32.550 ptas que había en la caja y de 3.000 ptas que tenía Fidel en el bolsillo. El Hotel DIRECCION003 es propiedad de Romeo .- F)- A hora nocturna no concretada del 28 de Agosto de 1997 acudieron al Hotel DIRECCION004 de Pontevedra y cuando se hallaban cerca de la caja de recaudación acudió Juan Ramón , recepcionista del hotel que se había ausentado momentáneamente del lugar, a quien amenazaron con un punzón para que les diese la llave de la caja apoderándose así de 15.000 ptas que había en la misma y de otras 5.000 ptas que había en la caja del bar contiguo a la recepción del Hotel que es propiedad de Alvaro quien no reclama el importe de sus perjuicios.- El acusado Humberto , es drogodependiente y realizaba los hechos, para proporcionarse dinero para adquirir droga, habiendo reconocido los hechos imputados ante la Policía, antes de que se abriera el procedimiento judicial". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Humberto , como responsable de un delito de robo de uso, a la multa de 6 meses a razón de 1.000 ptas diarias con arresto sustitutorio caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas diarias insatisfechas (hecho A); por un delito de robo con fuerza en las cosas (hechos B) a 3 meses d prisión; por un delito de hurto de uso (hecho C), a la pena de 3 meses de multa a razón de 1.000 ptas diarias con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas diarias insatisfechas; por un robo con intimidación en grado de tentativa (hecho D) a la pena de 3 meses de prisión; por un robo con intimidación (hecho E) a la pena de 1 año de prisión; y por otro delito de robo con intimidación (hecho F) a la pena de 1 años de prisión.- Se condena igualmente a Jorge , por el hecho A, a la pena de multa de 8 meses a razón de 1.000 ptas diarias con arresto sustitutorio de 1 día de prisión, en caso de impago, de dos cuotas diarias insatisfechas; por el hecho B, a 2 años y 1 día de prisión; por el hecho C a la pena de 5 meses de multa, a razón de 1.000 ptas diarias con arresto sustitutorio en razón de 1.000 ptas diarias con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día de prisión por cada dos cuotas diarias insatisfechas; por un delito del hecho D, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; por el delito del hecho E a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión; por el delito del hecho F, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión.- Las costas a partes iguales para ambos acusados.- En cuanto a responsabilidad civil, que conjunta y solidariamente indemnicen a Cía Mapfre en 202.531 ptas a Juan Miguel el importe de los perjuicios que acredite, a Romeo en 32.500 ptas y a Fidel en 3.000 ptas.- Declaramos la insolvencia de dicho/s procesado/s, aprobando el Auto en tal sentido dictado por el Instructor. Y siéndole de abono todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por razón de esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Jorge , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Al amparo de los dispuesto en el artículo 849 número 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por aplicación indebida delos artículos 237; 242.1º y 2º; 22 nº 8 y 66 regla 3ª todos del Código Penal.
La representación de Jorge , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 número 1º de la LECriminal, se denuncia la infracción de principio constitucional de presunción de inocencia sancionado en el art. 24 nº 2º de la C.E., así como lo dispuesto en el artículo 24.1 del Texto Constitucional.
Al amparo de lo dispuesto en el art. 849 nº 1º de la LECriminal se denuncia la infracción, por inaplicación indebida del art. 74 del Código Penal.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Abril de 2001.
La sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el día 5 de Febrero de 1999 condenó a Jorge como autor, entre otras infracciones de dos delitos de robo con intimidación y empleo de armas a sendas penas de tres años, seis meses y un día de prisión.
Contra dicha resolución han formalizado recurso de casación el propio condenado y el Ministerio Fiscal. Se trata de recursos de casación de distinto y opuesto signo.
Recurso de Jorge .
Comenzaremos por razones de lógica y sistemática jurídicas al estudio del recurso del condenado.
El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia. Se argumenta por el recurrente, de forma breve, que el testimonio de un coimputado no es suficiente para la condena.
Se equivoca lamentablemente el recurrente. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la declaración incriminatoria de un coimputado, debidamente introducida en el Plenario y sometida al rigor de la contradicción integra la prueba de cargo mínima para vencer la presunción de inocencia y justificar una sentencia condenatoria. En tal sentido, basta la cita de las SSTS de 23 de Septiembre de 1998, 36/99 de 25 de Enero, 1289/98 de 23 de Octubre, 1610/98 de 17 de Diciembre, 1482/99 de 14 de Enero y las en ella citadas, 623/99 de 27 de Abril y 1231/2000 de 3 de Julio entre otras muchas.
En el presente caso, la sentencia sometida a la censura casacional analiza las declaraciones en el Plenario del otro condenado que reconoció no solo su intervención sino la del recurrente, reiterando en este sentido lo ya declarado tanto en sede policial como judicial en fase de instrucción, añadiendo a ello otros datos y evidencias corroboradores de tal intervención que se explicitan en el Fundamento Jurídico primero, sin que por otra parte se haga referencia a circunstancias que pudieran hacer dudar de la veracidad de tal imputación.
El recurrente a pretexto de inexistencia, lo que realmente cuestiona es la valoración de la prueba existente, valoración que corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.
Procede la desestimación del motivo.
En el segundo motivo, por el cauce de la Infracción de Ley del art. 849-1º se denuncia la inaplicación del art. 74 --delito continuado--, al estimar que todas las infracciones responden a un plan preconcebido, siendo análogas al atacar unos mismos bienes jurídicos: robos de vehículos, intimidación a diferentes personas y petición de dinero, estimando que los seis hechos individualizados deberían ser constitutivos de un único delito continuado a sancionar con una única pena situada entre los tres años y seis meses de prisión a cinco años.
El motivo no puede prosperar por ser doctrina consolidada de la Sala en interpretación del art. 74 del vigente Código Penal, equivalente al 69 del anterior Código Penal, que la construcción del delito continuado no puede efectuarse sobre el ataque a bienes jurídicos personalísimos --con la única excepción de las infracciones contra el honor y la libertad sexual--, y específicamente, esta Sala en los casos de pluralidad de robos con violencia o intimidación ha declarado la imposibilidad de la construcción de la continuidad delictiva --SSTS de 10 de Octubre de 1988 y 12 de Marzo de 1990, entre otras muchas--.
En el presente caso, el recurrente ha sido condenado como autor de seis infracciones, tres de ellas son robos con fuerza en las cosas y tres robos con violencia o intimidación y uso de armas. El recurrente interesa la declaración de la continuidad delictiva y la condena por un solo delito de robo con intimidación y empleo de armas. No puede accederse a su petición pues las personas sobre las que se ejerció la intimidación a medio de la exhibición de una navaja, y de un punzón, fueron distintas, como distintos fueron los lugares en los que se cometieron tales infracciones --hechos D), E) y F)--.
Pudiera cuestionarse la existencia de un delito continuado respecto de las tres primeras infracciones --hechos A), B) y C) que se refieren a acciones calificadas de robo de uso, robo con fuerza y hurto de uso, respectivamente, ocurren los tres en un lapso de tiempo inferior a veinticuatro horas. Ni siquiera de estos es procedente la continuidad delictiva por dos razones: la primera por ser cuestión nueva planteada per saltum en la casación, ya que el recurrente ni el escrito de conclusiones provisionales --folio 459--, ni en el Plenario --folio 522-- efectuó alegación alguna a la cuestión jurídica que ahora se suscita, por lo que conocida la doctrina de esta sala respecto del tratamiento de las cuestiones nuevas --SSTS 196/96 de 23 de Febrero, 30 de Octubre de 1997, 92/2000 de 24 de enero y las en ella citadas-- procedería su total rechazo dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que no consiente sino el debate y examen de lo ya debatido y examinado para verificar su adecuación a la legalidad en vigor, sin que por lo expuesto, puedan ser examinadas por primera vez cuestiones jurídicas que quedaron extramuros del debate entre las partes, y por tanto de la tensión dialéctica del principio de contradicción.
En el presente caso podemos añadir una segunda razón cual es que la exacerbación penal que conlleva la aplicación del delito continuado según el actual art. 74, supondría la imposición de pena de hasta tres años de prisión, lo que le haría de peor condición que la imposición de las penas de los tres delitos a), b) y c) del factum, sancionados con pena de dos años y un día y dos penas de multa.
El motivo debe ser desestimado.
Recurso del Ministerio Fiscal.
El recurso del Ministerio Fiscal, formalizado por un único motivo encauzado por la Infracción de Ley del art. 849-1º de la LECriminal denuncia por la indebida fijación de la pena impuesta a los hechos E y F del factum, con violación del art. 66-3º y 22-8º del Código Penal.
En síntesis, argumenta el Ministerio Fiscal que en relación a los referidos hechos E) y F) --que constituyen sendos delitos de robo con intimidación y empleo de armas--, concurre la circunstancia agravante de reincidencia, y así se reconoce en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia, por lo que siendo la pena correspondiente al tipo penal, la mitad superior --art. 242-2º--, dicha pena estaría situada entre los tres años y seis meses a cinco años, pero al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, de conformidad con el art. 66-3º habrá de imponerse la pena "....en la mitad superior de la establecida por la Ley....", es decir, pena situada entre cuatro años y tres meses a cinco años, y en la medida que en la sentencia recurrida se ha impuesto, en relación a los hechos E) y F) pena de tres años, seis meses y un día, se ha inaplicado indebidamente la regla tercera del art. 66.
En sede teórica tendría razón el Ministerio Fiscal si, efectivamente, concurriese la agravante de reincidencia. Ciertamente que la Sala sentenciadora declara su concurrencia pero luego no extrae las conclusiones penológicas de tal concurrencia, tal vez por olvido o por cualquier otra causa que no se nos alcanza, pero resulta significativo que tampoco se recoja la cita de la reincidencia en el fallo de la sentencia.
En realidad, lo que no concurre es la citada agravante de reincidencia, y es por este argumento que no puede prosperar el recurso del Ministerio Fiscal al carecer del soporte fáctico para nuclear tal circunstancia agravante.
Es consolidada doctrina de esta Sala, la que tiene declarada en relación a la agravante de reincidencia que por el Tribunal sentenciador deben hacerse constar en el factum todos los datos necesarios para acreditar su concurrencia, pues estando constituido su fundamento en fines de prevención especial dada la especial inclinación del sujeto a cometer un determinado tipo delictivo, presupuesto de su aplicación debe ser la especificación del delito por el que ha sido sentenciado, fecha de su firmeza, pena impuesta, si hubo suspensión de condena, indulto u otra incidencia que afecte al cumplimiento de la condena, todo ello a los efectos de acreditar la anterior condena, y que no han transcurrido los plazos para la rehabilitación previstos en el art. 136 del vigente Código Penal, habiéndose igualmente declarado que la omisión de los datos que vertebran la concurrencia de la agravante nunca deben interpretarse en contra del reo, sino siempre en su favor. En tal sentido SSTS de 7 de Marzo y 20 de Julio de 1989, 24 de Enero de 1990, 22 de Febrero de 1993, 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995, 27 de Octubre y 30 de Noviembre de 1998, 486/99 de 26 de Marzo, 490/2000 de 16 de Marzo y 429/2000 de 17 de Marzo, entre otras.
En el presente caso, la Sala sentenciadora ha omitido claramente la descripción y acreditación de todos los elementos que vertebran la agravante de reincidencia, ya que en el factum, solo se recoge la escueta cita de que Jorge tenía antecedentes penales "....entre otros por utilización de vehículos de motor ajenos y robos en causas 218/94, 276/95, 189/95 y 239/95....". Cita claramente insuficiente para estimar la concurrencia de la reincidencia, sin que tampoco se ofrezcan más datos en el Fundamento Jurídico tercero, ni procede en esta sede casacional completarlos.
Procede la desestimación del motivo.
Procede la imposición de las costas del recurso formalizado por la representación legal de Jorge , al mismo, dada su desestimación. En relación a las costas del recurso del Ministerio Fiscal se declaran de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal y por la representación legal de Jorge contra la sentencia de 5 de Febrero de 1999 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con imposición de las costas causadas a Jorge en relación al recurso por él formalizado y con declaración de oficio de las costas causadas por el recurso del Ministerio Fiscal.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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