STS 71/2007, 5 de Febrero de 2007

El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4304/2003 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de enero de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que sobre las 06:10 horas del día 29 de septiembre de 2003, Gerardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 6 de marzo de 2002 a la pena de seis meses de prisión (condena que quedó en suspenso el 17 de octubre de 2002) por un delito de robo con fuerza en las cosas, sin que conste que actuara de común acuerdo con la menor de edad que le acompañaba, con ánimo de ilícito beneficio, abordó, esgrimiendo una navaja, a Daniel cuando se encontraba a los mandos de su vehículo Citroén Saxo, matrícula F-....-XQ y detenido en el cruce de las calles Besolla y Carcastillo de Madrid, obligándole a llevarles hasta la Plaza Elíptica de Madrid, arrebatándole en el curso del trayecto una riñonera que contenía, entre otros efectos, diversa documentación, un teléfono móvil de la marca Siemens C-45, una tarjeta de crédito de la entidad Caja de Madrid y 30 euros. tras aproximadamente veinte minutos de circulación, dejaron a la chica en la Plaza Elíptica y, a continuación, Gerardo obliga Daniel a cambiarse de asiento en el vehículo, continuando el acusado la conducción. Ya en el distrito de Usera, le llevó hasta un cajero automático de una sucursal del Banco de Santander, donde tras exigirle el número secreto de su tarjeta, extrajo la cantidad de 150 euros. A continuación y, por el mismo procedimiento, en un cajero automático de una sucursal de Caja de Madrid de la zona de Santa María de la Cabeza extrajo la cantidad de 450 euros, efectuando, además, el acusado una recarga para el teléfono móvil por importe de 150 euros, marchándose éste tras la última extracción.

El teléfono móvil, tasado pericialmente en 111#18 euros, y los 30 euros que Daniel tenía en su riñonera, no han sido recuperados."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Gerardo del delito de detención ilegal del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del número 8 del artículo 22 del Código Penal a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de la mitad de las costas procesales y a que indemnice a Daniel en la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA EUROS (780), importe a que asciende la suma sustraida y no recuperada, así como en la cantidad de CIENTO ONCE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS DE EURO (111#18) que ha sido tasado pericialmente el teléfono móvil sustraido y no recuperado; cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión le será de abono el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Aprobamos el auto de insolvencia obrante en la pieza de responsabilidad civil elevada por el Instructor."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal y por la representación Gerardo recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 163.1 del Código Penal vulneración del artículo 73 del Código Penal, y aplicación indebida del art. 8 del C.P. Segundo .- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con carácter subsidiario interponemos recursos de casación por vulneración del art. 8.3º C.P ., e inaplicación del art. 163.1 en relación con el 77 del C.P . que regula el concurso ideal de delitos.

El recurso interpuesto por Gerardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial y artículo 24 de la Constitución por denegación de prueba. Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Tercero .- Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 242.1º y 2º del Código Penal .

Instruidas las partes del recurso interpuesto exponen lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de enero de 2007.

El recurrente, condenado por la Audiencia como autor de un delito de Robo, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, a la vez que era absuelto del delito de Detención ilegal por el que también se le acusó, fundamenta su Recurso de Casación en tres diferentes motivos, que pasamos a analizar seguidamente:

1. El Primero de tales motivos, de carácter formal, con cita de los artículos 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de nuestra Constitución, en cuanto que en éste último se consagra el derecho a la prueba y a un juicio con plenitud de garantías, se refiere a la inadmisión de las pruebas documentales interesadas por la Defensa y consistentes en un extracto bancario de los movimientos de las tarjetas de crédito o débito de las que se dice que fueron utilizadas para despojar a la víctima y las grabaciones videográficas realizadas por las cámaras de las oficinas bancarias.

   En efecto, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

   Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

   Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ).

   En este caso se trata, como hemos dicho, de dos documentales, tendentes a demostrar la ausencia de participación del recurrente en los hechos objeto de condena.

   De una parte, ante la afirmación de existencia de contradicciones en la versión del denunciante y aunque éste ya aportó justificante bancario de las extracciones realizadas con sus tarjetas el día de Autos, se solicitó nuevo extracto de cuentas con indicación de las sucursales en las que se realizaron las operaciones.

   Y, por otro lado, también se interesa la aportación de los videos grabados en esa fecha por las cámaras de seguridad de esas oficinas, para comprobar si realmente se encontraba allí el recurrente.

   Tales pruebas, por supuesto, eran pertinentes, por referirse a los hechos enjuiciados, pero otra cosa es su necesidad e, incluso, posibilidad de ejecución, pues no hay que olvidar que el Tribunal de instancia contaba ya con prueba que consideraba bastante para alcanzar una fundada convicción probatoria, sobre cuyo valor y suficiencia habremos de pronunciarnos en respuesta a los dos siguientes motivos, y, por otro lado, no sólo no se tiene constancia de la existencia de las grabaciones videográficas de referencia sino que tampoco se sabe si, caso de haberse producido, eran aún conservadas por las entidades al tiempo de enjuiciamiento de la causa.

   Y todo ello, máxime cuando, a pesar de las alegaciones de la parte contenidas en el Recurso, lo cierto es que la solicitud de dichas pruebas no se reiteró al comienzo de las sesiones del Juicio oral, como requiere el artículo 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ni fue formulada la oportuna e indispensable protesta formal cuando, ya dentro del interrogatorio, el Letrado defensor volvió a ludir a dichas pruebas y se le recordó por el Tribunal que no habían sido admitidas.

   Y así, a la vista de semejantes circunstancias, hay que tener por plenamente fundado y no respondido con cumplimiento de los requisitos legales para ello, el criterio de los jueces "a quibus" en este punto.

2. El motivo Segundo, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que amparaba al recurrente, por falta de prueba bastante acerca de su participación en los hechos enjuiciados.

   Motivos que han de ser desestimados, ya que, como sabemos, la tarea encomendada a este Tribunal de Casación, en orden a la debida tutela del derecho a la presunción inocencia del recurrente, nos obliga, además de a ejercer el oportuno control respecto de la validez de las pruebas de que se sirve la Resolución recurrida, extremo que ni plantea problema alguno ni tan siquiera ha sido cuestionado en el caso presente, a examinar la racionalidad de esa valoración y, en concreto, la adecuada correspondencia entre lo que se afirma como probado y los elementos en que dicho afirmación se funda.

   No se trata de enmendar, en ningún caso, el criterio aplicado por la Audiencia a la hora de optar entre varias posibles alternativas acerca del significado probatorio de los elementos de que dispuso, sino tan sólo de comprobar que el relato de Hechos, declarados como probados y sobre los que se ha de asentar el pronunciamiento de aquella, se corresponde, realmente, con una de esas opciones lógicas en la interpretación del material acreditativo disponible. Y en este supuesto ha de estimarse que esa "racionalidad" en el argumentar lógico de la Sentencia recurrida, a la hora de vincular al recurrente con la autoría de la infracción por la que se le acusa, es pleno, toda vez que la Audiencia contó para ello con las declaraciones de la propia víctima respecto de lo acontecido y, lo que es aún más determinante, la autoría de Gerardo, que fue espontáneamente identificado por el denunciante en la vía pública fechas después y, posteriormente, en reconocimiento en rueda ante el Instructor, con ratificación en el acto del Juicio Oral, en forma que, según los Juzgadores que gozaron del privilegio de la inmediación, resultó plenamente convincente por su claridad y precisión.

   Credibilidad que, además, se ve reforzada no sólo por la ausencia de motivo alguno de animadversión o malquerencia previos del declarante contra el acusado, pues ni se conocían personalmente con anterioridad, sino, lo que es más, porque la coincidencia de vecindad entre Gerardo y una familia amiga del denunciante ha venido a aportar nuevos datos corroboradores de la participación de éste en el Robo.

   Elementos probatorios que son todos ellos examinados con pormenor y acierto en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, con criterio que no merece ser corregido por este Tribunal.

3. Y el tercer motivo, finalmente, por indebida aplicación (art. 849.1º LECr ) del artículo 24.1 y 2, que viene a ser, como el propio Recurso nos dice, una reiteración del anterior, con el que se encuentra de tal modo vinculado que su inadmisión proviene obligadamente de la de aquel.

   En definitiva, todos los motivos han de desestimarse y, con ellos, el Recurso del condenado en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El Ministerio Fiscal recurre la Resolución de instancia, apoyando sus dos motivos en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al alegar la infracción en que habría incurrido la Audiencia con la indebida inaplicación del artículo 73 del Código Penal, referido al concurso real de delitos, o, alternativamente, el 77 del mismo Cuerpo legal, que contempla el concurso medial, en relación, cualquiera de ellos, con el 163.1 y 237 y 242, que definen los delitos de Detención ilegal y Robo, respectivamente, por considerar ese Tribunal que no procedía la aplicación de los referidos concursos de delitos al hallarnos ante el supuesto de concurso de Leyes previsto en el artículo 8.3 del Texto punitivo, procediendo la condena, tan sólo, por el delito de Robo con intimidación, uso de armas y reincidencia, al quedar absorbida, en el presente supuesto, la privación de libertad deambulatoria de la víctima dentro de la mecánica comisiva de dicha infracción.

A este respecto tiene esta Sala confeccionada una doctrina que, si bien caracterizada en ocasiones por consideraciones de eminente carácter casuístico, permite apreciar tres hipótesis aplicables a casos como el presente, en el que un ciudadano es objeto de un delito de Robo para cuya comisión es, así mismo, privado de su derecho a la libertad deambulatoria (SsTS de 31 de Marzo de 2003, 14 de Diciembre de 2004 y 23 de Noviembre y 22 de Diciembre de 2005, entre otras varias).

Se trata, en todo caso, de ponderar tanto la necesidad de esa agresión a la libertad para la comisión del delito patrimonial como la gravedad de aquella, por mucho que sea cometida como medio necesario para la ejecución de éste.

Así, no toda privación de libertad ha de quedar absorbida por el delito de Robo cuando se instrumente como medio preciso para cometer éste, sino que, antes al contrario, al tratarse de agresiones graves a bienes jurídicos totalmente diferentes y de la máxima consideración, cual la libertad y el patrimonio, la regla general sería la de la presencia individualizada de ambos ilícitos, que sólo podría suprimirse en supuestos de verdadera excepcionalidad.

Desde este punto de vista, por tanto, conviene diferenciar:

1. Aquellos casos en los que los dos delitos han de tenerse por cometidos, si bien atribuyendo una vinculación de carácter instrumental a la Detención ilegal con relación al Robo.

2. Los supuestos en los que Robo y Detención concurren independientemente, sin poder atribuirse ese carácter medial por la excesiva gravedad de esta segunda infracción respecto de su necesidad para la comisión del acto depredatorio o su innecesaria prolongación en el tiempo con respecto a éste.

3. Y, por último, cuando, en efecto, el Robo absorbe a la Detención, al concurrir dos requisitos imprescindibles para alcanzar semejante conclusión, a saber, la necesidad imprescindible de la privación de libertad dentro de la mecánica comisiva del delito contra el patrimonio y la escasa afectación de aquella, respecto del bien jurídico protegido por el artículo 163 del Código penal, valorable, esencialmente, en orden a la efectiva duración del hecho delictivo.

Obviamente, cada una de esas hipótesis nos lleva a la aplicación de un concurso ideal o real de delitos (arts. 77 y 73 CP ), en las dos primeras, o a la del concurso de normas y correspondiente absorción (art.

8.3 CP ), en la tercera.

No obstante, debe quedar claro que lo más frecuente será la calificación acorde con la primera de tales alternativas pues muy grave y desproporcionada tendrá que ser la privación de libertad, en relación con el Robo, para concluir en la desvinculación entre ambas infracciones, del mismo modo que, como hemos dicho, excepcional debe considerarse la solución consistente en la omisión de calificación independiente como delito de Detención ilegal para una conducta que, en realidad, ha supuesto un efectivo atentado contra el derecho fundamental a la libertad deambulatoria.

La existencia misma de las previsiones específicas referentes a la sanción del concurso ideal, medial o instrumental, en el artículo 77 del Código Penal, determina que el hecho de que una infracción se cometa como medio o instrumento adecuado para la realización de otra, no deba castigarse como un único delito, mediante absorciones como la aplicada por la Audiencia en este caso, sino de acuerdo con esas previsiones legales de carácter concursal.

Acorde con todo ello, en el presente caso nos encontramos con que, efectivamente, la privación de libertad de la víctima se produjo con la finalidad de obligar a ésta a realizar el itinerario preciso para poder llevar a cabo las extracciones y adquisición de servicios (recarga telefónica) mediante sus tarjetas bancarias y el uso de las claves secretas correspondientes y, desde ese punto de vista, la solución correcta inicialmente no sería otra que la del concurso instrumental.

Del mismo modo que no existen razones para la aplicación del concurso real ni tampoco de la absorción delictiva, atendiendo a la gravedad de la detención ilegal, pues su plazo de duración, según la Sentencia recurrida establecida en torno a una hora, ni permite ser considerada lo suficientemente excesiva ni innecesariamente prolongada para independizar ambos ilícitos, a la hora de su castigo individualizado (concurso real) ni, tampoco, proceder a una exclusión del atentado contra la libertad por la escasa entidad de la agresión contra este derecho.

En conclusión, una detención por término aproximado de una hora, llevada a cabo para la comisión del delito de Robo, ha de ser considerada dentro de la hipótesis más común de concurso instrumental entre ambos ilícitos, con aplicación de la norma punitiva prevista para tales casos en el artículo 77 del Código Penal .

Razones por las que procede, sin más, la estimación del Recurso del Fiscal, en el indicado aspecto, y, en definitiva, el dictado de una nueva Sentencia que, sustituyendo a la recurrida, extraiga las consecuencias legales correspondientes a dicha estimación.

3. COSTAS:

A la vista del resultado de la presente Resolución deben de imponerse al recurrente cuyo Recurso se desestima las costas ocasionadas por él, a tenor de lo previsto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 18 de Enero de 2006, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia, a la vez que declaramos no haber lugar el Recurso interpuesto por la Representación de Gerardo contra dicha Resolución que le condenaba como autor de un delito de Robo.

Se imponen al recurrente vencido las costas correspondientes a su Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Manuel Maza Martín D. José Antonio Martín Pallín SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid con el número 4304/2003 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito de robo con intimidación, contra Gerardo, con DNI número NUM000, nacido el 9 de septiembre de 1983, en Madrid, hijo de Pedro Luis y de María del Pilar, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de enero de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, procede la aplicación del artículo 77 del Código Penal, al considerar que los Hechos relatados en la Sentencia de instancia y que aquí no han de resultar modificados, constituyen un concurso instrumental entre los delitos de Detención ilegal y Robo, objeto de acusación.

Por otra parte, pasando a individualizar la pena aplicable y teniendo en cuenta que, según el referido precepto, la conducta delictiva del acusado debe ser castigada con la pena prevista para la infracción de mayor gravedad de las que entran en concurso, en su mitad superior, siendo la misma en este caso la sanción dispuesta para la Detención ilegal, entre cuatro y seis años (art. 163.1 CP ), sobre la del Robo, incluso con la concurrencia en éste de la agravante de reincidencia, que iría desde los cuatro años y tres meses a los cinco años (art. 242.2 CP ), ha de imponerse al acusado una privación de libertad de cinco años, mínimo legal dentro de la mitad superior de la pena inicial e inferior, en todo caso, al castigo por separado de ambas infracciones.

Por otra parte, esa condena por ambas infracciones objeto de acusación ha de conllevar la imposición íntegra de las costas procesales causadas en la instancia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.