STS 320/2002, 21 de Febrero de 2002

PonenteJoaquín Giménez García
ECLIES:TS:2002:1208
Número de Recurso721/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución320/2002
Fecha de Resolución21 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil dos.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación de Benjamín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, por un delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 3233/97, contra Benjamín , por delito de robo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que con fecha 4 de Noviembre de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre la 1,50 horas del día 10 de Junio de 1997, Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en el Pub "DIRECCION000 ", sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de esta ciudad. Una vez en el interior pidió y consumió un par de cervezas para apto seguido, con el propósito de obtener beneficio económico, sacó una pistola detonadora que exhibió al propietario del establecimiento Jose Luis , así como a Matías , que también se encontraba en el mismo, exigiéndoles la entrega de dinero que tuvieran en su poder, obteniendo de esta manera 61.000 ptas que le entregó Jose Luis y 1.000 ptas. que entregó Matías ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benjamín como autor responsable de un delito de robo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, y al pago de las costas procesales.- En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Jose Luis en la cantidad de 61.000 ptas. y a Matías en 1.000 ptas., cantidades que se incrementarán conforme determina el art. 921 de la L.E.C. Se acuerda el comiso del arma intervenida.- Para el cumplimiento de la pena que se le impusiere declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.- Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y la representación Benjamín , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, al estimar indebidamente inaplicado el apartado 2º del art. 242 del C.P.

La representación de Benjamín , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y UNICO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infringido el art. 74 C.P., por indebida inaplicación.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Febrero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada el día 4 de Noviembre de 1999 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Benjamín como autor de un delito de robo a la pena de dos años de prisión con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra dicha resolución se han formalizado dos recursos de signo opuesto. Uno por parte del condenado y otro por parte del Ministerio Fiscal. Ambos serán estudiados seguida y separadamente, pero antes de forma sintética resumiremos los hechos para una mejor comprensión de los motivos. Estos se contraen a la acción del recurrente que tras consumir dos cervezas en un Pub, sacó una pistola detonadora que exhibió ante el propietario del establecimiento al tiempo que le exigió el dinero que tenía en su poder, obteniendo de esta manera 61.000 ptas. más otras 1.000 ptas. que le entregó otra persona que se encontraba con aquél.

Segundo

Recurso de Benjamín .

En un único motivo por el cauce del art. 849-1º de la LECriminal, denuncia como indebida la inaplicación del art. 74 del Código Penal.

Argumenta el recurrente que ha cometido diversos hechos delictivos con la misma dinámica comisiva, todos ellos realizados en el mes de junio de 1997, solicitando que se le aplique la continuidad delictiva.

El motivo carece del menor fundamento y debiera haber sido inadmitido.

En primer lugar, los autos sobre los que versa el presente recurso de casación, se contraen exclusivamente a los ya dichos, que fueron los únicos enjuiciados, por lo que no es posible "in genere" una acumulación como la que se solicita sin conocer los hechos a acumular, y sin conocer el estado procesal de las causas.

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta la limitación que a la continuidad delictiva supone el ataque a bienes eminentemente personales.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso del Ministerio Fiscal.

En un único motivo, también por el cauce de la Infracción de Ley, se denuncia como indebida la inaplicación del párrafo 21 del art. 242.

Se argumenta que constando en la fundamentación, con el valor de hecho, y por tanto con posibilidad de integrarlo en el factum, que "....el acabado del arma es pavonado en negro, montado en cachas de pasta picada del mismo color....", debió haberse aplicado el subtipo agravado de medio peligroso del párrafo 2º del art. 242 del Código Penal, con la consecuencia penológica correspondiente --pena a imponer en la mitad superior, es decir de tres años y seis meses a cinco años, frente a la pena de dos años que se impuso--.

La sentencia razona en el Fundamento Jurídico primero la inaplicabilidad del subtipo agravado porque el examen de las actuaciones no ha permitido verificar ni el tamaño, ni el material de que estaba hecha, ni en consecuencia su posible contundencia para poder ser estimado como instrumento peligroso.

En este control casacional se verifica que la sentencia de instancia ha motivado suficientemente su decisión, y que esta no es arbitraria, por lo que ya anunciamos la desestimación del motivo. En definitiva la decisión del Tribunal no es sino una aplicación de la doctrina de esta Sala que tiene declarado que el subtipo agravado que se comenta, descansa sobre la previa acreditación por parte del Tribunal sentenciador las razones que existan para estimar como medio peligroso, el objeto en cuestión, en este caso una pistola detonadora, siendo obvio que tal extremo como definidor del subtipo penal debe quedar suficientemente acreditado. En tal sentido SSTS de 15 de Febrero y 10 de Julio de 1997, nº 1516/98 de 30 de Noviembre y 27 de Diciembre del 2000, entre otras.

En el presente caso, al haber sido incautado el arma, esta debió de estar a la vista de la Sala, como pieza de convicción, de acuerdo con el art. 688 de la LECriminal, lo que hubiera permitido el examen directo y la obtención de las conclusiones correspondientes. No fue así por circunstancias que se desconocen, pero que justifican la decisión de la Sala de no aplicar el subtipo agravado sin que el mero significado gramatical de "pavonar", como dar pavón al hierro y al acero, permita estimar en este control casacional como arbitraria, errónea o infundada la decisión cuestionada por el Ministerio Fiscal.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Procede la imposición de las costas causadas por el recurso formalizado al recurrente al mismo, siendo de oficio las causadas por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados por la representación del condenado y por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid el día 4 de Noviembre de 1999.

Se declaran de oficio las costas causadas por el recurso del Ministerio Fiscal y se le imponen al recurrente Benjamín las derivadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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