STS 393/1999, 15 de Marzo de 1999

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso396/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución393/1999
Fecha de Resolución15 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y los acusados Rosendoy Clemente, contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que les condenó por un delito de robo con violencia y falta de malos tratos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte recurrida Juan Manuel, representado por la Procuradora Sra. Donday Cuevas, estando dichos recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sra. Amaro Merino el primero y Sra. Rodríguez Pérez el segundo.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet incoó Diligencias Previas núm. 618/97 contra Clemente, Rosendoy otro, por delito de robo con violencia y dos faltas de maltrato de obra sin lesión, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 5 de diciembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 20.40 horas del día 4 de julio de 1997 los acusados Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, Rosendo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 18 de enero de 1995 por un delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor, y Juan Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales y afecto de una deficiencia mental que disminuye levemente pero no anula sus facultades intelectivas y volitivas, en compañía de otras tres personas no identificadas, entraron en el supermercado sito en la CALLE000de la ciudad de L´Hospitalet de Llobregat, propiedad de Alfonso, comprando un producto Juan Manuely abandonando el local tras pagarlo, dejando en el interior del mismo a sus amigos, quienes, con el propósito de obtener un inmediato beneficio patrimonial se situaron uno de ellos junto a la puerta y los demás deambulando por el establecimiento, tomando Rosendouna lata de Coca-Cola y dirigiéndose a la caja en actitud de abonar su importe, ocurriendo que cuando la cajera Ariadnase disponía a entregarle el cambio de la moneda de 100 pesetas que él le había entregado, el mismo la agarró por el brazo y la golpeó con una botella de champú, sin llegar a causarle lesión, introduciendo seguidamente la mano en la caja registradora y llegándose a apoderar de 77.000 pesetas en billetes. Al gritar la cajera acudió a auxiliarla su cuñado Leonardoque se encontraba también en el comercio, siendo golpeado en el vientre, en los brazos y en las piernas con las manos y con los pies por Clemente, al igual como por los demás individuos desconocidos que les acompañaban, y más tarde se les unió Rosendo, procediendo Clementea arrebatarle la cartera que contenía 200 marcos alemanes, que pericialmente han valorado, al cambio medio del mes de julio de 1997 en la cantidad de 17.320 pesetas, el pasaporte y otros documentos, no llegando a causarle lesión alguna, marchando seguidamente Clemente, Rosendoy los demás individuos del lugar llevándose sin pagar dos botellas de licor, tres de vodka, seis botes de Coca- cola, una botella de champú, cuatro yogures y demás productos de alimentación consistentes en galletas y dulces que han sido valorados pericialmente en total en la cantidad de 9.338 pesetas".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Manueldel delito de robo con violencia y de las dos faltas de malos tratos de obra por los que venía acusado. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rosendoy a Clementecomo autores responsables de un delito de robo con violencia, ya definido, y de dos faltas de malos tratos de obra a Rosendoy una sola de ellas a Clemente, concurriendo para Rosendola circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de, para Rosendo, por el delito, 1 año 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por cada una de las faltas un fin de semana de arresto, y para Clemente, por l delito, un año de prisión, e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por la falta un fin de semana de arresto, así como al pago de las costas procesales por mitad.

    Por vía de la responsabilidad civil deberán indemnizar Rosendoy Clemente, conjunta y solidariamente, a Alfonso, 77.000 pesetas por el dinero sustraído y 9.338 pesetas por los alimentos sustraídos; y a Leonardoen la cantidad de 17.320 pesetas, valor de los 200 marcos alemanes que le arrebataron.

    Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

    Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Rosendoy Clemente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, indebida aplicación del art. 242.3 del Código Penal.

    El recurso interpuesto por la representación del acusado Rosendose basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 5 núm. 4 de la LOPJ por la no aplicación del precepto constitucional recogido en el art. 24, 1 y 2 de la CE.

    El recurso interpuestos por la representación del acusado Clementese basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del inciso 1º del art. 849 de la LECr, al haberse infringido los arts. 237 y 242.1º del CP de 1995. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del inciso 1º del art. 849 de la LECr, al haberse dado error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal. Tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del inciso 1º del art. 24 de la CE, al prescribir que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales. Cuarto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del inciso 1º del art. 24 de la CE, al prescribir que todas las personas tienen derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Notificadas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento para fallo, tuvieron lugar la deliberación y votación prevenidas el día 4 de marzo de 1.999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, además de absolver a otro acusado por los mismos hechos, condenó a los jóvenes Rosendoy Clementecomo autores de sendas faltas de malos tratos y de un delito de robo con violencia en las personas, porque, agrediendo a dos personas, de un supermercado de Hospitalet de Llobregat se llevaron el dinero de la caja (77.000 pts.), 200 marcos y diferentes mercancías, por un importe total de 103.658 pts.

Además de un golpe que, con una botella de champú, dio Rosendoen la cabeza de la señora encargada de la caja, los dos ahora recurrentes, junto con otros tres compañeros no identificados, golpearon, con sus pies y manos, el vientre, brazos y piernas de un señor, cuñado de la referida cajera, que acudió a auxiliar a ésta.

La Audiencia consideró aplicable al delito de robo la atenuación prevista en el art. 242.3 CP para los casos de violencia o intimidación de menor entidad y por ello condenó a Clementey a Rosendoa un año y a un año y seis meses y un día de prisión respectivamente por no concurrir circunstancias en el primero y ser el segundo reincidente.

Recurrieron ambos condenados por dos motivos cada uno que hemos de rechazar, y también el Ministerio Fiscal fundado en un solo motivo que hay que estimar, porque efectivamente fue mal aplicado al caso el citado apartado 3 del art. 242.

SEGUNDO

Examinamos aquí conjuntamente los dos motivos de cada uno de los dos condenados, pues son coincidentes en cuanto que en todos ellos lo que se alega es insuficiencia de la prueba practicada como base de las condenas que se hacen.

En los dos motivos primeros de ambos recursos, al amparo del nº 2º del art. 849, se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

Han de rechazarse porque en ninguno de ellos se señala una prueba documental que pudiera acreditar el pretendido error. Por el contrario, se hace un examen individualizado de cada una de las declaraciones que la Audiencia utilizó como prueba de cargo para concluir con que no hubo prueba suficiente: alegaciones propias, no de un recurso de casación fundado en el art. 849-2º LECr, sino de una pretensión relativa al derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE con base en el art. 5.4 de la LOPJ.

Así pues, además de desestimar estos dos motivos fundados en tal art. 849-2º LECr, hemos de tener en cuenta las alegaciones que aquí se hacen a la hora de examinar los otros dos motivos, los segundos de cada uno de estos dos recursos, que precisamente se acogen al mencionado art. 5.4 de al LOPJ con denuncia de violación del citado derecho a la presunción de inocencia.

Al respecto, habida cuenta de que la sentencia recurrida cumple con el deber de motivación fáctica que ha de cumplirse en toda sentencia penal, particularmente si es condenatoria, hemos de partir de lo que esta resolución nos señala como prueba de cargo utilizada, concretamente de lo que nos dice en sus Fundamentos de Derecho 1º y 2º.

El Fundamento de Derecho 1º dedica sus dos últimos párrafos a poner de manifiesto las pruebas en que se fundó para tener como hecho acreditado la realidad del comportamiento agresivo contra las personas por parte de cada uno de los condenados, Clementecomo uno de los cinco que agredieron a Leonardoa quien quitaron su pasaporte y 200 marcos alemanes, y Rosendocomo otro de esos cinco agresores contra dicho Leonardoy además como quien cogió por el brazo a la cajera y la golpeó con una botella de champú en la cabeza para llevarse las 77.000 pts, que la caja contenía. Hechos en los que la Audiencia se funda para condenar, junto con el delito de robo, al primero como autor de una falta de malos tratos y al segundo por dos de la misma clase, al no constar que se produjera lesión alguna, bien porque los golpes no dejaran signos objetivables o bien porque los agredidos no acudieron a ningún centro médico.

Luego en el Fundamento de Derecho 2º se expone cuál fue la prueba utilizada para considerar a Clementey a Rosendocomo autores de esas faltas y del delito de robo con violencia en las personas.

No es necesario pormenorizar aquí cuáles fueron esas pruebas, a fin de no repetir lo que la sentencia recurrida nos dice. Sí hemos de decir que esta Sala considera razonable la condena efectuada, porque, por un lado, la argumentación es coherente y, por otro lado, hemos comprobado que tales pruebas en realidad existieron y fueron practicadas con todas las garantías, las propias del juicio oral en su mayor parte, y las del trámite de instrucción en lo que se refiere a la declaración y reconocimiento en rueda hechos por Leonardoque, como bien explica la propia sentencia recurrida, no pudo venir a testificar en el juicio porque residía en Alemania. Se hizo uso del mecanismo procesal previsto en el art. 730 de la LECr para los casos de imposibilidad de practicar la prueba en el plenario, ante la aquiescencia de todas las partes, se leyeron la diligencia de reconocimiento en rueda del folio 36 y la declaración de los folios 66 y 67, a la que asistieron incluso los letrados de los dos imputados entonces, Rosendoy Clemente, ahora recurrentes, quienes tuvieron ocasión de interrogar a este testigo de cargo (Leonardo) como aparece al final de esa diligencia del folio 67.

Nada que objetar, pues, en cuanto al respeto de las garantías necesarias para que las pruebas se hayan de considerar hábiles para destruir la presunción de inocencia.

En cuanto a su contenido de cargo, tampoco cabe hacer objeción alguna.

Aparte de la mencionada declaración de Leonardo, en el juicio oral declaró la otra directamente ofendida, su cuñada Ariadna, que narró lo ocurrido, coincidente en lo sustancial con lo recogido en los Hechos Probados, y ratificó el reconocimiento hecho ante la Policía y el Juzgado.

También declararon en el juicio los acusados, que admitieron haber estado allí en esos incidentes, aunque no reconozcan en qué consistieron éstos, razón por la que ahora nos extraña que se impugnen las ruedas de identificación de los autores hechas en la fase de instrucción, por otro lado totalmente correctas.

Que hubo "jaleo" lo admiten los propios acusados y la testigo Constanzaque avisó a la Policía ante el cariz que habían tomado los hechos y que también estuvo en el juicio como testigo.

Indudablemente existieron incidentes en el supermercado provocados por el comportamiento anómalo de los cinco jóvenes que allí acudieron. Y el contenido delictivo de estos incidentes, en sus detalles concretos relativos a la apropiación de dinero y mercancías y a la existencia de violencia por agresión a dos personas, tal y como lo relatan los Hechos Probados, aparece de las declaraciones de esos dos, Leonardoy Ariadna.

Es evidente que una condena fundada en tales pruebas y razonada en debida forma en la propia sentencia recurrida es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

TERCERO

Nos queda por examinar el motivo único del recurso del Ministerio Fiscal en el que por la vía del nº 1º del art. 849 de la LECr, se denuncia aplicación indebida del art. 242.3 del CP que prevé la posibilidad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero del mismo artículo "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho."

La sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 1º) nos dice que aplica al caso este art. 242.3 por dos razones: 1ª. Porque considera la violencia ejercida como de menor entidad. 2ª. Por la poca importancia de lo robado, "objetos de alimentación del supermercado."

Ante los Hechos Probados y tal argumentación de la Audiencia, entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal: no debió aplicarse ese art. 242.3 CP.

Ya hay una jurisprudencia de esta Sala explicativa del alcance y contenido de esta disposición que constituye una radical novedad en el reciente CP, por la que se permite adaptar la pena del robo en aquellos casos en que, por tratarse de violencias o intimidaciones de menor importancia, aparece como excesiva la pena prevista para los casos ordinarios de robo con violencia o intimidación en las personas. Véanse las sentencias de 31-12-97, 9-3-98 y 30-4-98, entre otras, particularmente esta última que estudia ampliamente el tema y considera fundada esta atenuación facultativa en razón a una menor antijuricidad del hecho y no por una menor culpabilidad o imputabilidad del autor.

Examinando tal jurisprudencia y los supuestos a los que se viene aplicando, observamos que, sin perjuicio de otros criterios que pudieran utilizarse según las circunstancias concretas del caso, son dos los que se manejan en la aplicación de esta norma del art. 242.3:

  1. La entidad de la violencia o la intimidación. Así se viene aplicando este art. 242.3 en los casos de violencia menor como en los conocidos supuestos de sustracción de bolsos por el procedimiento del tirón (siempre que no se arrastre a la víctima), o en los casos de amenazas meramente verbales y sin concreción del mal con el que se pretende causar miedo, incluso, a veces, cuando hay amenazas con mera exhibición de alguna clase de arma u objeto peligroso, considerándose compatible con la aplicación del 242.3 (así lo estimó esta Sala en una de sus reuniones plenarias para unificación de doctrina).

  2. La cuantía de lo sustraído, dado que no podemos olvidar que nos hallamos ante un delito de contenido mixto (personal y patrimonial).

Pues bien, en el caso presente, como nos dice el Ministerio Fiscal, tales dos criterios nos obligan a considerar que aquí faltan los elementos que la propia Ley considera necesarios para que pueda aplicarse esta atenuación facultativa.

Evidentemente hay infracción de ley si no concurren los presupuestos que la propia norma penal contempla como base para su aplicación.

Aquí ni hubo menor entidad en la violencia, ni tampoco podemos hablar de cantidad de poca consideración en cuanto al valor de los sustraído:

  1. No nos parece adecuado considerar que hubo violencia de menor entidad cuando el relato de Hechos Probados nos dice literalmente: "Al gritar la cajera, acudió a auxiliarla su cuñado Leonardoque se encontraba también en el comercio, siendo golpeado en el vientre, en los brazos y en las piernas con las manos y los pies de Clemente, al igual como por los demás individuos desconocidos que les acompañaban, y más tarde se les unió Rosendo, procediendo Clementea arrebatarle una cartera que contenía 200 marcos alemanes".

    Como ya se ha dicho no quedó acreditado si hubo lesión como consecuencia de esos golpes, bien porque efectivamente no dejaran ninguna señal o bien porque el agredido no acudió a ningún centro médico; pero esto no impide que, por la clase de los golpes que se dieron, y singularmente por el lugar donde tales se propinaron y el número de personas que actuaron como sujetos activos en dicha agresión (cinco en total), tengamos forzosamente que considerar que no nos encontramos ante una violencia de menor entidad de las previstas en el art. 242.3.

  2. Nos extraña mucho que la sentencia recurrida se funde para aplicar esta norma penal en "la poca entidad de lo robado, objetos de alimentación del supermercado", como literalmente dice en su Fundamento de Derecho 1º (párrafo 1º), pues no solamente fueron objetos de la sustracción algunas mercancías del establecimiento, que efectivamente sólo alcanzaron el valor de 9.338 pts., sino también los citados 200 marcos (al cambio 17.320 pts.) y el dinero que había en la caja, 77.000 pts. (Fundamento de Derecho 4º), en total 103.658 pts., que a estos efectos no puede estimarse como de poca entidad.

    Ciertamente existió la infracción de Ley denunciada por el Ministerio Fiscal en el motivo único de su recurso.III.

    FALLO

    NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional formulados por Clementey Rosendocontra la sentencia que les condenó por delito de robo con violencia en las personas y sendas faltas de malos tratos, dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cinco de diciembre de mil novecientos noventa y siete, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

    HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y, en consecuencia, anulamos la mencionada sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

    En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción número 1 de Hospitalet de Llobregat con el núm. 618/97 y seguida ante la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de robo con violencia en las personas y dos falta de malos tratos, contra Rosendo, Clementey Juan Manuel, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente. I. ANTECEDENTES

    Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de Hechos Probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, con dos salvedades: 1ª.Que no cabe aplicar al caso lo dispuesto en el art. 242.3 CP, que permite una rebaja de pena en los casos de robo con violencia o intimidación de menor entidad, por las razones expuestas en el último de los Fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de casación. 2ª. Que tampoco ha de aplicarse la agravante de reincidencia, tal y como exponemos a continuación.

SEGUNDO

Al determinar la pena que ha de corresponder en el presente caso a Rosendo, hemos de aplicar la nueva regulación que hace el CP vigente sobre la circunstancia agravante de reincidencia que en su apartado 8º del art. 22 confiere a la misma un radio de acción mucho más reducido que el que tenía en el anterior código, pues ahora la delimitan los siguientes términos: "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza."

Ha de ser la jurisprudencia de esta Sala la que vaya precisando estos dos requisitos que ha de tener un determinado antecedente penal para que pueda ser considerado fundamento suficiente para la apreciación de esta agravante.

Pocos problemas son de prever en cuanto al requisito de que el anterior y el nuevo delito hayan de estar comprendidos en mismo Título, con la aclaración prevista en la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo Código Penal.

Sí se han planteado ya en esta Sala en cuanto al requisito de que ambas infracciones han de ser "de la misma naturaleza".

La citada Disposición Transitoria 7ª nos da una pista al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir habremos de tener en cuenta el bien jurídico que resulta atacado en los dos delitos y también el modo en que ese bien jurídico es atacado.

La reciente sentencia de esta Sala, de 17 de octubre de 1.998, se refiere a la finalidad político-criminal de la agravante de reincidencia diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial.

Es decir, que la reincidencia, tal y como aparece ahora regulada en el CP vigente, no responde a la idea de que hay que castigar más por haberse cometido antes otro delito o incluso otros muchos delitos, sino a la de sancionar con pena más grave a quien por la repetición de una misma clase de delito revela una inclinación a cometerlos, que trata de prevenirse amenazando con un castigo más grave.

Por entender que no eran de la misma naturaleza, la mencionada sentencia de 17-10-98 excluyó la reincidencia cuando el antecedente era por un delito de robo y el examinado era una estafa (o la inversa). Ciertamente, aunque ambos delitos protejan el bien jurídico del patrimonio y ambos en definitiva supongan la apropiación de bienes ajenos con ánimo de lucro, el hecho de que uno requiera la fuerza como medio de comisión y el otro el engaño, hace que, a efectos de reincidencia, hayan de considerarse delitos de diferente naturaleza: no revelan la inclinación del delincuente a cometer el mismo delito desde el punto de vista político-criminal.

Veamos ahora qué sucede en el caso presente.

Nos hallamos ante un delito de robo con violencia o intimidación en las personas en el que hay dos bienes jurídicos atacados: el patrimonio, común a algunos de los otros delitos del mismo Título XIII, y la libertad o integridad física de la persona, sin duda de mayor relevancia, que es el específico de esta modalidad de robo y que, al propio tiempo, requiere un modo de comisión más concreto y que revela una mayor peligrosidad de aquel que, además de atreverse a apropiarse de lo ajeno, tiene coraje suficiente como para enfrentarse a una persona a quien agrede o amenaza para privarle de sus bienes.

Desde el punto de vista del fundamento de la reincidencia como circunstancia agravante orientada a castigar con mayor pena a quien repite una conducta delictiva de la misma clase en aras de una mayor eficacia de la pena por razones de prevención especial, como antes hemos dicho a propósito de la sentencia de 17-10-98, parece lo más adecuado no entender como suficiente un antecedente penal como el de autos, referido a un delito de robo con fuerza en las cosas, que consideramos de diferente naturaleza en cuanto que no lleva consigo ese ataque al bien personal de la libertad o de la integridad física que es, sin duda, diferente y de mayor importancia para el Derecho Penal que el de otras figuras delictivas del mismo Título que sólo castigan la lesión del patrimonio ajeno.

Y decimos que en el caso presente nos hallamos ante un delito de robo con fuerza en las cosas porque los Hechos Probados de la sentencia recurrida sólo especifican que Rosendohabía sido "ejecutoriamente condenado en sentencia de 18 de enero de 1995 por un delito de robo a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor", sin decir qué clase de robo y sin que nosotros ahora "contra reo" podamos acudir al examen de los autos conforme lo permite el art. 899 de la LECr para conocer por qué clase de robo fue condenado. Así las cosas el principio "in dubio pro reo" nos obliga a que, en este trámite, al dictar en casación segunda sentencia por anulación de la pronunciada en la instancia, hayamos de partir necesariamente del relato de Hechos Probados de la sentencia recurrida que en sus omisiones ha de integrarse fácticamente del modo más favorable al reo. Es decir, hemos de considerar que el antecedente penal que nos señala tal relato lo fue en virtud de una condena por delito de robo con fuerza en las cosas.

En conclusión, no cabe aplicar aquí la agravante de reincidencia del art. 22-8ª CP vigente, por estimar que un antecedente penal por delito de robo con fuerza en las cosas no puede servir para que haya de apreciarse la agravante de reincidencia respecto de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, por tratarse de infracciones de diferente naturaleza teniendo en cuenta el bien jurídico protegido y el diferente modo de comisión de una y otra infracción.III.

FALLO

CONDENAMOS a Rosendoy a Clemente, como autores de un delito de robo con violencia en las personas, sin circunstancias, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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