STS 1500/2002, 18 de Septiembre de 2002

Ponente:D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2788/2000
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1500/2002
Fecha de Resolución:18 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DICTÁMENES PERICIALES. ORGANISMOS PÚBLICOS. Los dictámenes e informes periciales emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado no necesitan ser ratificados en el juicio. Se estima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Amparo y José , a los que se adhirió el también acusado Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que les condenó por delitos de robo y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sra. Rodríguez Puyol, respecto a Amparo ; Sra. Gómez Hernández respecto a José , y Sra. Gil Segura respecto a Bernardo .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga, incoó procedimiento abreviado con el nº 119 de 1.998 contra José , Amparo y Bernardo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 27 de abril de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado los acusados José , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 16-11-96, por un delito de robo a la pena de 2 meses y 1 día de arresto mayor y la acusada Amparo , mayor de edad y sin antecedentes penales, habían vendido diferentes objetos de segunda mano a Luis Francisco y Mónica , que se dedicaban a su compra y venta, en concreto el día 28 de febrero de 1.998 le vendieron una enciclopedia Espasa Calpe, compuesta de 101 tomos, por un precio de 40.000 pesetas, y que pertenecía a la familia de la acusada, posteriormente tuvieron conocimiento los acusados, por los citados familiares, de que la enciclopedia tenía un valor muy superior a la citada cantidad, y el día 27 de mayo de 1.998, sobre las 22 horas, puestos de común acuerdo, llamaron por teléfono a Luis Francisco y a Mónica , ofreciéndoles (dos televisores, dos enciclopedias, una vajilla de porcelana, y varias figuras de bronce), todos ellos de gran valor, y citándolos para la venta en el domicilio de los acusados, sito en la Cala del Moral-Rincón de la Victoria (Málaga), Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 -NUM001 , después de efectuar la llamada fueron a la Peña "El Chambel" donde contactaron con el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreciéndole 10.000 pesetas a cambio de acompañarles a su domicilio, y con su presencia producir un efecto intimidatorio a una pareja a la que pretendían sacarle más dinero del recibido por la venta de una enciclopedia. Sobre las 22 horas 45 minutos, se personaron Luis Francisco y Mónica en el domicilio de los acusados, cerrando la acusada la puerta con llave, y José le preguntó a Luis Francisco por la Enciclopedia, respondiéndole que la había vendido, entonces le reclamó más dinero, negándose éste, y acto seguido comenzó el acusado a darle empujones y puñetazos en el pecho, en los testículos y en el ojo izquierdo a Luis Francisco , diciéndoles que le entregara la cartera, mientras la acusada permanecía junto a Mónica , y le decía a José "venga, cuanto antes acabemos mejor", Bernardo al observar las agresiones trató verbalmente de que depusiera José en su actitud sin conseguirlo, logrando finalmente José arrebatarle la cartera, apoderándose de 75.000 pesetas que había en su interior y de dos tarjetas de crédito, y le conminó a que le diera los números secretos, y tras decirlos Luis Francisco , la acusada se dirigió con las referidas tarjetas a un cajero próximo, logrando extraer con una de ellas 50.000 pesetas, regresando al domicilio sobre las 00,15 horas, repartiéndose el dinero José y Amparo , y a Bernardo le dieron 1.500 pesetas por su colaboración, y tras entregar la cartera y tarjetas a Luis Francisco y Mónica , les dejaron marchar. Luis Francisco sufrió lesiones en el ojo izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa y tratamiento quirúrgico posterior, tardando en obtener la sanidad en 130 días, y quedándole como secuelas la pérdida de agudeza y campo visual.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos condenar y condenamos a los acusados José y Amparo , como autores criminalmente responsable de un delito robo y de un delito de lesiones, ya definidos, y en concepto de cómplice del delito de robo el acusado Bernardo , concurriendo en José la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el delito de robo a José de 4 años de prisión y a Amparo a la pena de 2 años de prisión, y por el delito de lesiones a José y a Amparo a cada uno a la pena de 6 meses de prisión, y a Bernardo por el delito de robo a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, e indemnización conjunta y solidariamente los acusados José y Amparo a Luis Francisco en 125.000 pesetas, cuantía de lo sustraido, declarando la responsabilidad subsidiaria de Bernardo y por las lesiones los acusados José y Amparo indemnizarán, en la cuantía de 5.000 pesetas diarias por los 130 días que tardó en curar, y en 300.000 pesetas por las secuelas causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos absolver y absolvemos a José , Amparo y Bernardo , del delito de detención ilegal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y también a Bernardo del delito de lesiones, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejen sin efecto cuantas medidas cuatelares se acordaron contra los mismos por los citados delitos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal y por los acusados Amparo y José , a los que se adhirió el también acusado Bernardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la L.E.Cr. se denuncia la infracción, por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal respecto del condenado Bernardo e indebida inaplicación del artículo 28 del Código penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación de la acusada Amparo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del número segundo de art. 849 L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba; Segundo.- Por vulneración del derecho a la tutela efectiva sin que pueda producirse indefensión; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 237 y 242.1 del C.P., e inaplicación del art. 455 del C.P.; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 147 del C.P., en relación con el art. 5 y 10 del C.P.; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del número primero del art. 849 de la L.E.Cr., por inaplicación del art. 29 del C.P. en relación con el art. 147 del C.P.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado José , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Por infracción de ley del art. 849.2 L.E.Cr. al considerar existe error en la aplicación de la prueba, adhiriéndonos al recurso de casación formulado por las demás defensas.

    Por escrito de 19 de julio de 2.000 el acusado Bernardo , se personó como parte recurrida, adhiriéndose al recurso de casación preparado por las defensas de los demás acusados y haciéndolo: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 L.O.P.J., concretamente por infracción del art. 24 de la Constitución Española; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los mismos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 11 de septiembre de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Amparo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se alega un primer error de hecho en la apreciación de la prueba que, según se aduce, habría cometido el Tribunal sentenciador al declarar como hecho probado que la víctima de la acción depredatoria y como consecuencia de las agresiones de que fue objeto, sufrió unas lesiones oculares que precisaron tratamiento quirúrgico. Como documento acreditativo del "error facti" que se denuncia, señala el recurrente el parte médico de asistencia (folio 47) emitido por el servicio de urgencias en el que el Dr. Jose Francisco diagnostica la existencia de dos agujeros retinianos en el ojo izquierdo del paciente que había sido agredido dos días antes, precisando el facultativo que "no puede asegurar que dichas lesiones sean resultado de la agresión, pudiendo ser un hallazgo casual". Designa también el Informe aportado en el acto de la vista suscrito por el Dr. Baltasar , aseverando que éste "manifiesta sin ninguna duda que los agujeros retinianos que presenta Luis Francisco , no tienen un origen traumático ...".

La doctrina de esta Sala, tan notoria que excusa de la cita, tiene establecido que los informes periciales constituyen documentos a efectos casacionales del art. 849.2º L.E.Cr., aptos para acreditar el error de hecho en la valoración de la prueba, siempre que, siendo un único dictamen, o varios con idénticas conclusiones, el Tribunal haya establecido el hecho fáctico en contradicción con el contenido de aquéllos sin un razonamiento lógico que fundamente la decisión del juzgador contraria al parecer de los peritos.

En el caso presente el Tribunal valoró los dos dictámenes médicos citados por el recurrente, que distan mucho de ser coincidentes, puesto que el emitido por el Servicio de Urgencias de Oftalmología del Hospital de la Victoria, no rechaza que las lesiones que se aprecian en el ojo de la víctima fueran fruto de la agresión, sino que únicamente expone la falta de plena seguridad de que los agujeros retinianos tengan un origen traumático que en modo alguno se excluye. Junto a éste, obra también en las actuaciones (folios 92 y 106) Informes médico-forenses en los que se deja constancia de que las repetidas lesiones en el ojo izquierdo del paciente fueron resultado de la agresión sufrida por éste, que requirieron para su curación tratamiento médico y quirúrgico.

Por otra parte, el Informe suscrito por Don. Baltasar carece de la necesaira literosuficiencia, toda vez que este facultativo ni siquiera sometió al lesionado a examen, sino que se limitó a comentar el parte de urgencias -ya citado- del folio 48, reproduciendo prácticamente su contenido- pero, contra lo que sostiene el motivo, sin establecer como conclusión definitiva, indubitada y firme que los agujeros retinianos no tuvieran un origen traumático.

En definitiva, los documentos aducidos por el recurrente no acreditan el error de hecho que se denuncia, al menos en la forma inequívoca e irrefutable exigida por la doctrina jurisprudencial como viene a reconocer el propio recurrente al alegar como conclusión de su argumentación, que "lo más probable es que los agujeros retinianos sean consecuencia de la propia miopía que padecía Luis Francisco y no de una supuesta agresión ....." y, en todo caso, dichos documentos estarían contradichos por el Informe Pericial médico-forense ya mencionado, por lo que el reproche casacional debe ser desestimado.

SEGUNDO

La misma suerte debe correr la segunda censura que, por el mismo cauce del art. 849.2º L.E.Cr., denuncia error de hecho omisivo al no haberse incluido en el "factum" de la sentencia el dato de que la acusada ahora recurrente " .... padecía en la fecha de autos y padece todavía una alteración psíquica derivada de su prolongada toxicomanía que le impide comprender la ilicitud del hecho .....", de suerte que, corregido este error, debería apreciarse la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P. Como documentos acreditativos, se designan en el motivo el parte médico de asistencia urgente de fecha 20 de junio de 1.998, en que aquélla fue detenida, en el que se diagnostica "síndrome de ansiedad", si bien en otro apartado del informe se alude a "paciente que acude remitido por la policía por referir que está en tratamiento con metadona .... y presenta síndorme de abstinencia" (F. 55). Se señalan también diversos documentos que refieren los distintos tratamientos a que ha sido sometida la coacusada con el fin de rehabilitarse de la toxicomanía que padece.

Ocurre, sin embargo, que también obra en autos un dictamen médico forense de la misma fecha de 20 de junio en el que expresamente se constata que la examinada "no presente síntomas de padecer síndrome de abstinencia a opiáceos", y que "no se aprecian síntomas de enfermedad mental alguna", concluyendo que " Amparo no presenta alteraciones en su capacidad cognoscitiva ni volitiva en relación con el hecho que se le atribuye".

Es claro, pues, que el presupuesto fáctico de la eximente incompleta postulada por el recurrente de la existencia de un notable déficit de las capacidades de entender y decidir que fundamentara la aplicación de aquélla no ha quedado acreditado con los documentos aportados por el recurrente, al venir éstos frontalmente contradichos por el referido dictmanen médico forense, en el que se apoya el Tribunal sentenciador, en ejercicio de su soberana facultad de valorar los distintos elementos probatorios, para fundamentar su convicción acerca del extremo fáctico controvertido. Finalmente, y en relación a "la atenuante" -sin más precisiones- que menciona el motivo, parece que se refiere a la prevista en el art. 21.2 C.P., que tampoco puede ser apreciada toda vez que la "grave adicción" a productos tan nocivos como la heroína y cocaína durante un período prolongado de tiempo, necesariamente hubiera producido una afectación a las facultades cognoscitivas y/o volitivas, lo que, como se ha visto, queda palmariamente excluido por el informe médico forense. Por ello, y recordando aquí que el concepto de "gravedad" en el ámbito de la ciencia médica no tiene que ser equivalente al del derecho penal, el Tribunal a quo admite y acepta la drogodependencia de la coasuada, pero no que ésta sea de tal intensidad que haya ocasionado una merma en la imputabilidad de aquélla que, a la postre, es la base de la atenuante. Si, además, la sentencia descarta explícitamente la concurrencia del segundo requisito, cual es que la grave adicción haya sido la causa de la actuación criminal, se verá que no resulta legalmente posible la apreciación de la circunstancia atenuante al no aparecer en el relato histórico los presupuestos de hecho necesarios para su existencia, ni ser los documentos designados aptos para modificar la redacción de hechos probados en el sentido pretendido por el recurrente.

TERCERO

Se denuncia seguidamente la vulneración del art. 24.2 C.E. que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión.

Comienza el recurrente el desarrollo de este motivo alegando que el informe del médico forense sobre las lesiones oculares de la víctima de la agresión no fue ratificado, ni pudo ser contradicho en el acto del juicio oral al no haberse interesado por el Fiscal la comparecencia del perito a dicho acto procesal. El reproche no puede ser estimado. En primer lugar, porque lo que se denuncia no es una cuestión de indefensión, es decir de una situación de menoscabo real y efectivo del derecho de defensa atribuible al órgano jurisdiccional, sino la falta de validez de una prueba de cargo valorada como tal por el Tribunal sentenciador, que es una cuestión que se inscribe en el ámbito de la presunción de inocencia y no en el de la tutela judicial efectiva que se invoca.

En segundo lugar, porque es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala que establece que los dictámenes e informes periciales emitidos por expertos integrados en organismos y servicios oficiales del Estado no necesitan ser ratificados en el juicio, ni se precisa la comparecencia de su autor para someterse a las preguntas que pudieran formularle las partes, si el informe que obra en las actuaciones, y del que ha tenido conocimiento el defensor del acusado, no ha sido disentido ccuestionando por éste en su escrito de defensa o de conclusiones provisionales, ni ha sido solicitada la comparecencia de su emisor a la Vista oral, pues, en tales supuestos, se considera que la parte acusada acepta el contenido del dictamen, transformándose de este modo la inicial prueba pericial en prueba documental tal y como en el caso, fue interesada por la acusación pública en su escrito de acusación, y sin que en el de defensa aparezca la más mínima alusión a dicho informe pericial, ni por consiguiente, se muestre discrepancia alguna con su contenido.

CUARTO

Ahora ya de modo congruente con la indefensión que se alega, señala el motivo que la quiebra de la garantía constitucional se ha producido porque la defensa de la acusada solicitó al inicio de la sesión del juicio oral la comparecencia del médico forense, "siendo denegada por la Sala bajo el pretexto de que era obligación de esta parte traer a estrados a dicho médico- forense".

La censura tampoco puede prosperar. El art. 793.2 L.E.Cr. permite a las partes en el trámite previo al inicio del juicio interesar la práctica de pruebas, siempre que éstas "se propongan para practicarse en el acto", por lo que no entran en las previsiones legales aquellas pruebas que no sean susceptibles de practicarse al momento de ser solicitadas, como ocurre al interesarse del Tribunal la declaración de un testigo que no se encuentra presente; situación similar a la de proponer la comparecencia del médico forense en el caso examinado, que ni se encontraba a disposición del Tribunal cuando la defensa propuso su comparecencia ni se había interesado de la Sala su citación -pudiendo haberlo hecho- con anterioridad suficiente a tales efectos.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 C.P., e indebida inaplicación del art. 455 del mismo texto legal, ya que, según aduce el motivo, los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada son constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho y no de un delito de robo con violencia e intimidación, tal y como fueron calificados por el Tribunal de instancia.

Al margen de que el desarrollo de la censura casacional introduce determinados datos fácticos que no figuran como hechos probados en la narración histórica, construyendo a su propia conveniencia un "factum" que no se compadece con el de la resolución recurrida, que pretende tergiversarse y que sería causa suficiente de rechazar el reproche a tenor de lo establecido en el art. 884.3º L.E.Cr.; al margen de ello, decimos, el motivo no puede ser estimado, por cuanto el componente nuclear del tipo delictivo del art. 455 C.P. es la existencia de una previa relación jurídica obligacional entre el sujeto activo y pasivo del delito, de la que surge un derecho de crédito del primero contra el segundo, que resulta formalmente deudor del acreedor, y esa relación jurídica obligacional es la que genera un crédito real, lícito, vencido y exigible del que el agente se hace pago actuando fuera de las vías legales y empleando a tal fin violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

La declaración de hechos probados revela nítidamente la inexistencia de ningún derecho de crédito por parte de los acusados, toda vez que, como razona la sentencia, el acuerdo entre los acusados y Luis Francisco por el que aquéllos ofrecieron a ésta la venta de la enciclopedia por un precio de 40.000 ptas. establecido por los oferentes, fue aceptado y cumplimentadas las obligaciones de cada parte en los términos acordados, por lo que, satisfecha la prestación por el adquirente mediante la entrega del precio pactado, la relación jurídica queda concluida y agotada. La posterior actuación de los acusados, una vez tuvieron conocimiento de que el objeto de la transacción tenía un valor muy superior, estableciendo una cita con el comprador de la enciclopedia bajo el señuelo de que tenían otros objetos valiosos para vender, a la que acudió aquél con su compañera, obligando al Sr. Luis Francisco mediante intimidación y agresiones a entregarles 75.000 pts. y dos tarjetas de crédito con las que sacaron de un cajero próximo otras 50.000 pts., no puede en modo alguno entenderse como la realización de un derecho de crédito, lícito, real y exigible, realmente inexistente, sino como el apoderamiento de dinero de la víctima mediante acciones intimidatorias y violentas que configuran el tipo del robo del art. 242.1 C.P., y queda fuera del tipo del art. 455 C.P., que debe aplicarse de manera restringida a fin de no violentar el principio básico de proporcionalidad de la pena a la conducta sancionada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Los dos últimos motivos del recurso de esta coacusada se formulan también al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en este caso por indebida aplicación de los arts. 147 y 28 C.P. en relación con el delito de lesiones, alegando, por un lado, que la ahora recurrente no tuvo ninguna intervención en la agresión que produjeron las lesiones, que, según el "factum", fueron obra exclusiva del coacusado José . Por otra parte, sostiene que, en todo caso, la participación de Amparo en dicha acción delictiva debería serle atribuida a título de complicidad y no de coautoría.

La declaración de hechos probados, cuyo contenido debe ser escrupulosamente respetado dada la vía casacional utilizada, describe la existencia de un acuerdo de voluntades entre José y Amparo para "sacarle" más dinero a los compradores de la enciclopedia, a cuyo fin contactaron con el otro coausado, Bernardo , para, con su presencia en la reunión a la que con engaño atrajeron a los compradores al domicilio de aquéllos, "producir un efecto intimidatorio" en éstos. "Sobre las 22 horas 45 minutos, se personaron Luis Francisco y Mónica en el domicilio de los acusados, cerrando la acusada la puerta con llave, y José le preguntó a Luis Francisco por la Enciclopedia, respondiéndole que la había vendido, entonces le reclamó más dinero, negándose éste, y acto seguido comenzó el acusado a darle empujones y puñetazos en el pecho, en los testículos y en el ojo izquierdo a Luis Francisco , diciéndoles que le entregara la cartera, mientras la acusada permanecía junto a Mónica , y le decía a José "venga, cuanto antes acabemos mejor", Bernardo al observar las agresiones trató verbalmente de que depusiera José en su actitud sin conseguirlo, logrando finalmente José arrebatarle la cartera, apoderándose de 75.000 pesetas que había en su interior y de dos tarjetas de crédito, y le conminó a que le diera los números secretos, y tras decirlos Luis Francisco , la acusada se dirigió con las referidas tarjetas a un cajero próximo, logrando extraer con una de ellas 50.000 pesetas, regresando al domicilio sobre las 00,15 horas, repartiéndose el dinero José y Amparo , y a Bernardo le dieron 1.500 pesetas por su colaboración, y tras entregar la cartera y tarjetas a Luis Francisco y Mónica , les dejaron marchar".

Aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Y justamente esto es lo que refleja el "factum" de la sentencia, por cuanto a tenor de las reglas de la lógica y de la experiencia común, cabe afirmar que la coacusada inevitablemente habría previsto que no resultando suficiente para el logro del objetivo depredatorio la mera compulsión psíquica de la víctima ejercida mediante la intimidación, su compañero utilizara la violencia física a dicha finalidad, como así acontenció, corresponsabilizándose por ello por vía del dolo eventual de la acción agresiva y del resultado de la misma en el mismo concepto de coautoría que el ejecutor material de las agresiones.

Por otra parte, y desde la perspectiva de la actuación del recurrente, la calificación jurídica del Tribunal a quo debe ser ratificada, ya que, iniciadas las agresiones físicas por José , la coacusada "incitaba a José , que se encontraba golpeando a Luis Francisco , a que consumara el delito" (fundamento jurídico segundo) no oponiendo ningún reparo a los golpes que propinaba al agredido, tomando las tarjetas de crédito arrebatadas a éste, a quien también se obligó a dar los números secretos y desplazándose al cajero con la compañera del despojado a realizar la operación de extraer otras 50.000 pts., repartiéndose el botín obtenido con su compañero. Es decir, que Amparo no sólo no mostró su desacuerdo o reprobación a la violencia física, ni adoptó una actitud pasiva o neutra ante las agresiones, sino que intervino en el hecho excitando a su compinche a perseverar en la acción agresiva apremiándole y acuciándole en la violencia que aquél empleaba para conseguir el objetivo común de apoderarse del dinero y de las tarjetas de crédito de la víctima, lo que resulta una participación activa, eficaz y relevante dirigida a robustecer la resolución criminal del ejecutor material de los golpes, utilizando el resultado de empleo de éstos para alcanzar el fin depredatorio compartido con el autor material de la violencia física. Razones éstas en virtud de las cuales, la participación de la coacusada ahora recurrente debe ser calificada como de coautoría del delito de lesiones.

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. RECURSO DE José

SEPTIMO

En un solo motivo se articulan dos censuras casacionales de muy distinta naturaleza. El primer reproche viene a reproducir el de la coacusada Amparo , en el que, se denuncia, por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., la incorrecta inaplicación del art. 455 C.P. que tipifica el delito de realización arbitraria del propio derecho y la indebida aplicación del art. 242.1 C.P. Para desestimar la pretensión basta con remitirnos a las consideraciones que, sobre la misma cuestión, han quedado reseñadas en el fundamento de derecho Quinto de esta resolución que damos por reproducidos. El otro submotivo se acoge al art. 849.2º L.E.Cr. que, como certeramente señala el M. Fiscal no fue incluido en el escrito de preparación del recurso, pretendiendo utilizar esta vía impugnativa mediante una extemporánea adhesión al recurso interpuesto por Amparo en relación al motivo por "error facti" precedentemente examinado y desestimado en el epígrafe primero de esta resolución, a cuyo contenido nos remitimos para rechazar la -por otra parte- irregular protesta.

  1. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

OCTAVO

El Ministerio Público formula un único motivo de casación que se articula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 29 C.P. respecto al condenado Bernardo , e indebida aplicación del art. 28, por cuanto, se afirma, no es correcta la decisión de la Sala de instancia de considerar a aquél como cómplice del delito de robo con violencia e intimidación, procediendo su consideración como autor, atendidos los hechos probados.

El motivo muestra su discrepancia con la argumentación jurídica de la sentencia impugnada en la que se justifica la atribución de la responsabilidad de Bernardo en la acción depredatoria a título de cómplice en base a que la participación de éste fue claramente accesoria que no evidencia un condominio de la acción, de suerte que su intervención fue prescindible y en ningún caso relevante para la consecución del hecho (fundamento de derecho segundo).

Sin embargo, la declaración de hechos probados, de la que debemos partir para resolver la censura planteada, refleja, por el contrario a lo sostenido por la Audiencia, una actuación en el delito de robo incardinable en el art 29 C.P. En efecto, el relato histórico describe cómo los acusados José y Amparo , después de preparar con engaño la cita con Luis Francisco y su compañera, "... contactaron con el acusado Bernardo ofreciéndole 10.000 pesetas a cambio de acompañarles a su domicilio y con su presencia producir un efecto intimidatorio a una pareja a la que pretendían sacarle más dinero del recibido por la venta de una enciclopedia", desarrollándose después los acontecimientos en la forma que anteriormente ha quedado transcrita.

Pues bien, no sólo existe un acuerdo previo, conforme al cual la presencia de Bernardo resulta necesaria para conseguir el fin perseguido y que a ese fin es buscada por los otros dos partícipes. También la efectiva y real intervención de aquél, desempeñando el papel asignado y aceptado, debe considerarse como primordial y principal, puesto que sin la presencia intimidatoria de Bernardo no se hubiera producido el hecho, según se deduce del "factum". Por otra parte, como razona el Fiscal, tal presencia contribuyó decisivamente a la formación de la "vis compulsiva" suficiente para desequilibrar las fuerzas, imposibilitando la hipotética reacción defensiva de las víctimas. Bien es cierto que el pacto criminal asignaba la intervención de Bernardo a la simple intimidación, y que éste, "... al observar las agresiones trató verbalmente de que depusiera José en su actitud, sin conseguirlo ....", pero es también cierto que la agresión física estuvo inequívocamente propiciada por la situación de intimidación y de desventaja creada por la presencia de Bernardo , y que el uso de la violencia física debe considerarse una acción racionalmente previsible si, como acontenció, la mera intimidación no resultara suficiente, por lo que la intervención del intimidador en los términos consignados en la sentencia revela en el mismo el dominio del hecho y una aportación de primer grado para la consumación delictiva, puesto que, incluso después de las agresiones, sólo verbalmente disentidas pero que no le hicieron desistir de su participación permaneció en el lugar cuando las dos mujeres se ausentaron para la extracción del dinero en el cajero automático, en tanto quedaban en la vivienda con José custodiando al agredido, impidiendo con su presencia una eventual reacción de Luis Francisco si se hubiera quedado a solas con José hasta que aquéllas regresaron con el dinero, permitiéndoles entonces que las víctimas se marcharan una vez consumado el delito y recibiendo Bernardo parte de la remuneración ofrecida por su "trabajo", lo que pone también aquí de manifiesto la corresponsabilidad como autor del delito contra la propiedad.

La estimación del motivo determina el título de participación del afectado con la consiguiente repercusión penológica, que debe establecerse con el mismo alcance que la señalada por el Tribunal a quo la coacusada Amparo a la que, como Bernardo , no se aprecia la concurrencia de circunstancia agravante alguna, y que se fija en la de dos años de prisión.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, declarando NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por los acusados Amparo y José , a los que se adhirió el también acusado Bernardo ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provicnial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 27 de abril de 2.000, en causa seguida contra los anteriores acusados por delitos de robo y lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, con condena en costas respecto a los recursos interpuestos por los acusados. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga con el número 119 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delitos de robo y lesiones contra los acusados José , nacido el 18-8-60, con D.N.I. nº NUM002 , natural de Almería y vecino del Rincón de la Victoria (Málaga), C/ Avenida DIRECCION000 nº NUM000 -NUM001 , hijo de Juan Pedro y de Consuelo , con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional, situación de la que estuvo privado por esta causa desde el día 19 de junio de 1.998 hasta el día 2 de octubre de 1.998; Amparo , nacida el 26-5-72, con D.N.I. nº NUM003 , natural de Málaga, y vecina del Rincón de la Victoria C/ Avenida DIRECCION000 , nº NUM000 -NUM001 , hija de Jose Carlos y de Lorenza , con instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente, y libertad provisional situación de la que estuvo privada por esta causa desde el día 19 de junio de 1.998 hasta el día 30 de junio de 1.998 y contra Bernardo , nacido el 15-3-76, con D.N.I. nº NUM004 , natural de Málaga y vecino del Rincón de la Victoria-Cala del Moral C/DIRECCION001NUM005 , hijo de Jose Carlos y de Nieves , con instrucción, sin antecedentes penales, y en libertad provisional situación de la que estuvo privado por esta causa el día 20 de junio de 1.998, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de abril de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, a excepción del segundo en el que se califica la participación de Bernardo en el delito de robo como de complicidad, sustituyéndose por el fundamento de derecho octavo de la primera sentencia de esta Sala.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados José y Amparo , como autores criminalmente responsable de un delito robo y de un delito de lesiones, ya definidos, y en concepto de autor del delito de robo al acusado Bernardo , concurriendo en José la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena por el delito de robo a José de 4 años de prisión y a Amparo y a Bernardo a la pena de 2 años de prisión, y por el delito de lesiones a José y a Amparo a cada uno a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, e indemnización conjunta y solidariamente los acusados José , Amparo y Bernardo a Luis Francisco en 125.000 pesetas, cuantía de lo sustraido, y por las lesiones los acusados José y Amparo indemnizarán, en la cuantía de 5.000 pesetas diarias por los 130 días que tardó en curar, y en 300.000 pesetas por las secuelas causadas, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Y debemos absolver y absolvemos a José , Amparo y Bernardo , del delito de detención ilegal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, y también a Bernardo del delito de lesiones, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales y se dejen sin efecto cuantas medidas cuatelares se acordaron contra los mismos por los citados delitos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.