STS 262/2000, 3 de Marzo de 2000

PRIMERO.- Por turno de reparto establecido de la Oficina al efecto del Juzgado Decano de Leganés se remitieron al Juzgado de Instrucción núm. 3 de Leganés las Diligencias de la Comisaría de Leganés numero 20.861 iniciadas en fecha 23 de octubre de 1997 por presuntos delitos e robo con intimidación y sustracción de vehículo a motor contra DAVID A. M. y JOSÉ MANUEL L. R., diligencias policiales que dieron lugar a la incoación por dicho Órgano Judicial de las Diligencias Previas nº. 1334/97 contra los referidos acusados, actuaciones judiciales que tras los trámites de investigación oportunos se transformaron en Procedimiento Abreviado también con nº.1334/97 por Auto de fecha diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dándose el trámite oportuno de acusación al Ministerio Fiscal, y evacuada la acusación por éste en tiempo y forma, en fecha trece de febrero del mismo año, el Órgano judicial dictó Auto decretando la apertura del juicio oral de la causa y declarando la competencia para su conocimiento y fallo a la Audiencia Provincial de Madrid, contra los acusados ya referidos DAVID A. M. y JOSÉ MANUEL L. R., y unidos los escritos de Defensa presentados en tiempo y forma referentes a cada uno de los imputados, se remitieron las actuaciones sin más trámites a la Audiencia Provincial de Madrid, donde, según turno de reparto establecido, se reenviaron a la Sección Decimoséptima de dicha Audiencia.

SEGUNDO.- Recibida la causa en la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, se registró con el Rollo Penal de Sala nº. 180/98, designándose como Ponente del la causa al Ilmo. Sr. Magistrado D. José María Vázquez Honrubia, y previos los trámites legales oportunos, dicha Sala dictó en fecha diecinueve de junio de 1998, Auto acordando admitir todas las pruebas propuestas y señalando para la vista de juicio oral, con citación de partes, acusados, peritos y testigos, para el día diecisiete de septiembre del mismo año, y celebrado dicto acto en la fecha señalada, la Sala dictó Sentencia en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, registrada con el nº. 548/98 conteniendo los HECHOS PROBADOS que literalmente se transcriben a continuación: "DAVID A. M., mayor de edad y sin antecedentes penales computables y JOSÉ MANUEL L. R., mayor de edad y ejecutoriamente condenado por utilización ilegítima de vehículo de motor y por robo con intimidación en Sentencia de 26-11-93, firme el mismo día, así como en Sentencia de 24-10-94 firme el 8-2-95 en la que fue condenado a cuatro años y dos meses y 1 día de prisión entre otras, sobre las 17,30 horas del día 23 de octubre de 1997 se dirigieron a una calle del barrio de la Fortuna y con el instrumento adecuado al efecto, forzaron la cerradura de la puerta del vehículo Fiat Uno rojo M-. propiedad de Jacinto M. S., el cual lo había dejado allí estacionado perfectamente cerrado.- A continuación y con intención de obtener un ilícito beneficio se dirigieron a la calle Ciclón de Leganés tratando de cubrir sus rostros con unas gafas de sol y una tela y/o capucha, lo que no consiguieron adecuadamente; entraron en el establecimiento Azulejos Pozo, sito en número 2 de dicha calle.- Allí portando una navaja y un machete los acusados amenazaron a Daniel P. P. y a Ignacio R. G., a los cuales requirieron para que les entregaran el dinero que había en la caja de la mesa de la oficina.- Por este procedimiento consiguieron 60.000 pesetas.- A continuación salieron del establecimiento y montaron de nuevo en el Fiat Uno rojo M-. para emprender la huida.- Sin embargo a escasos metros tuvieron que abandonar el vehículo y huir a pie, ya que las dos víctimas del atraco comenzaron a lanzar cascotes de cobre, ladrillos y bovedillas al coche, rompiendo las lunas y obligándoles a detenerle.- Las 60.000 pesetas no han sido recuperadas.- Los daños causados en el vehículo han sido peritados en 105.000 pesetas."

TERCERO.- Asimismo, en dicha Sentencia el Tribunal dictó FALLO del tenor literal siguiente: "Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DAVID A. M. y a JOSÉ MANUEL L. R. como co-autores de un delito de robo con intimidación y robo de uso de vehículo a motor con la concurrencia en José Manuel L.R. de la agravante de reincidencia y con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción a las penas de: a DAVID A. M., cuatro años de prisión por el primer delito y diecisiete arrestos de fin de semana por el segundo, y a JOSÉ M. L. RUBIO, cuatro años de prisión y tres meses de prisión por el primer delito y dieciocho arrestos de fin de semana por el segundo, ambos sufrirán inhabilitación por dicho tiempo de sufragio pasivo, pagarán por mitad las costas causadas e indemnizarán conjunta y solidariamente al representante de Azulejos R. en 60.000 pesetas y a Jacinto M. S. en 105.000 pesetas.- Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.- Sin perjuicio de ulteriores resultas, reclámese al Juzgado Instructor la urgente tramitación de la pieza de responsabilidad civil de ambos acusados y su remisión a esta Sección.- Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. - Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.- Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

CUARTO.- Notificada en forma la Sentencia descrita a todas las partes personales, por la representación procesal de JOSÉ MANUEL L.R. y DAVID A. M.se presentó escrito dentro del término prevenido en el artículo 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preparando recurso de casación por infracción de ley por ambas defensas, y por infracción de precepto constitucional por la defensa de José Manuel L. R., al amparo de lo dispuesto en los artículos 849.2 de la citada Ley procesal penal y 5.4 dela L.O.P.J. en relación con el 24 de la Constitución Española, respectivamente, por Auto de fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y ocho la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma los referidos recursos, acordando expedir las certificaciones legalmente establecidas, emplazar a todas las partes personadas ante esta Superioridad con remisión de las actuaciones.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Penal, por turno de reparto correspondió su tramitación a la Secretaría Segunda registrándose con el número de RECURSO DE CASACIÓN 1946/98, y previos los trámites oportunos, por el Sr. Procurador D. Inocencio Fernández M., en nombre y representación de los acusados José Manuel L. R. y David A. M. se formalizó en tiempo y forma recurso de casación por escrito de fecha presentación once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, motivándolo en infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, todo ello en base a, respecto al primer motivo: por infracción del derecho a ser informado de la imputación formulada, a la defensa y a la asistencia de letrado, cuyos fundamentos legales y doctrinales y desarrollo del motivo se dán aquí por reproducidos, con, respecto el segundo motivo, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, cuyos fundamentos legales, doctrinales y desarrollo del motivo también aquí se dan íntegramente por reproducidos.

SEXTO.- Por Providencia de fecha veintinueve de marzo de 1999 se tuvo por formalizado el recurso anunciado por los acusados, acordándose dar traslado de actuaciones para instrucción al Ministerio Fiscal, con entrega de las copias simples y testimonio prevenidos, por el plazo de diez días, evacuando el Ministerio Fiscal dicho traslado en tiempo y forma presentando escrito de fecha veintinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve por el que manifestaba quedar instruido, y solicitaba la inadmisión del recurso al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J en sus dos motivos alegados, escrito que se da aquí íntegramente por reproducido, escrito del Ministerio Fiscal del que nuevamente se dió traslado a la Defensa, presentando escrito en fecha 19 de mayo de 1999 en el sentido de ratificarse en sus alegaciones, dándose por reiterado aquí íntegramente dicho escrito; y dictándose Providencia por la Sala en fecha veintisiete de enero de dos mil declarándose el recurso concluso para fallo, señalándose para dicho acto el día catorce de febrero del año en curso y designando como Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar, procediéndose a la deliberación, votación y fallo de la causa el día señalado.

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, condenó a los ahora recurrentes, José Manuel L. R. y David A. M., como autores de un delito de robo con intimidación (art. 242.2 del Código penal) y robo de uso de vehículo a motor (art. 244 del Código penal), con la concurrencia en José Manuel de la agravante de reincidencia y con la concurrencia en ambos de la atenuante de drogadicción, a las penas de cuatro años de prisión por el primer delito y diecisiete arrestos de fin de semana, por el segundo, en el caso de David A. M., y a cuatro años y tres meses de prisión y dieciocho arrestos de fin de semana, respectivamente, a José Manuel L. R., mitad de las costas procesales e indemnizaciones fijadas en la Sentencia, frente a cuya decisión se formula el aludido recurso de casación ante esta Sala por la defensa de ambos condenados, mediante dos motivos que serán objeto de análisis a continuación. El Ministerio fiscal interesó la inadmisión y, en su caso, desestimación de ambos motivos del recurso.

SEGUNDO.- Los hechos probados por la Sala sentenciadora se refieren a la sustracción, mediante fuerza en las cosas, de un vehículo, dirigiéndose ambos a continuación y con la intención de obtener un ilícito beneficio a un establecimiento mercantil en donde tratando de cubrir sus rostros con unas gafas de sol y una tela o capucha, lo que no consiguieron adecuadamente, entraron en el mismo y allí, portando una navaja y un machete, amenazaron a los empleados del mismo, requiriéndoles para que les entregaran el dinero de la caja registradora de la mesa de la oficina, apoderándose de 60.000 pesetas, emprendiendo seguidamente la huida.

TERCERO.- 1. Por vía de infracción de precepto constitucional, autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y con base en el art. 24.2 de la Constitución española, se denuncia la vulneración de los derechos a ser informado de la imputación, derecho a la defensa y a la asistencia letrada. La parte recurrente reconoce que este motivo no fue anunciado en los escritos en que se preparaba este recurso extraordinario, no obstante la parte recurrente solicita que esta Sala se pronuncie de modo expreso sobre el mismo, lo que así procede en cuanto las garantías del proceso y la observancias de los principios fundamentales que rigen el mismo, derivados de preceptos constitucionales, que pueden generar indefensión, pueden ser acogidos incluso de oficio (Sentencias de esta Sala de 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996). El desarrollo del motivo se refiere al momento de la detención de ambos encausados, producida precisamente los días 28 de octubre de 1997 (David A. M.) y 18 de diciembre de 1997 (José Manuel L. R.), habiendo sucedido los hechos enjuiciados el día 23 de octubre de 1997, alegando que, mientras a David A. M. se le preguntó correctamente, tanto en sede policial como judicial, por la imputación del citado día 23 de octubre, a José Manuel L.R., se le interrogó por sus actividades el día 28 de octubre y no el 23, en que sucedieron los hechos.

2. La vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva, como ha puesto reiteradamente de manifiesto el Tribunal Constitucional (SSTC 135/1989, 186/1990, y 128/1993), una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim.); b) en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado, sin haber sido oído previamente por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las denominadas diligencias previas; c) y en tercer lugar, no debe someterse al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible.

3. En el caso ahora analizado, es cierto que tanto en sede policial (folio 79), se le preguntó por lo sucedido el día 28 de octubre, aunque con la narración de los hechos presuntamente delictivos, y con los detalles propios del mismo, contestando lisa y llanamente que "que no sabe nada del hecho por el que se le pregunta", sin alegar ninguna otra circunstancia más, ni dando más explicaciones sobre una posible coartada, como ante el Juez de Instrucción (folio 82), manifestando que "es incierta la comisión del hecho delictivo del que se le acusa, y que el único día que ha estado con David A. M. ha sido precisamente el día 17 de los corrientes, que no lo conocía de antes. Que no recuerda ni donde estuvo ni qué fue lo que hizo el día 28 de octubre del presente año", y má s adelante, "que no ha participado en los hechos de los que se le acusa". Ahora bien, aparte de que fue reconocido en rueda practicada en el Juzgado por las dos víctimas de los hechos (folios 100 y 101), es lo cierto que ya desde el escrito de acusación formulado por el Ministerio fiscal (folio 109), se reseña perfectamente el día y la hora (sobre las 17,30 horas del día 23 de octubre de 1997) y el lugar (Azulejos Pozo, sito en la calle Ciclón, nº 2, de Leganés), dándole traslado de dicho escrito de forma personal (folio 123), solicitando que la defensa se cursara mediante Letrado de turno de oficio, calificando la misma (folio 132), sin hacer objeción alguna en este aspecto de relevancia constitucional, y en el debate del juicio oral, se introdujo de nuevo por el fiscal la fecha exacta, volviendo a repetir que "no sabe nada de los hechos por los que se le acusa", no realizando en dicho acto ninguna pregunta su defensa letrada, ni abriéndose debate alguno sobre este aspecto. De modo que no solamente constituye esta alegación en el curso de esta alzada extraordinaria una cuestión nueva, no formulada en la instancia y sobre la que no pudo pronunciarse el Tribunal sentenciador, lo que, como dicen las Sentencias de esta Sala, de 18 de febrero, 15 y 23 de marzo de 1999, está proscrito en el recurso de casación, sino que no se aprecia vulneración del derecho a conocer la acusación, con incidencia causante de indefensión, toda vez que se trató de un mero error, que en el caso no tuvo relevancia de infracción constitucional, por haber sido oportunamente informado el recurrente afectado de la esencia misma de los hechos imputados, con toda clase de precisiones, negando el hecho en sí mismo, y subsanándose el error padecido a partir del escrito de acusación de importancia decisiva para el correlativo derecho constitucional de defensa, pues fija en todos sus extremos los términos del debate, y entrando, como hemos expuesto, a formar parte del objeto del proceso penal, desarrollado en las sesiones del juicio oral, en donde se vuelve a insistir en la fecha exacta de ocurrencia del delito. Como dice la Sen tencia de esta Sala de fecha 27 de mayo de 1999, la efectividad del derecho de defensa implica que el acusado comprenda el significado de la imputación y el contenido de las preguntas que se le dirijan, así como todas las actuaciones que, de alguna manera, contribuyan a esclarecer los términos de la imputación, no realizándose en momento alguno de este proceso protesta alguna en el acto, público y solemne, del juicio oral. Por último, diremos que la Sentencia, también de esta Sala, de 17 de marzo de 1997, declaró que la fecha concreta era irrelevante para la determinación del objeto del delito, si el hecho delictivo no puede confundirse con ningún otro. Y si en ella se añade que en la acusación han de precisarse todas las circunstancias del hecho por el que se acusa, para así permitir que la defensa se ejercite con las debidas garantías, debemos convenir que en el caso enjuiciado, el escrito de acusación cumplió con esas exigencias, por lo que procede desestimar este aspecto parcial del motivo invocado.

CUARTO.- La segunda parte del motivo anteriormente enunciado, denuncia la vulneración del derecho a la asistencia letrada, poniendo de manifiesto que la "falta de defensa" padecida por los acusados se reconduce a la ausencia de preguntas a sus defendidos en el acto del juicio oral y que sean ellos mismos los que anuncien el recurso de casación. Como dice la Sentencia de esta Sala, de 26 de diciembre de 1996, conviene señalar que conforme al artículo 6.3, c) del CEDH "todo acusado tiene, como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan". Tal derecho calificado por el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como "derecho a la defensa adecuada" (Caso Artico, STEDH -párrafo 33- de 13 mayo 1980) consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al Letrado de libre elección frente a la designación de oficio y la misma STEDH recuerda que el objetivo primordial del CEDH reside en proteger derechos no técnicos ni ilusorios sino concretos/efectivos, por lo que no basta con la mera "designación" de un letrado al acusado, si no se consigue con la misma una efectiva "asistencia", pues el abogado de oficio designado "puede morir, caer gravemente enfermo, tener un impedimento", o simplemente, como puede ser más habitual, "eludir sus deberes"; supuestos todos que implican una asistencia nominal pero inefectiva, y por ello, contraria a lo deseado por el Tratado. Ahora bien, la misma resolución advierte que (párrafo 35) la efectividad de la defensa no se mide o pondera intentado elucubrar o pronosticar cómo habría ejercido otro profesional la misma defensa, sino viendo si el Letrado designado actuó o no y si el demandante se quejó oportunamente al Tribunal de la inefectividad del trabajo o la omisión del mismo por parte del Letrado. De esta doctrina se desprende que debe analizarse si, en el caso concreto enjuiciado, existió algún tipo de grave incumplimiento en el desarrollo de la defensa de los acusados que incida de manera sustancial en la afectación de sus derechos constitucionales, y particularmente, en su derecho a la defensa (art. 24.2 CE). Y ciertamente, aunque es habitual y deseable, que en el debate que supone todo juicio oral, los Letrados defensores interroguen a sus patrocinados, nada impide que, bien por estrategia procesal, bien por haber contestado a todas las preguntas útiles para su defensa de parte de los letrados de otras posiciones procesales, o bien del Ministerio fiscal, que actúa con base a sus principios de legalidad e imparcialidad, sustancial con la misión constitucional que le encomienda el art. 124 de la Constitución, pueda no realizarse pregunta alguna, máxime como en el caso se denuncia al no formular las relativas a su condición de drogodependientes, pero sea como fuere, es lo cierto que el Tribunal valoró tal circunstancia atenuatoria, ya que la aplicó efectivamente en la Sentencia hoy combatida, por lo que al no explicarse en el motivo, cuál es la concreta censura a su actuación profesional, hemos de desestimar el motivo, e igualmente en lo referente al anuncio del recurso de casación, pues fue inmediatamente cumplido por sus defensas letradas, como lo prueba el que estemos hoy en este trance resolutivo. En todo caso, la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1994 declaró que "es evidente que el órgano judicial no puede ni debe supervisar en todos los procedimientos la actuación de los profesionales del Derecho, pues ante su pasividad o falta de pericia profesional son otros mecanismos jurídicos los arbitrados para exigirles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales".

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se interpone por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, manteniendo que existe una duda razonable por cuanto David A. M. dijo encontrarse enfermo en su domicilio el día de los hechos, e invoca los informes médicos obrantes en el rollo de Sala, siendo así que efectivamente consta su estancia en "urgencias" del Hospital Severo Ochoa de Madrid, pero no en la fecha de comisión de los hechos, sino en momento posterior (27 y 28-10-1997), por lo que ninguna virtualidad probatoria tienen, y por otro lado, combate la valoración probatoria que realizó la Sala sentenciadora de los testigos asistentes al juicio oral, desconociendo que en el seno de este recurso de casación la función de este Tribunal se limita a comprobar la realidad y existencia de prueba de cargo de signo incriminatorio, obtenida con las garantías exigidas por la Constitución y la Ley, examinando si ha de considerarse razonablemente suficiente, lo que así acontece en el caso objeto de esta censura casacional, por lo que se desestima el recurso.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, procede imponer las costas procesales a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por los condenados DAVID A. M. y JOSÉ MANUEL L.R.contra la Sentencia nº. 548/98 dictada por la Seccción Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha dieciocho de septiembre de mil novecientos noventa y ocho en el Rollo Penal de Sala nº. 180/98 que les condenó como co-autores de un delito de robo con intimidación y de robo de uso de vehículo a motor.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de las actuaciones en su día remitidas.