STS 2222/2001, 23 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:9157 |
| Procedimiento | D. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| Número de Resolución | 2222/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Manuel y Arturo , contra sentencia de trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que les condenó, por delito de robo con intimidación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Manuel por la Procuradora Sra. Dª Mª Isabel Diaz Solano y el recurrente Arturo por la Procuradora Beatriz Sánchez Vera Gómez-Trelles.
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- El Juzgado de Instrucción número 27 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número 425 de 1998, contra los acusados Arturo y Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Octava) que, con fecha trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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El mismo día, fueron detenidos por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, quienes, entre otros efectos les ocuparon 726.000 pesetas habiendo sido entregadas al legal representante de la entidad bancaria quien lo conservó en depósito provisional. El acusado Manuel , en el momento de la realización de los hechos, se encontraba con las facultades volitivas notablemente disminuidas dada su adición a las drogas.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con intimidación, comprendido y penado en los artículos, 237, 242.1 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se les impusiera la pena a cada uno de los acusados de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y parte de costas. Hágase entrega definitiva al perjudicado de lo sustraído y recuperado.
Por su parte la defensa de los acusados negando los hechos mostraron su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos. Alternativamente la defensa de Manuel , calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa de los artículos 16, 237 y 242 apartados 1º y 3º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal, solicitando se le impusiera la pena de multa de 270 días con una cuota diaria de 200 pesetas.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Declaramos la insolvencia de dichos acusados, aprobados los autos que a este fin dictó el juzgado instructor en el ramo correspondiente.
Hágase entrega definitiva del dinero recuperado a su propietario. Se decreta el comiso de la pistola y pasamontañas intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación de los acusados Manuel y Arturo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándosen los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Manuel , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 de la Constitución al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr.
MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto sobre todos los puntos que fueron objeto de la defensa.
Y la representación del acusado Arturo formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr, subsistente en que ha existido error en la apreciación de la prueba.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de noviembre de 2001.
1.- La sentencia recurrida condenó al recurrente Manuel a la pena de dos años y seis meses de prisión y la accesoria correspondiente, como autor de un delito de robo con intimidación de los arts. 237, 242.1 del CP, con la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción prevista, respectivamente, en los arts, 22.8º y 21.2 del mismo texto legal.
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- El primer motivo del recurso se diversifica en dos submotivos perfectamente diferenciados y se articula a través del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado por el art. 24.1 de la Constitución.
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La primera queja consiste en la infracción del art. 739 de la LECr que establece que terminados los informes de la acusación y la defensa, el Presidente preguntará a los procesados si tienen algo que manifestar al Tribunal concediéndole la palabra al que contestara afirmativamente y reiterándola en caso necesario. Se refuerza sin duda, con esta norma las garantías de defensa del acusado, enraizada en el principio de contradicción, que puede suministrar al órgano jurisdiccional algún dato de interés relacionado con el thema decidenci que la defensa hubiera omitido y que va más allá del contenido técnico de ésta, que se ejerce, por su carácter personal "de viva voz" por el acusado.
En el acta del juicio oral no figura el ofrecimiento presidencial a la última palabra pero esa omisión, por sí sola, no puede generar la lesión a la tutela como estableció la STC 181/1994, de 20 de junio, al desestimar recurso de amparo contra sentencia de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984 en caso próximo al aquí contemplado.
Las actas dan fe de lo que se ha dicho pero no necesariamente de todo lo que se ha dicho. Pudo ser omisión del Presidente, que no lo dijera, o del Secretario que por apresuramiento o cualquier otra circunstancia no lo hiciera constar, pero es de destacar, en todo caso, que la defensa ninguna manifestación hizo al respecto y firmó el acta, a pesar del olvido, sin expresar su protesta.
Como observa acertadamente el Ministerio Fiscal para considerar la posibilidad de lesión sería necesario que constara en el acta que el Presidente negó de manera explícita la última palabra al acusado, lo que no se constata en absoluto en el presente caso, pues ni siquiera en el recurso de casación se afirma así, limitándose a recordar la omisión formal sin alegar una sola palabra, ni un solo argumento, para explicar y justificar que se había producido indefensión y sabido es, por jurisprudencia reiterada, que una cosa es una simple irregularidad o defecto formal y otra la indefensión constitucionalmente relevante.
Desde esta primera perspectiva el motivo no puede prosperar.
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La segunda queja por vulneración de la tutela judicial se funda en que la defensa propuso, como conclusión alternativa, que el delito de robo por el que se le acusaba lo había sido en grado de tentativa y no consumado, sin que la sentencia de respuesta motivada a lo que así se había planteado expresamente como pretensión en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas.
La sentencia, en efecto, rechaza la pretensión sin motivación expresa y detallada, que es lo que constituye precisamente la incongruencia omisiva del art. 851.3º de la LECr, objeto concreto del motivo tercero del recurso, y allí se analizarán conjuntamente porque son inescindibles.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- En el correlativo se insiste, una vez más, en que el delito de robo no fue consumado, ahora por la vía del art. 849.1º de la LECr, por haberse infringido, al no haber sido aplicado, el art. 16 del CP que regula la tentativa.
Es un cauce procesal improsperable el del art. 849.1º elegido por el recurrente, como aduce el Ministerio Fiscal al impugnarlo. Se alega que la tentativa se deduce "del examen de las actuaciones y del acta del juicio oral" y lo que importa, en un motivo por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, es lo que dicen los hechos probados y nada dicen, en este caso, que justifique lo que se pretende.
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- Se anuda a esta queja otra completamente distinta que, en rigor, es otro motivo diferente y consiste en que la sentencia no ha aplicado el subtipo atenuado del art. 242.3 del CP por haberse realizado el hecho con menor violencia o intimidación, alegándose tres razones que no pueden ser atendidas.
La primera es que nadie vió el arma hasta que el acusado fue detenido. La segunda que la pistola resultó ser de plástico y la tercera que la cuantía de lo sustraído fue mínima tratándose de una entidad bancaria. Todas son rechazables.
La ratio del art. 242.3 se funda en datos objetivos, como se sigue de su propia dicción, al exigir para ser aplicada la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, lo que supone menor antijuricidad, teniendo en cuenta, además, "las restantes circunstancias del hecho" (Entre otras SS. 5 de abril y 25 de junio de 2001).
El precepto tiene también en consideración, por el carácter pluriofensivo del delito de robo violento, no sólo la libre voluntad del perjudicado al ser desposeído sino también la propia entidad material y económica de lo depredado (Entre otras S. 442/99 , 23 de marzo).
Esa menor antijuricidad que se alega no se verifica en este caso. La conducta del acusado fue manifiestamente intimidatoria para los empleados del Banco. Se produjo, tal y como la describe el relato fáctico de la sentencia de instancia, un acto de apoderamiento violento de 726.00 pts tras amedrentar a los presentes con un revólver que sólo posteriormente, y tras su análisis pericial, se comprobó que era de plástico. El apoderamiento se produjo con un procedimiento coercitivo como fue la utilización de una pistola totalmente apta, por su apariencia, para producir como produjo la intimidación típica que exige el art. 237 del CP. Cuestión distinta sería si una pistola de plástico puede considerarse medio peligroso para integrar el subtipo agravado del art. 242.2, ahora irrelevante porque este precepto no fue apreciado por la sentencia impugnada ni en el recurso se plantea.
El motivo ha de ser desestimado.
1.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3º de la LECr se denuncia en el correlativo la falta de respuesta de la sentencia a la petición alternativa de la defensa de subsumir la conducta del recurrente en un tipo de robo intentado y no consumado, lo que es reiteración de lo alegado en los dos motivos anteriores, en los que se reprochó a la sentencia de instancia la vulneración constitucional y de derecho penal sustantivo, por falta de motivación.
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- El derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE, integrado por el art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo. Si a la falta de motivación se añadiera la imposibilidad de su reparación por vía jurisdiccional ordinaria podría producirse una indefensión material y, en consecuencia, una vulneración del art. 24.1 CE (STC 191/95, de 18 de diciembre).
Esa reparación puede hacerse excepcionalmente en casación como estableciera, entre otras, la sentencia de esta Sala 19/1997, de 21 de enero, al afirmar que " con el fin de evitar dilaciones indebidas que se derivarían de la remisión al Tribunal sentenciador de la causa para que cumpliera tal precepto constitucional (120.3), esta Sala puede subsanar en trámite casacional tal defecto a fin de cumplir la tutela judicial efectiva que la Norma Constitucional exige a los jueces y Tribunales."
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- La motivación de la sentencia impugnada es concisa en extremo pero puede ser subsanada.
Lo decisivo para colmar la tipicidad del delito de robo en grado de consumación no es sólo la separación material de los efectos sustraídos sino su libre disponibilidad por el sujeto activo del apoderamiento, como ocurrió en el caso enjuiciado según el relato fáctico, como ya se anticipó en el motivo segundo, sin que se produjera, como se pretende en éste, que la consumación no se produjo porque los recurrentes fueron perseguidos ininterrumpidamente y sin solución de continuidad.
Por otra parte, como aduce el Ministerio Fiscal, la pena impuesta era la que correspondía con toda claridad al delito consumado lo que suponía tácitamente la desestimación del robo intentado planteado por la defensa. La doctrina de la desestimación implícita ha sido muy matizada en la jurisprudencia más reciente por exigencias constitucionales pero en este caso la resolución del Tribunal implica necesariamente el rechazo de la calificación alternativa propuesta por la defensa.
El motivo ha de ser desestimado.
En un motivo único el recurrente Arturo , al amparo del art. 849.2º de la LECr, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.
Pese al meritorio esfuerzo impugnativo que se hace en el recurso no puede tener éxito la pretensión en el mismo formulada; porque ninguno de los documentos que se invocan son casacionalmente habilitantes para el fin propuesto.
No lo son, en absoluto, las declaraciones de las coacusados, ni de los testigos, sean o no agentes de la policía. Tampoco las diligencias de reconocimiento en video-fotograma o en rueda ni las actas del juicio oral, ni los informes policiales.
Restan sólo los informes de la médico-forense sobre el recurrente que, según sus propias manifestaciones, consumía heroína, sin que se le apreciaran otros síntomas distintos a ansiedad y dolor muscular, sin recetarle ningún tratamiento, lo que no acredita ni demuestra el error que se invoca, ni puede considerarse prueba documental por ser pericia documentada, que solo excepcionalmente puede habilitar el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr.
El motivo ha de ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Manuel y Arturo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha trece de julio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos por delito de robo con intimidación. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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