STS 1165/2000, 19 de Octubre de 2000

PonenteABAD FERNANDEZ, ENRIQUE
ECLIES:TS:2000:7545
Número de Recurso2152/1998
Procedimiento01
Número de Resolución1165/2000
Fecha de Resolución19 de Octubre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado M.A.R.E., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que le condenó, por delito de robo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. S.K..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 170 de 1997, contra, el acusado M.A.R.E. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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    como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, así como a que indemnice a la víctima identificada como "testigo 1" en la suma de 45.000 ptas. y a la "testigo nº 2" en 20.000 pts. siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de Responsabilidad Civil concluida conforme a derecho. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado M.A.R.E., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado M.A.R.E., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva, al no haberse resuelto en la Sentencia todas las cuestiones jurídicas planteadas por la defensa.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional a un proceso público con todas las garantías.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal.

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 242.3 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, sexto y séptimo, solicitando la inadmisión del motivo quinto, impugnándolo subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de Junio de 2000, se acordó la suspensión del término de dictar sentencia, para llevar a Junta General de esta Sala a fin de sentar criterios uniformes sobre temas relacionados con el que es objeto de esta causa, levantándose dicha suspensión el día de la fecha, diecinueve de Octubre de dos mil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el Motivo Primero del presente recurso de casación formulado por quebrantamiento de forma al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el que la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que se impugna incurra en incongruencia omisiva al no dar respuesta alguna a la pretensión jurídica de que la prueba testifical no se practicase con las medidas de protección previstas en los apartados a) y b) del artículo 2 de la L.O. 19/1994, de 23 de diciembre, por no haberse pronunciado la Sala motivadamente sobre la procedencia de adoptar y mantener tales medidas.

En el Motivo Segundo por infracción de precepto constitucional, basado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega con invocación del artículo 24.1 de la Constitución la vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, al acordarse por la Sala sin motivación alguna que se impidiera en el juicio la visión normal de los testigos por parte del acusado, medida limitadora del principio de publicidad que ha de presidir todas las actuaciones conforme al artículo 120.1 del Texto Fundamental.

En la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica de Protección a testigos y peritos en causas criminales se dice que la experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos de colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias, lo que debe ser remediado.

Sin embargo, las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado; es decir, no pueden violar los principios del proceso penal.

Por ello el sistema que se implanta confiere al Juez o Tribunal la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del derecho de defensa, serán susceptibles de recurso en ambos efectos.

En el presente caso consta en las actuaciones que el 5 de junio de 1997 la Magistrado Juez de Instrucción dictó Auto acordando que no constara en las diligencias el nombre, apellidos, lugar de trabajo, profesión ni cualquier otro dato que pueda servir para la identificación de los testigos, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º. a) de la citada Ley 19/1994.

Más recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, si bien la Sección Primera dictó Auto el 24 de noviembre de 1997 admitiendo la prueba propuesta y señalando día para la celebración del juicio, ni en él ni en otro independiente hizo pronunciamiento alguno sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir las medidas de protección adoptadas en el Juzgado de Instrucción, o de tomar otras nuevas previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes, tal como exige el apartado 1 del artículo 4º de la Ley de Protección de testigos, sin que, en consecuencia, hubiera posibilidad de recurrir en súplica a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del citado precepto.

Iniciada la vista y habiendo comparecido la primera de los testigos, según consta esquemáticamente en el acta correspondiente, se acordó se la oyera con carácter secreto, protestando la defensa que quería fuera vista por el acusado, lo que la Sala rechazó de plano.

SEGUNDO.- Establece el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento previstas en la Ley, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

En el presente caso se ha omitido lo dispuesto en el artículo 4º.1 de la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1994, ya que el órgano judicial competente, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, no ha dictado la resolución motivada en él prevista, ponderándo elementos tan importantes como son los derechos fundamentales en conflicto.

Lo que indudablemente ha originado indefensión al acusado que no sólo no ha conocido las razones por las que se limitaba el derecho a un proceso público, sino tampoco ha tenido la posibilidad de interponer el recurso de súplica previsto en el apartado 2 del citado artículo.

Ello obliga, como se dice en la sentencia de 24 de marzo de 2000, a retrotraer las actuaciones al momento en que se produce la radical anomalía consistente en la ausencia del acuerdo jurisdiccional colegiado previsto en el mencionado artículo 4º de la L.O. 19/1994.

Lo que supone la devolución de las actuaciones para que, repuestas al momento inmediatamente posterior a la conclusión de la fase instructora, se acuerden por la Audiencia Provincial, motivadamente y con posibilidad de recurso, las medidas de protección de testigos procedentes.

TERCERO.- Esta postura es la adoptada por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala el 6 de octubre de 2000, en el que se tomó el siguiente acuerdo:

"

  1. Para adoptar la medida de impedir la visualización del testimonio de un testigo en el acto del juicio oral por parte del acusado, a que hace referencia el apartado b) del artículo de la Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos y peritos en Causas Criminales, es necesario que el Tribunal motive razonablemente su decisión. Y ello tanto vengan dispuestas medidas protectoras adoptadas ya en la instrucción (art.

    4º), como si tal medida se acuerda en el momento de la celebración del juicio oral.

  2. En este segundo caso, tal motivación es bastante con que refleje en el propio acta del juicio oral, con la amplitud que requiera la situación de peligro, dejando expuesto también lo que las partes consideren en relación con tal restricción a la publicidad del debate, así como el acatamiento o respetuosa protesta a la decisión adoptada por el Tribunal.

  3. La consecuencia de la inexistencia o insuficiencia de tal motivación puede ser controlada casacionalmente originando la nulidad del juicio oral con retroacción de actuaciones, para la celebración del mismo de nuevo con Tribunal formado por diferentes Magistrados".

    Por tanto, aunque la protección de los testigos hubiere surgido en el acto de la vista por vez primera, hubiese sido preciso que en el acta se recogiera lo manifestado por la partes sobre la restricción a la publicidad del debate y la motivación del acuerdo adoptado; lo que no se hizo en el presente caso.

    Pero es que, según resulta de las actuaciones, ya en la fase de instrucción se habían adoptado medidas de protección previstas en el artículo 2 de la Ley 19/1994, por lo que la aplicación del artículo 4 de la misma era ineludible.

    En consecuencia, sin necesidad de analizar los cinco restantes Motivos del recurso, se casa y anula la sentencia recurrida a fin de que por la Sala de instancia, integrada por distintos Magistrados, se dicte el acuerdo judicial omitido previsto en el artículo 4º de la L.O. 19/1994, explicando suficientemente las razones que determinen la decisión que se adopte.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado M.A.R.E., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, con fecha siete de Febrero de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida al mismo, por delito de robo, en su virtud declaramos la nulidad de la sentencia impugnada ordenando a dicha Audiencia que retrotraiga las actuaciones al momento en que se cometió la infracción, debiendo dictarse en su momento la correspondiente sentencia por una Sala compuesta por Magistrados distintos. Declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.,.

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