STS 1233/2005, 21 de Octubre de 2005

El primer reparo que el recurrente opone a la sentencia es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), canalizando el motivo a través del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 y 11 de la L.O.P.J.

1. En realidad, el motivo va más allá de su aparente formulación para sostener, aún con el carácter de criterio rector, la posible inconstitucionalidad del art. 849-1º y 2º L.E.Cr., interpretados en relación al art. 741 de la propia Ley Rituaria, a la luz del art. 117 C.E.

   Entiende, en suma, que el recurso casacional no posee los caracteres de una segunda instancia penal, dada su naturaleza extraordinaria, lo que nada tiene que ver en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Invoca el dictamen del Comité de Derechos Humanos de julio de 2000, en la comunicación nº 715/1996, en trance de interpretar el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. La cuestión de la inexistencia de segunda instancia ordinaria penal no puede alegarse como violación de un derecho cuando simplemente es una espectativa anunciada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero pendiente de ser desarrollada. No producida la articulación de la norma no se dispone de cauce legal adecuado en nuestra legislación para acceder a la segunda instancia penal ordinaria.

   Esta Sala ha repetido hasta la saciedad que el Pacto es un Convenio entre Estados, que no un derecho directo a exigir el cumplimiento por los particulares. Pero además, tanto el Tribunal Constitucional español, como el Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo, han afirmado que la casación española, según se ha concebido en las últimas reformas procesales y constitucionales, permite la revisión limitada de la prueba por la vía del derecho a la presunción de inocencia y del error facti, y decimos limitada, como limitada ha de ser, aunque existiera doble instancia, con recurso ordinario a la segunda, en razón de que nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. En tal sentido es obvio que el principio procesal "in dubio pro reo" solamente debe afectar al órgano judicial que ha estado en contacto directo con la prueba (inmediación), único en quien puede haber surgido la duda de la eficacia suasoria de las practicadas.

3. - Asimismo, sobre este punto hemos de recordar el pronunciamiento del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, con ocasión de la reunión celebrada el 13 de septiembre de 2000, en la que se declaró que la evolución actual de la jurisprudencia en España del recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, es similar a la existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, en el sentido de que constituye un recurso efectivo a efectos del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, si bien se añade, que procede insistir en la conveniencia de instaurar un recurso de apelación previo al de casación.

   Con posterioridad, el auto de esta Sala de 14 de diciembre de 2001 con gran amplitud proclama la transformación de nuestra jurisprudencia que, superando extraordinariamente las limitaciones tradicionales de la casación existentes antes de la entrada en vigor de la Constitución, ha ampliado el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, la misma jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedaban fuera de dicho recurso, en concreto y exclusivamente, aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de instancia se ha valido de pruebas irregularmente obtenidas, no se han respetado los principios procesales en su práctica, son insuficientes las incriminatorias para fundar una sentencia de condena o en la valoración de las mismas se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, puedan, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión - artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso.

   El motivo debe desestimarse.

Al amparo del art. 852 L.E.Cr., en relación al 5-4 L.O.P.J., en el correlativo ordinal, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia y derecho de defensa (art. 24 C.E. y 5-4º L.O.P.J., en relación a los arts. 237 y 138 C.Penal).

1. En este caso el recurrente sí que aduce, propiamente, la violación del derecho presuntivo que invoca.

   Recordemos la doctrina de esta Sala sobre el particular: "el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º), objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

   1. las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.

   2. si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

   3. de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.

   4. si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.

   5. si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

   En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:

   1) verificar el juicio sobre la prueba.

   2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja, habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.".

2. - Para el recurrente, y con relación a su condena por los delitos de robo y de homicidio en grado de tentativa, no existen pruebas racionales suficientes que desvirtúen el derecho presuntivo alegado, ya que la sentencia toma en consideración las declaraciones sumariales de los testigos presenciales, ninguno de los cuales acudió al juicio oral y con respecto a dos de ellos se practicó prueba preconstituída con incumplimieto de las garantías que establece la Ley.

   En el apartado de las concretas denuncias considera inexistente o insuficientes las pruebas para justificar la condena por robo, ante la no aparición del dinero supuestamente sustraído.

   Respecto al delito de homicido, aunque realizó varios disparos tanto dentro como fuera de la valla de la finca, la realidad es que los casquillos encontrados fueron solamente dos, ignorándose el lugar donde fueron hallados.

   Añade que al llegar al lugar de los hechos la policía encuentra allí a siete personas a las que no interroga.

   Por último, tampoco halla pruebas que acrediten los elementos del delito de homicidio, pues los propios hechos probados hacen referencia a que las heridas sufridas por la víctima se produjeron al dispararse el arma, consecuencia del forcejeo del recurrente y uno de los rumanos.

3. Aunque existan pruebas distintas al testimonio de los cuatro rumanos, como lo declarado por los policías locales y guardias civiles que acudieron al lugar de los hechos tan pronto ocurrieron éstos y las pericias de balística o las médico-legales relativas a análisis de sangre y otras pruebas para detectar el posible consumo de estupefacientes, en definitiva, fueron esos cuatro testimonios la base fundamental de la prueba de cargo sustentadora de la condena. Y no le falta razón al recurrente.

   Lo que no puede asumirse de la tesis que sostiene es la invalidez de tales pruebas por haber sido obtenidas irregularmente.

   Es cierto que como punto de partida las únicas pruebas susceptibles de computarse en aras a la enervación de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad, especialmente en materia de prueba testifical que demanda inexorablemente la posibilidad de contradecir y replicar, como expresamente impone el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y el 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Públicos y Civiles de 1966.

   Pero es de todos sabido que tal norma no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones integradas por la prueba preconstituída y la anticipada.

   En nuestro caso el Tribunal se sirvió de prueba preconstituída, procediendo a la lectura de la misma en juicio, como preceptúa el art. 730 L.E.Cr., para facilitar la contradicción.

   Aunque a la hora de practicar la prueba en instrucción se añadieran garantías que la aproximaban a la prueba anticipada (art. 448 y ss. L.E.Cr.), no es ésta la modalidad probatoria seguida en la evacuación de los testimonios de las personas perjudicadas por el delito. La prueba anticipada sólo tiene lugar, conforme al art. 448 L.E.Cr., cuando el testigo manifiesta la imposibilidad de acudir al juicio oral en el momento que a él fuera judicialmente convocado y cuando hubiera motivos racionalmente bastantes para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del mismo antes de la apertura del juicio oral.

   No dándose tales situaciones los testigos fueron citados y no pudieron localizarse, al parecer, por haberse marchado a su país o hallarse en lugar desconocido del nuestro.

4. De acuerdo con el desarrollo de la prueba se darían los presupuestos o requisitos para proceder conforme al art. 730:

   1. de orden material: que los hechos por su fugacidad o imposibilidad no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio.

   2. subjetivo: que la prueba sumarial (testimonios) sea intervenida por la única autoridad dotada de suficiente independencia para generar actos de prueba, cual es, el juez de instrucción.

   3. objetivo: necesidad de que se garantice la contradicción, para lo cual siempre que sea posible se ha de permitir a la defensa la comparecencia o presencia en el desarrollo de la prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo.

   4. formal: la necesidad de proceder a la lectura en el juicio sin que sirva la expresión de dar la prueba "por reproducida", con posibilidad de la denominada "cross examination".

   A esos requisitos, que concurrieron en el caso, se añadieron otras circunstancias que reforzaban la garantía probatoria del testimonio evacuado: la presencia en los cuatro casos del abogado de la defensa y la grabación en "video" de la declaración de dos de ellos, que fue visionado en el juicio oral por el Tribunal sentenciador.

5. Todavía a efectos dialécticos se podía argumentar que, aún partiendo de que se pudieran calificar a tales testimonios de prueba anticipada, conforme a la regulaión procesal, la única garantía que faltaría sería la presencia personal del recurrente en la declaración del testigo.

   Pero no cabe duda que más eficiente fue la de su abogado defensor, dados los conocimientos técnicos que posee y precisamente por eso debe presumirse que conoce o debe conocer los derechos de su defendido, contemplados en el art. 448 L.E.Cr., circunstancia que debió empujarle a solicitar la presencia de su cliente si lo hubiera estimado necesario, con suspensión de las diligencias, cosa que no hizo. Por tanto, no puede ahora escudarse en su propia omisión y aducir esa circunstancia como defecto formal.

6. Por último y respecto a la pretendida ausencia de prueba sobre los dos delitos principales por los que se le condena, hemos de hacer las siguientes precisiones.

   Respecto al robo se centró en el testimonio de los rumanos, que aseguran que el acusado sustrajo una cierta cantidad de dinero del bolsillo de los pantalones que tenía uno de esos rumanos en el lugar donde vivían y que después de perseguirlo recuperaron lo sustraído.

   Esta prueba ha resultado suficiente, en cuanto se halla preñada de lógica, pues si el acusado rebasa la valla de la finca, en posesión de una pistola, sobre la que carece de documentación que le habilite para su posesión, es patente que lo que pretende es robar. Y si él mismo reconoce que pensaba sustraer imaginarios comestibles que pudiera haber en tal lugar, no hallando comestibles pero sí numerario con el que adquirirlos en una tienda, lo propio es que se apodere del dinero existente.

   En lo concerniente al disparo efectuado, el recurrente lo limita a uno sólo, pero los testigos hablan de varios disparos, a pesar de que los casquillos hallados fueron dos, sin importar donde pudieron encontrarse, dentro o fuera de la valla que circundaba la finca.

   El testimonio del propio recurrente sobre la posesión de la pistola, las heridas del lesionado, acreditadas por la intervención médica inicial y los posteriores informes hospitalarios, unido al testimonio de los cuatro testigos, suministraban suficiente base probatoria para justificar la comisión del delito de homicidio en grado de tentativa. Por último, la existencia de otras personas en el lugar de los hechos no llamadas a declarar debe imputarse a quien tuviera interés en ese testimonio. El recurrente pudo interesar su identificación y localización en la instrucción y no lo hizo.

   El motivo no puede ser acogido.

Al socaire de lo dispuesto en el art. 849-1º L.E.Cr., en el homónimo ordinal, estima indebidamente aplicados los arts. 20-2º en relación al 21-1º y 2º del C.Penal, todo ello con referencia al derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24-2 C.E.

1. El recurrente ha errado en el planteamiento del motivo, al invocar la presunción de inocencia en relación a la estimación de una atenuante.

   No puede partirse de la inimputabilidad del sujeto, con obligación de que las acusaciones sean las que prueben una determinada imputabilidad en el mismo.

   La presunción de inocencia incide únicamente en el acreditamiento del hecho delictivo y la participación en él del sujeto, así como en las circunstancias generadoras de subtipos o cualificaciones que intensifican punitivamente el estandard de la responsabilidad criminal genérica de una persona.

   Las atenuantes, así como las causas extintivas de la responsabilidad criminal, han de estar tan probadas como el hecho criminal mismo, en cuanto buscan la eliminación o restricción de una responsabilidad dimanante de la existencia del hecho delictivo y la intervención en él del sujeto, debiendo ser probadas por quien las alega, es decir, por el inculpado que quiere beneficiarse de ellas.

   Asimismo, nuestro Código penal parte de la normal imputabilidad de un sujeto. Las restricciones a la imputabilidad han de ser acreditadas por el acusado, que siempre se entiende ha actuado con conciencia y voluntad de realización del hecho.

2. Si lo que pretende el acusado es destacar la improcedencia de aplicar la atenuación genérica del art. 21-2 de drogadicción, que la Audiencia estimó concurrente, en detrimento de la atenuante de eximente incompleta, la pretensión no puede prosperar, por cuanto en este punto la decisión del Tribunal de instancia ha sido benévola en relación a las pruebas habidas en el proceso sobre este extremo. El acusado se somete tan pronto comete el hecho delictivo (momento al que hay que referir la imputabilidad) a los correspondientes análisis que arrojan un resultado negativo al consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Tres meses después se repiten los análisis con resultado positivo.

   Ante ese bagaje probatorio el Tribunal acepta que el sujeto actuó influído y condicionado por una "grave adicción" a las sustancias tóxicas a que se refiere el art. 20-2 C.P. (art. 21-2 C.OP.). Mayor grado de atenuación no cabe. Todo ello conlleva la desestimación del motivo.

En base al art. 852 L.E.Cr. y 5-4º y 11-1º L.O.P.J., considera quebrantado, en el ordinal correspondiente, el derecho a un proceso público con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, al faltar la pertinente motivación de la sentencia que impone el art 120.3 C.E., en relación al 24-1º C.E. 1. Es indudable la obligación de los Tribunales de explicitar las consideraciones o razonamientos tenidos en cuenta en la valoración de la prueba y los criterios aplicativos de la norma utilizados en la decisión judicial, de suerte que justifiquen el tenor de la misma. Lo impone el art. 120-3º y el 24-1º C.E.

El fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, de otro, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

2. La sinrazón de la queja planteada se comprueba con el simple examen de la sentencia en la que ordenadamente se expone una motivación fáctica, separada de la jurídica, para llegar a la conclusión del fallo como culminación del silogismo judicial.

Los argumentos no serán exhaustivos o excesivamente meticulosos, pero sí suficientes para cubrir sobradamente el canon de motivación constitucionalmente exigido.

De los fundamentos se descubre las pruebas a las que ha atribuído credibilidad y fuerza probatoria para reflejar sus resultados en el factum. Por su parte en la fundamentación jurídica se ha realizado con absoluta precisión el juicio subsuntivo, explicando la concurrencia de los elementos tipológicos que alumbraban los ilícitos penales por los que se condena.

No es posible desconocer las causas de la convicción alcanzada por el Tribunal y los criterios aplicativos del derecho de los que se ha servido.

El motivo ha de rechazarse.

Al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. alega, en el correspondiente motivo, error de hecho en la apreciación de la prueba.

La causa de la formalización de la queja es la existencia de ciertas contradicciones en el testimonio de los testigos. El soporte documental lo integra declaraciones documentadas, prueba de naturaleza personal, inadecuada para fundar un motivo por error facti, que debe provocar su desestimación.

El último de los que plantea lo residencia en el art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley), estimando indebidamente aplicados los arts. 138, por un lado y 237 y 238, por otro, todos ellos del Código Penal, en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

1. Entiende, por lo que respecta al primer delito, no acreditada la tentativa de homicidio al faltar el elemento intencional integrado por el propósito de matar. Argumenta que no tenía el ánimo de matar ni de lesionar a ninguna persona, puesto que fue un disparo fortuito, fruto de la acción de los distintos intervenientes, el que provocó las heridas.

   Mas, el recurrente no repara que la acción homicida no se asienta en el resultado lesivo, sino en el alto riesgo de producir la muerte, asumido y aceptado por el agente. Así, en la producción de las lesiones pudo haber influído el forcejeo de los perjudicados cuando trataban de impedir que consumara el despojo o que eludiera la acción de la policía.

   Los hechos probados nos dicen textualmente que "Luis Miguel efectuó un disparo contra él (José) con una pistola que llevaba sin alcanzarle".

   "A continuación Luis Miguel realizó, ..... desde la valla y al bajar de ella, más disparos...".

   Los dos relatos referidos, son desarrollados y complementados en la fundamentación jurídica (fundamento jurídico primero, penúltimo párrafo) ".... el acusado efectuó con una pistola que llevaba varios disparos hacía las personas que le sorprendieron....".

   Con tal relato probatorio no es difícil inferir la intención del sujeto que el Tribunal de forma expresa precisa en el fundamento referido. El recurrente o "bien quería con su acción repetida de disparar contra sus perseguidores causar la muerte a uno de éstos....", dolo directo, ".... o bien lo admitía como probable....", dolo eventual. En el mejor de los casos para el impugnante, como así lo impone el derecho a la presunción de inocencia, el acusado quería matar con dolo eventual.

   No puede negar un propósito inmanente a los hechos realizados. Así, carece de sentido afirmar que, empuñando un instrumento mortífero (pistola), dispare contra ciertas personas a una distancia susceptible de hacer blanco y concluir después que no quería producirles la muerte. El instrumento que portaba y el sentido de su utilización hacía probable, en un alto grado, la producción de la muerte de alguno de los perseguidores.

   El dolo eventual concurrente es inobjetable.

2. Tampoco se aprecia ningún error de derecho en la calificación jurídica de los hechos como delito de robo, cometido con instrumento peligroso.

   El recurrente confunde la calificación judicial de la conducta típica, creyendo que el Tribunal de instancia condenó por robo con fuerza en las cosas (art. 238 C.P.) cuando el precepto aplicado es el art. 242.2 C.P., como refleja el párrafo primero del primer fundamento de derecho.

   El acusado reconoce su acceso al recinto vallado, superando la valla de dos metros, empuñando un arma para apoderarse de lo ajeno, aunque reputaramos que de lo que quiere apropiarse fuera de productos alimenticios, la circunstancia es indiferente a efectos subsuntivos.

   Desde el punto de vista de la presunción de inocencia, ya tuvimos ocasión de poner de relieve que la declaración del recurrente, unida a los testimonios de los perjudicados, bastaba para delimitar el objeto del delito (cuatrocientos euros) que su propietario recuperó por sí mismo.

   El uso del arma se utilizó durante el episodio criminal, ya que los disparos tenían por objeto conseguir el éxito del expolio. El empleo del arma (había bastado su porte y exhibición con fines intimidatorios) se produjo durante la ejecución delictiva, lo que hace entrar en aplicación al subtipo agravado que en definitiva se aplica.

   El motivo también debe rechazarse.

   Las costas del recurso deben imponerse al recurrente conforme dispone el artículo 901 de la L.E.Criminal.

   III.