Sentencia nº 45/2011 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 11 de Febrero de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1608/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:45/2011
Fecha de Resolución:11 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN. HOMICIDIO. TENENCIA ILEGÍTIMA DE ARMAS.PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. PRUEBAS. El silencio no puede valorarse como contraindicio, pues el contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio. No es posible valorar el contraindicio como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipificar el indicio y, en especial, por no responder al elemento racional que es común a toda prueba indiciaria. La única prueba incriminatoria en relación al recurrente consiste en la declaración incriminatoria de un coimputado, declaración prestada, en parte con fines autoexculpatorios en cuanto a su participación en el delito de homicidio, al manifestar que no disparó contra la víctima ni tenia intención de hacerlo, siendo los disparos accidentales, al tropezar porque llevaba el arma en la mano, detrás de la espalda y apuntando al suelo, prueba que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia. Se estima el recurso de casación de uno de los recurrentes.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Florentino , Matías y Virgilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación, un delito de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Iglesias Pérez, Martín Marquez y Perez-Mulet respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Massamagrell, instruyó sumario con el número 1 de 2007, contra Florentino , Matías y Virgilio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 3ª, con fecha 22 de febrero de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: En la mañana del 6 de junio de 2.007, los procesados Matías , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia 5-6-98 por un delito de robo con violencia, por sentencia de 14-7-98 por un delito de tenencia ilícita de armas y por sentencia 18-10-00 por un delito de receptación, y su sobrino

el procesado Virgilio , mayor de edad y ejecutoriamente condenando por sentencia 21-12-06 por un delito contra la seguridad del tráfico y por sentencia 26-10-07 por un delito de desobediencia y otro contra la seguridad del tráfico, se encontraron en la zona conocida como "Las Cañas", en la localidad de Valencia, al también procesado Florentino , mayor de edad y ejecutoriamente condenando, entre otras, por sentencia

6-6-97 por un delito de robo con violencia y por sentencia 9-6-99 por un delito de receptación, lugar al que habían acudido para comprar sustancia estupefaciente.

En este lugar los dos primeros propusieron al procesado Florentino , que les acompañara al domicilio de Darío , al que habían encargado un paquete de 200 gramos de cocaína, con el propósito de quitarle el paquete sin pagarle el precio convenido.

Sobre las 15,00 horas de ese mismo día los procesados Matías y Virgilio recogieron al procesado Florentino , a bordo del vehículo propiedad de la mujer de Matías , marca BMW, modelo de la serie 3, matricula .... FWG , y se dirigieron al domicilio de Darío , sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de El Puig. En el citado vehículo los procesados mostraron a Florentino dos armas de fuego, una pistola marca Star del calibre 9 mm. Largo y una pistola .32 auto de 7,65 mm. Bruning.

Al llegar al domicilio subieron los tres procesados portando los procesados Virgilio y Florentino , cada uno de ellos una pistola. En el domicilio se encontraba Darío y su compañera sentimental Ángeles .

En el interior de la vivienda los procesados pidieron a Darío que les mostrara el paquete con la cocaína, por lo que fue a cogerla a una habitación y al volver el procesado Virgilio sacó la pistola que portaba, apuntó a Darío y le dijo que se llevaban la droga, Darío intentó coger una silla para defenderse, momento en el que Virgilio , con ánimo de acabar con su vida, disparó a Darío en varias ocasiones. A continuación el procesado Florentino , con igual ánimo, disparó también su arma.

Como consecuencia de los hechos, Darío sufrió herida por disparo en la región abdominal, herida en forma de orificio ovalado en región deltoidea, herida en forma de orificio ovalado sobre la pared costal anterior, herida en forma de orificio redondeado en región supra glútea derecha, herida en forma de orificio irregular localizada sobre la línea axilar posterior del lado derecho, herida inciso contusa, herida en forma de orificio redondeado sobre la pared abdominal, equimosis irregular, traumatismo con rotura de prótesis dental superior, produciéndole lesiones pulmonares junto a una lesión cardiaca de la que derivó una hemorragia interna de gran magnitud que le ocasionó la muerte en unos pocos minutos.

Darío mantenía una relación sentimental con Ángeles con quien convivía en el lugar de los hechos, no tenia hijos y sus dos hermanas no reclaman por ningún concepto.

Tras estos hechos los procesados se pusieron a correr para abandonar la vivienda cuando accidentalmente se disparó una de las pistolas y un proyectil alcanzó al procesado Matías . Como consecuencia del disparo Matías quedó parapléjico nivel T5 grado A (completa sensitivo-motora) como consecuencia de fractura T5 por arma de fuego.

Los procesados Virgilio y Florentino , recogieron a Matías y lo llevaron en el vehículo al hospital Arnau de Vilanova de la localidad de Valencia donde lo dejaron en urgencias, marchandose luego del lugar.

Las armas de fuego utilizadas en los hechos así como el paquete de cocaína no han sido localizadas. Los procesados carecían del pertinente permiso y guia de pertenencia de las armas.

En el domicilio de Darío se encontraron sustancias para la elaboración y mezcla de drogas tales como manitol, cafeína, inositol así como 812 gramos de haschis y una cuchara y un recipiente con restos de cocaína.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS al acusado, Matías , Virgilio y Florentino , como responsables criminalmente en concepto de autores, de un delito de robo con intimidación, de un delito de homicidio, y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de, para el delito de robo con intimidación, de prisión de 1 año y 9 meses, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, para el delito de homicidio, la pena de 12 años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación absoluta, y para el delito de tenencia ilícita de armas la pena de 1 año de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Debiendo indemnizar, por vía de responsabilidad civil, a Ángeles en la cantidad de 120.000 euros, por la muerte de su compañero sentimental.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los acusados todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Florentino , Matías y Virgilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Matías

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los arts. 242.1.2 138 y 564.1 CP.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.2 CE.

RECURSO INTERPUESTO POR Virgilio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 24.1 CE.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE .

TERCERO .-Al amparo del art. 851 LECrim .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 242 CP .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 242 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 2.3 a) de la Ley 35/1995.42 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Florentino

UNICO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de enero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Virgilio

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 120.3 CE . al no haberse motivado la sentencia recurrida, ya que no se expresan en la sentencia todas las pruebas practicadas ni los criterios racionales que han guiado su valoración.

No obstante la referencia que en el enunciado del motivo se realiza a la falta de motivación de la sentencia en el desarrollo del mismo lo que en realidad se cuestiona es la condena de este recurrente sin prueba suficiente, llegando a invertir la carga de la prueba, vulnerando así su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al ser la única prueba de cargo la declaración incriminatoria de otro de los procesados Florentino , de contenido autoinculpatorio, concurriendo con otra prueba de descargo cual es la rueda de reconocimiento practicada por la única testigo presencial de los hechos, Sra. Ángeles , quien, a diferencia de los otros dos acusados, no reconoció a Virgilio como una de las personas que participó en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido con reiteración (SSTS. 84/2010 de 18.2 , 1290/2009 de 23.12 , 1142/2009 de 24.11 ) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998 , 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» ( SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» ( STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", ( SSTC. 118/2004 de 12.7 , 190/2003 de 27.10 , 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002 , 13.12.2002 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 30.5.2003 , 12.9.2003 , 29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de 21.7 , FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal ( STC 17/2004, de 23 de febrero , FJ 3). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3 º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12 , ó 92/2008 de 21.7 ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia impugnada entiende acreditada la participación de Virgilio por la declaración del coacusado Florentino quien afirma que era él que le entregó el arma cuando se hallaban en el vehículo de Matías , del que es sobrino, que también llevaba arma, concretamente la 32 y que fue el primero en disparar contra Darío y que también acompañó a Matías al hospital, argumentando que "no se aprecia interés alguno en incriminar a Virgilio , ni se alcanza a entender en que puede beneficiarse, dado que nada cambiaría para el mismo el incriminar a cualquier otra persona en lugar de Virgilio , por lo que cabe concluir que la declaración es creíble... sin perjuicio de que no fuera reconocido en rueda por la testigo Ángeles , teniendo en cuenta que los testigos circunstanciales, Raquel , Begoña y Juan Ramón , hablan siempre de tres personas y Virgilio no ha acreditado y ni siquiera lo ha intentado, donde se encontraba el día y hora de los hechos.

Finalmente, también hay que hacer mención que, como resultado de los pesquisas realizadas por la Guardia Civil en la investigación de los hechos, en concreto respecto de los teléfonos utilizados por los acusados, se llega a saber que, tanto Virgilio como Florentino a las 15,42 y 15,43 horas efectúan llamadas que los ubican en Burjassot según consta en el Atestado, ratificado en el acto del juicio oral".

- Los factores expuestos en orden a esa falta de interés en incriminar al recurrente por parte del coimputado no son admisibles con arreglo a la doctrina anteriormente expuesta en la medida en que son elementos de credibilidad objetiva de la declaración del coimputado y no datos externos a su versión que la corroboren.

  1. - Respecto a la referencia que se contiene en la sentencia de que la testigo presencial no reconociera en rueda al recurrente - sí lo hizo en relación a los otros dos acusados, limitándose a la simple expresión "sin perjuicio" sin más valoración, habrá que recordar que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable, supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

    A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

    Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

    Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

    Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

    En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

  2. - En relación a que el recurrente no ha acreditado, y ni siquiera lo ha intentando, donde se encontraba el día y la hora de los hechos, en STS. 126/2005 de 31.10 , hemos dicho que: "El ejercicio del derecho a guardar silencio por parte del acusado en una causa penal en el acto del juicio oral, no puede ser interpretado sino como un acto neutro. No supone una negación o rectificación de lo declarado hasta ese momento, pero tampoco se puede valorar como una aceptación o ratificación tácita de lo dicho con anterioridad. Se trata del ejercicio de un derecho fundamental, al que no pueden anudarse efectos negativos para su titular con carácter automático. En este sentido las SSTS. 1276/2006 de 20.12 , y 84/2010 de 18.2 , insisten en que "quien ejercita su derecho a no declarar está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98 , por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia".

    En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado en el plenario de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

    En efecto el silencio no puede valorarse como contraindicio, pues -como dice la STS. 1281/2006 de 27.12 -, el contraindicio no puede ir aislado y debe ir, unido al menos, a un indicio por cuanto la primera de las exigencias de la prueba indiciaria, esto es, la necesaria relación directa entre indicio y resultado, comporta una consecuencia evidente: el indicio debe probar directamente el hecho inmediato, es decir, no cabe intercalar entre indicio y resultado otra presunción, entendida ésta en su conjunto u otro indicio. La consecuencia que se extraiga del hecho indirecto debe ser directa.

    Por ello se sostiene que no es posible valorar el contraindicio como elemento base o interpuesto de la presunción o de extraer una consecuencia indirecta de un hecho inmediato o, lo que es lo mismo, no inferida del hecho probado. Se estima, en definitiva, que la falsedad de la coartada no puede ser en buena lógica un indicio de culpabilidad y ello por faltar los elementos que tipificar el indicio y, en especial, por no responder al elemento racional que es común a toda prueba indiciaria.

    Así, y en tanto, el indicio es un hecho normalmente positivo (huellas, objetos en poder del acusado, etc...) que sirve para probar directamente la autoría del delito, el contraindicio opera en sentido negativo y supone la intercalación de un razonamiento adicional, falta de base causal, al menos, por si sólo.

  3. - Las declaraciones de los testigos circunstanciales que hablan siempre de tres personas, en cuanto elementos de corroboración no aportan nada adicional a la declaración del coimputado al no establecer ninguna conexión objetiva entre los hechos enjuiciados y la participación en los mismos del recurrente.

  4. -Por último en relación a las llamadas, que según el atestado, tanto el recurrente como el coimputado, efectuaron ese día a las 15,42 y 15,43 horas desde Burjassot, debieron recordar que la prueba incriminatoria o de cargo es, por lo común, fundamentalmente, la producida en el acto del plenario o juicio oral, en la que debe encuadrarse, si se respetan los principios de publicidad, inmediación, contradicción efectiva posible e igualdad procesal, la practicada en la fase instructora, siempre que respecto a éste se observen dos exigencias: a) que se trate de pruebas que por su propia naturaleza, sean de imposible o muy difícil reproducción en el plenario (registros domiciliarios, inspecciones oculares, diligencias en que el procesado actué no como medio de prueba sino como objeto de la misma, prueba de determinación de alcoholemia o sino leves); b) pruebas que practicadas en el sumario, se aportan al juicio oral no coligadas bajo la formula estereotipada de estilo (mejor seria decir de mal estilo) documental en el momento procesal de proposición (escrito de calificación), o tratados de dotar de eficacia, luego la formula constitudinaria de "por reproducida", sino efectivamente practicadas en tal acto, control de contradicción posible, y desde el área del principio de publicidad, controlables por el público eventualmente asistente a las sesiones del juicio.

    Siendo así en el caso presente no se practicó en el juicio oral prueba alguna respecto a tales llamadas -que en todo caso solo acreditarían su presencia en Burjassot y localidad en que el recurrente tiene su domicilio y distinta del lugar en que sucedieron los hechos, sin que de ello pueda presumirse, al menos en relación a Virgilio , que posiblemente estuviese regresando del lugar del crimen. El Ministerio Fiscal no interesó prueba alguna en relación a las mismas ni siquiera por medio de aquella formula de uso forense de "tenida por reproducida", de la que solo podría deducirse que la defensa aceptaba prescindir de la lectura pública de las actuaciones sumariales, pero no que consintiera en no impugnarlas, especialmente si la acusación se basaba en ellas.

    Por tanto la Sala debió omitir cualquier referencia a esas llamadas como elementos indiciarios corroboradores de la declaración del coimputado, lo que implica, a su vez, la prosperabilidad del motivo segundo articulado al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., por la conculcación del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , como consecuencia de haberse aceptado como base del fallo condenatorio el resultado de unos medios de prueba no practicados en el juicio oral.

    Consecuentemente la única prueba incriminatoria en relación al recurrente consiste en la declaración incriminatoria de un coimputado, declaración prestada, en parte con fines autoexculpatorios en cuanto a su participación en el delito de homicidio, al manifestar que no disparó contra Darío ni tenia intención de hacerlo, siendo los disparos accidentales, al tropezar porque llevaba el arma en la mano, detrás de la espalda y apuntando al suelo, prueba que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    La estimación de los motivos indicados haría innecesario el análisis de los restantes, no obstante la Sala considera conveniente pronunciarse sobre los motivos por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por cuanto su eventual estimación podría favorecer a los otros acusados recurrentes.

TERCERO

El motivo quinto por infracción de Ley, basado en el art. 849.1 LECrim. por haberse conculcado por aplicación indebida el art. 242 CP . en relación al art. 368 CP . al condenarse al recurrente por un delito de robo en grado de tentativa, cuyo objeto fueron 200 gramos de cocaína, dado que el bien jurídico protegido del delito de robo es el patrimonio de origen licito por lo que es enviable y contrario a derecho que el ordenamiento jurídico tutela el patrimonio de origen ilícito, siendo que la persona poseedora de 200 gramos de cocaína es autora de un delito contra la salud pública.

Argumentación insostenible. Ciertamente las cosas muebles que se pretendían sustraer, sustancias estupefacientes, son de ilícito comercio, pero ello no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el tipo que es la propiedad. En este sentido la jurisprudencia tiene declarado que son ajenas las cosas extra comercium como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de lícito comercio, que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS. 21.6.82 , 26.1.84 ). En efecto el delito de robo, además de los restantes elementos que describe el artículo 237 del Código Penal , exige que las cosas que entran en el apoderamiento sean muebles ajenas, independientemente de que la titularidad dominical del que las posea esté afecta de vicio de ilegitimidad por la adquisición susceptible de impugnarse o no estar protegida por el ordenamiento jurídico la ilicitud, como ocurre en todas aquellas en que su tráfico es ilícito, por ser géneros estancados o sometidos su transmisibilidad a requisitos de la Ley ( SSTS. 20.2.92 , 9.4.90 ).

Por tanto la argumentación del recurrente, no es susceptible de tener acogida.

CUARTO

El motivo sexto por infracción de Ley, basado en el art. 849.1 LECrim. al haberse conculcado el art. 364 LECrim . en relación al art. 242 CP . al condenar al recurrente por un delito de robo en grado de tentativa, al no acreditar la preexistencia del objeto del robo (200 gramos de cocaína).

Con carácter previo debemos recordar que el art. 849.1 LECrim . se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que una acepción estricta de este concepto lo refiera exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: "Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la L.E.Cr. no encaja en el citado nº 1º del art. 849 , pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal... cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851 , debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J ., ( STS. 6.7.90 , 17.1.92 e incluso la más reciente 989/2005 de 26.7).

No obstante esa rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1 , vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto las normas procesales ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y la otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ .), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

Desde otra perspectiva, las normas procesales penales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilite la impugnación por error de derecho.

No obstante lo anterior el motivo no debe prosperar.

Como hemos dicho en la STS. 892/2008 de 26.12 , "el recurrente cuestiona la preexistencia de los objetos que la víctima refiere como sustraídos, pero olvida que la regla del art. 364 LECrim ., en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim ., reformado por Ley 38/2002 considera que "la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 )".

Asimismo la STS. 30/2009 de 20.1 , recuerda que la prueba sobre la preexistencia de la cosa sustraída es indispensable para la afirmación del juicio de tipicidad. El objeto del delito forma parte del tipo y su acreditación es ineludible. Cuestión distinta es la determinación de su valor a efectos de definir la responsabilidad civil asociada el delito cometido.

En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la sentencia de esta Sala de 30-junio-1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima.

Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho.

Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles ( SSTS 196/1993, 3 de febrero y 80/1995, 27 de enero ).

También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído, STS 12-marzo- 1991 .

En el caso presente el tribunal de instancia ha podido valorar la declaración del coimputado Florentino en el sentido de que tenían intención de robar cocaína a Darío , lo que es corroborado por la testifical de Ángeles compañera sentimental de la víctima y testigo de los hechos y otorga credibilidad a su versión en relación a las cosas que pretendían ser sustraídas, convicción que en modo alguno aparece arbitraria o contraria a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia, máxime cuando en el caso nos encontramos con un delito de robo con violencia cuyo objeto adquiere características especiales, como se ha explicado en el motivo precedente, al recaer sobre sustancias estupefacientes, y que al tratarse de un delito en grado de tentativa, el acreditamiento a la preexistencia de esas sustancias, que no generarían indemnización alguna a favor de sus poseedores, no tenia especial relevancia.

El motivo, por lo expuesto, debería ser desestimado.

QUINTO

El motivo séptimo por infracción de Ley, basado en el art. 849.1 LECrim. al haberse conculcado un precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 2, apartado 3 a) de la Ley 35/95 de 11.12, de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, , habida cuenta que Ángeles no ha acreditado su relación análoga al matrimonio con el fallecido Darío , siendo un requisito indispensables para entender que es víctima indirecta de este delito, y por lo tanto, perjudicado, que hubiera venido conviviendo con el fallecido de forma permanente con análoga relación de afectividad a la de cónyuge, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, circunstancia que en el presente caso no concurre.

El motivo devendría improsperable.

La sentencia recurrida recoge en los hechos probados que Darío mantenía una relación sentimental con Ángeles con quien convivía en el lugar de los hechos, no tenia hijos y sus dos hermanos no reclaman por ningún concepto, y en la fundamentación jurídica no establece las bases reguladoras para fijar la indemnización, limitándose a consignar que Ángeles era la compañera sentimental con la que convivía.

Por tanto la cita realizada por el recurrente del art. 2.3 a) de la Ley 35/95 de 11.12 de ayuda y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, no sirve para solucionar el presente caso, en cuanto como se dice en la Exposición de Motivos - STS. 1579/97 de 19.12 - el concepto legal de ayudas públicas, contemplado en esta ley debe distinguirse de figuras afines y, señaladamente, de la indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume, sea una indemnización. No cabe admitir que la prestación económica que el Estado asume sea una indemnización, ya que, éste no puede asumir sustitutoriamente las indemnizaciones debidas por el culpable del delito ni, desde otra perspectiva, es razonable incluir el daño moral provocado por el delito. La Ley por el contrario, se construye sobre el concepto de ayudas públicas, - plenamente recogido en nuestro ordenamiento-, referido directamente al principio de solidaridad en que se inspira.

La Ley trata de ordenar y regular las ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual, declarando expresamente que la percepción de ayudas reguladas en la presente Ley, no será compatible con la percepción de las indemnizaciones por daños y perjuicios causados por el delito, que se establezcan mediante sentencia (Artículo 5.1 ), sin que en ningún caso pueda percibirse por ambos conceptos importe mayor del fijado en la resolución judicial. Sigue vigente, por tanto, el régimen específico que para las indemnizaciones ha mantenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala sin que se vea afectada por las disposiciones de la mencionada Ley que, como ya se ha dicho, se limita a regular el sistema de ayudas y asistencia debida a las víctimas de los hechos delictivos.

RECURSO INTERPUESTO POR Matías

SEXTO

Se articulan por este recurrente dos motivos, el primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., al haberse cometido en la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, de un delito de homicidio y de un delito de tenencia de armas sin que en los declarados hechos probados consten los requisitos necesarios para configurar los mencionados delitos, con violación de los arts. 242.1 y 2, 138 y 564.1.1 CP. ; y el segundo por infracción de precepto constitucional, vulneración art. 24.2 CE . de la presunción de inocencia al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 53 CE ., al haber contado el Tribunal de instancia como prueba de cargo con solo la declaración inculpatoria del acusado Florentino , que es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia al no verse corroborada por otras pruebas, motivo este que deberá analizarse con carácter prioritario al primero, dado que este no podría resolverse sin la previa resolución del segundo, pro cuanto de no cuestionarse con éxito la declaración de hechos probados, la calificación de los que se declaran como tales, no podría ser otra que la mantenida en la sentencia de instancia.

Siendo así y en relación al motivo segundo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

SEPTIMO

La sentencia de instancia, ciertamente, como prueba esencial tiene en cuenta la declaración incriminatoria del coimputado Florentino .

Conviene recordar la doctrina sobre la declaración del coimputado, expuesta al analizar el motivo primero del recurso interpuesto por Virgilio .

En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única, puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

  1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

  2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

  3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

  4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

  5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso.

  6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración -- STS 193/2008 --.

    SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero , 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008 .

    El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación. No obstante la desconfianza no debe ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

    En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

  7. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

  8. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

  9. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

  10. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

  11. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

  12. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

    En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas -- del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 --.

    Pues bien en el caso presente la participación y presencia en el lugar de los hechos de este recurrente, tal como señala el coimputado en su declaración, está corroborada en la sentencia impugnada, fundamento jurídico segundo:

    -porque fue alcanzado por una de las balas disparadas en el lugar de los hechos por las armas que llevaban sus dos acompañantes, ocasionándole lesiones muy graves (parapléjico nivel T5 grado A).

    -por la pericial realizada sobre muestras biológicas recogidas en el lugar de los hechos que acredita que las muestras de sangre recogidas en el descansillo y por la escalera de la vivienda, pertenecen a este acusado, quien en sus declaraciones reconoce siempre haber pasado allí, pero niega que fuese acompañado por los otros dos acusados y en consecuencia, tiene conocimiento de la existencia de armas.

    -por el reconocimiento en rueda que de este acusado efectuó la compañera sentimental de la víctima, presente en el domicilio en el momento de los hechos, como el primero de los tres que entró en la casa y que no llevaba ningún arma.

    -por las dos llamadas que el día de los hechos Matías recibió del coimputado Florentino , una a las 11,30 y otra a las 13,32 horas, cercanas a la hora de los hechos, lo que acredita que ambos se conocían y estaban en contacto, lo que desvirtúa la versión de este recurrente.

    Datos todos estos que corroboran la credibilidad del testimonio del coimputado, -corroborar, como se indica en la STS. 944/2003 de 23.6 -, es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de fuentes distintas de las que prestaron inicial soporte a las mismas, por lo que el recurrente fue condenado en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, prueba que fue introducida en el Plenario de acuerdo con las normas de legalidad ordinaria, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la decisión final está en situación extramuros de toda arbitrariedad.

    Procede, por ello, la desestimación del motivo.

OCTAVO

El motivo primero por infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, art. 849.1 LECrim . en concreto de los arts. 242.1 y 2, 138 y 564.1.1 CP.

El recurrente insiste en cuestionar la prueba practicada, cuya racionalidad y suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, ha sido analizada en el motivo precedente, olvidando que como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Pues bien en el relato fáctico se recoge como: "En la mañana del 6 de junio de 2.007, los procesados Matías ,... y su sobrino el procesado Virgilio ...propusieron al también procesado Florentino que les acompañara al domicilio de Darío , al que habían encargado un paquete de 200 gramos de cocaína, con el propósito de quitarle el paquete sin pagarle el precio convenido..."

Asimismo como:"Sobre las 15,00 horas de ese mismo día los procesados Matías y Virgilio recogieron al procesado Florentino , a bordo del vehículo propiedad de la mujer de Matías ...y se dirigieron al domicilio de Darío , sito en la PLAZA000 nº NUM000 - NUM001 de la localidad de El Puig. En el citado vehículo los procesados mostraron a Florentino dos armas de fuego, una pistola marca Star del calibre 9 mm. Largo y una pistola .32 auto de 7,65 mm. Bruning..."

Y finalmente que: "Al llegar al domicilio subieron los tres procesados portando los procesados Virgilio y Florentino , cada uno de ellos una pistola. En el domicilio se encontraba Darío y su compañera sentimental Ángeles .

En el interior de la vivienda los procesados pidieron a Darío que les mostrara el paquete con la cocaína, por lo que fue a cogerla a una habitación y al volver el procesado Virgilio sacó la pistola que portaba, apuntó a Darío y le dijo que se llevaban la droga, Darío intentó coger una silla para defenderse, momento en el que Virgilio , con ánimo de acabar con su vida, disparó a Darío en varias ocasiones. A continuación el procesado Florentino , con igual ánimo, disparó también su arma".

a)- En cuanto al delito de robo con intimidación en grado de tentativa, el relato fáctico permite su subsunción en el art. 242.1 y 2 CP. Las alegaciones de que la propia sentencia, fundamento jurídico primero , dice que ni siquiera ha quedado probado que efectivamente existiera droga o que se tratara de otra sustancia, ni mucho menos que los acusados se apoderaran de la misma, no contradicen tal subsunción, desde el momento en que el delito es intentado al no constar acreditado que los acusados consiguieran su propósito de sustraer la droga.

b)- En relación al delito de homicidio se insiste en que este recurrente fue a casa de Darío para cambiar un gramo de cocaína, en que no llevaba arma alguna y no sabia que las personas que le acompañaron llevasen armas, y ni su falta de pensamiento de matar a nadie. Afirmaciones estas que no se concilian en los hechos probados antes transcritos y que determinan la autoría de este delito.

Es cierto y así lo hemos dicho en SSTS. 474/2005 de 17.3 , 1003/2006 de 19.10 y 107/2009 de 17.2 , que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que " "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que deriva, como dice la STS. 9.5.90 , " exigencias para la interpretación de la Ley penal". No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan " dominio funcional del hecho" , siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el «pactum sceleris» entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

En el caso presente, partiendo del relato fáctico, este recurrente tenía conocimiento de la existencia de las armas pues él mismo y el tercero interviniente se las mostraron al otro acusado, y aunque en el momento de entrar en la vivienda de Darío , él no portaba ninguna de las pistolas pudo representarse que si se iba a cometer un robo con armas de fuego, la ejecución del plan comportaba un peligro concreto de muerte para la víctima. Ello implica -como dice en la STS. 288/2007 de 19.7 - un conocimiento de los elementos esenciales del delito de homicidio o al menos, la total indiferencia respecto de los mismos.

-Y con referencia al delito de tenencia ilícita de armas, se dice que este acusado no llevaba ni sabia que las otras personas que iban con él llevaban arma alguna, ya que no iba a casa de Darío ni a intimidarle, ni a robarle, ni por supuesto a matarle, sino a por el cambio de un gramo de cocaína.

Afirmaciones que están en contradicción con lo declarado probado en la sentencia de que Matías , junto con su sobrino Virgilio , recogieron a Florentino con el vehículo propiedad de la mujer de este recurrente, que en el citado vehículo aquellos procesados mostraron a Florentino las dos armas de fuego.

Pues bien como hemos dicho en SS. 84/2010 de 18.2 , 960/2007 de 29.11 , la doctrina científica y jurisprudencial, considera este delito como un delito permanente en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un numero indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, es elemento normativo afectante mas bien a la antijuricidad, exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir, la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 ).

Su objeto material lo constituyen las armas de fuego, entendidas éstas como los instrumentos aptos para dañar o para defenderse, capaces de propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora ( STS. 8.2.2000 ), bien entendido que si bien el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. La aptitud para el disparo se debe apreciar de forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma. en la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia glacial y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal.

Por ello el bien jurídico lo es no sólo la seguridad del Estado sino también la seguridad general o comunitaria antes mencionadas, para los que les pone un grave riesgo y peligro con instrumentos aptos para herir, o incluso matar, que se hallan en mano de particulares sin la fiscalización y el control que supone la expedición estatal de la oportuna licencia y guía de pertenencia.

Es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición a pesar de que físicamente no pudiera ser detentada más que por uno solo si de la generación de un delito subsiguiente se tratare ( SSTS. 1.6.99 , 2.6.2000 , 16.12.2002 , 30.4.2003 y 17.6.2007 ), siendo lo importante a estos efectos, prescindiendo de que con el arma se llevan a cabo cualquier otra infracción, siendo lo importante se repite, que ese goce plural, en cuanto a los sujetos intervinientes, sea consecuencia de su común conocimiento, de una tácita unión de voluntades, de una especie de "societas scaelaris" que lleva en fin todos los copartícipes a una responsabilidad por participación compartida ( STS. 14.5.93 ).

Doctrina que puede ser aplicada al caso presente, dado que, según el relato fáctico fue este recurrente y otro de los acusados quienes mostraron las armas -lo que implica que tenían su plena disponibilidad- al tercero de los acusados Florentino , aunque en las ulteriores infracciones no las portara consigo.

El motivo se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Florentino

NOVENO

El motivo primero (y único) al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo señala como documentos que evidencian que el disparo realizado por Florentino fue ocasional y no iba dirigido a Darío , ni impactó dicho disparo en el cuerpo de la víctima, ni, por tanto, le causó la muerte, los siguientes:

-diligencia de Inspección Ocular realizada por la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de Valencia realizada el 6.6.2007 (folios 131ª 192), en la que se hace constar que se encontró un único casquillo y un único proyectil de 9 mm Que es el arma que portaba Florentino .

- Informe pericial de Balística realizado por los Guardias Civiles B-45001-Z y B-42423-G, en el sentido de que los disparos que se realizaron, uno de los cuales causó la muerte a Darío , fue realizado por la pistola R-32 Bruning, por lo que Florentino que portaba el arma 9 mm. largo, no realizó dicho disparo ni ningún otro que impactara en el cuerpo de Darío . Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

DECIMO

En el caso presente habrá que recordar, de una parte que por regla general el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial (96/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documentos las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quien la efectúa, pues no son mas que una manifestación documentada ( STS. 574/2004 de 5.5 ).

No obstante lo anterior, se considera que el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado, como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. 132/92 , 157/95 ).

Por ello y en relación a la diligencia de inspección ocular que es una manifestación de la actividad investigadora desplegada por el Juez de Instrucción e incorporada a las actuaciones como un factor más, que contribuye a la comprensión y a la determinación de la configuración de la zona donde se supone que han tenido lugar las actuaciones criminales, se considera en sentencias Tribunal Supremo 237/98 de 24.2 y 2142/2001 de 16.11 , que carece de valor documental. Solo con carácter excepcional se ha admitido el valor documental del acta que refleja la diligencia de inspección ocular y reconstitución de hechos en cuanto a los datos objetivos que en ella se contienen, pero no en relación con las manifestaciones que allí consten ( STS. 4.3.86 ).

Respecto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89 ).

En relación a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

Siendo así en el caso la Sala de instancia (fundamento jurídico segundo 2º) no se separa de los informes balísticos, cuyas conclusiones acepta en el sentido de que el recurrente sí disparó el arma que portaba, que tal disparo alcanzara o no el cuerpo de la víctima, resulta irrelevante, conforme lo razonado en el motivo primero del recurso interpuesto pro el anterior recurrente Matías .

DECIMO PRIMERO

Estimándose el recurso interpuesto por Virgilio se declaran las costas de oficio, y desestimándose el interpuesto pro Florentino y Matías se les condena a las costas de sus respectivos recurso (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuesto por Florentino y Matías , contra sentencia de 22 de febrero de 2010, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera , que les condenó como autores de delitos de robo con violencia en grado de tentativa, homicidio, y tenencia ilícita de armas; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Virgilio contra referida resolución y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la misma, dictando nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Massamagrell, con el número 1 de 2007 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3ª por delitos de robo con violencia e intimidación, homicidio y tenencia ilícita de armas, contra Matías , con DNI. NUM002 , hijo de Juan y de Mª José, nacido en Valencia el día 7.10.1977, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 8 de junio de 1007 a 10 de octubre de 2007; Virgilio , con DNI. NUM003 , hijo de Antonio y de Josefa, nacido en Valencia el día 17.10.1984, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 2 de julio de 2007 a 21 noviembre de 2006 y desde el 11 de octubre e 2.007; Florentino , con DNI. NUM004 , hijo de Juan y de Elvira, nacido en Valencia, el día 15 de mayo de 1976, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, desde el 24.7.2007 a 6.11.2007; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluyendo los hechos probados, pero sustituyendo las menciones que en el mismo se contienen a Virgilio por "un tercero cuya identidad no consta".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia precedente no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Virgilio .

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 22 de febrero de 2.010 , debemos absolver y absolvemos a Virgilio de los delitos de homicidio, tenencia ilícita de armas y robo con violencia en grado de tentativa, por los que había sido condenado con declaración de oficio tercera partes de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.