STS, 28 de Junio de 2002

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dictó sentencia el 3 de mayo de 1997, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. María Dolores contra el Acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión de los días 19 y 20 de julio de 1994

.

La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Los acuerdos impugnados confirman el acuerdo del Colegio de Toledo de 7 de noviembre de 1993 por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Toledo (Sector 1 y 2 del Plan Parcial, comprendido en el Plan General, Avenida de Europa), al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

Para que la irregularidad denunciada por la recurrente -en el sentido de que no se le puso de manifiesto, con incumplimiento de los artículos 91 de la Ley de 17 de julio de 1958 y 84 de la Ley 30/1992, los motivos de oposición formulados por otros farmacéuticos- produzca efectos invalidantes debe haberse producido efectiva indefensión o haberse impedido al acto administrativo alcanzar su fin.

La parte recurrente, sin embargo, ha podido hacer las alegaciones que ha tenido por convenientes y presentar medios de prueba a través de la formulación de los recursos y en el propio procedimiento.

La zona donde pretende instalarse la nueva oficina de farmacia cuando llegue a desarrollarse plenamente puede conformarse con un grado de homogeneidad que cumpla la exigencia de existencia de núcleo, aunque se haga manifiesto que dicho núcleo no consta que contenga un obstáculo físico o material que lo aísle. Dentro del núcleo existe una oficina de farmacia que podría atender parcialmente el núcleo de limitado. La Sala mantiene la tesis de su existencia ante el giro dado por el Tribunal Supremo (sentencias de 28 de septiembre de 1996 y 4 de octubre de 1996).

No plantearía excesivos problemas la cuestión de la distancia, según resulta de la certificación expedida por la Sección de Topografía del Ayuntamiento y en la que se manifiesta que la distancia desde la farmacia existente al local de instalación de la farmacia solicitada es de 670 metros en el sector 1 y de 1 115 metros en el sector 2. Acreditándose una distancia superior desde la nueva farmacia a las ya establecidas en más de quinientos metros, ha de considerarse cumplido el requisito del núcleo (sentencia de 4 de octubre de 1996) en una interpretación flexible en el sentido de que la distancia de más de quinientos metros constituye por sí misma una incomodidad o dificultad para el usuario del servicio suficiente para conferir homogeneidad al núcleo urbano.

En cuanto al requisito de la población resulta inconcuso que el número de habitantes no existía en el momento de la fecha de petición o inicio del expediente, como viene interpretando una sólida doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias que cita.

Se certifica por el Secretario General del Ayuntamiento que la población de Derecho, una vez efectuada la rectificación anual del Padrón al 1 de enero de 1993, es de 149 habitantes. El certificado se expide el 30 de junio de 1993 y la solicitud se realiza el 16 de marzo de 1993.

No se aporta prueba a lo largo del expediente de que se cumpla el expresado requisito. Es insuficiente el certificado aportado por el actor en vía de recurso del mismo Secretario General del Ayuntamiento, en donde se señala que el núcleo delimitado tiene una población de derecho, efectuada la rectificación a 1 de enero de 1994, de 565 habitantes (el certificado se da con fecha 6 de junio de 1994).

Estas circunstancias hacen incuestionable que al tiempo de realizar la solicitud el actor no reunía el núcleo de población de manera palmaria el número de habitantes exigido. El demandante jugaba con el cómputo de previsiones futuras.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. María Dolores se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por infracción del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, al aplicar implícitamente el artículo 3º de la Orden de 21 de noviembre de 1979 y declarar la validez de las resoluciones administrativas que se fundamentan en la misma, vulnerando el principio de jerarquía normativa del artículo 9.3 de la Constitución y los artículos 23 y 28 de la Ley 30/1992 y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y doctrina jurisprudencial reiterada contenida en las sentencias que cita.

El acuerdo impugnado se acoge al soporte jurídico de la Orden de 21 de noviembre de 1979. A igual soporte jurídico se acoge implícitamente la Sala de instancia. La falta de acreditación de los dos mil habitantes que menciona el artículo 3.1 b) del Real Decreto la considera la Sala con base únicamente en los certificados del censo que constan en autos. Con ello, al aplicar el artículo 3 de la Orden, ha hecho caso omiso de la abundante documentación aportada y de las pruebas testificales practicadas, acreditativas de que la población de hecho que se va a atender excede los dos mil habitantes.

El artículo 3 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 es nulo de pleno derecho en su aplicación a casos concretos en cuanto va más allá de lo establecido en el Real Decreto, vulnerando el principio de jerarquía normativa recogido en los preceptos citados como infringidos. Así lo ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias que cita.

Cualquier resolución administrativa o judicial que tenga su amparo en dicha Orden Ministerial es nula de pleno Derecho.

Motivo segundo. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por aplicación incorrecta del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con el principio pro libertate derivado de los artículos 35 y 38 de la Constitución y de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986 General de Sanidad y con el criterio pro apertura, que es expresión de la doctrina jurisprudencial recogida en sentencias que cita, en relación con los criterios de interpretación de las normas que sienta el artículo 3.1º del Código civil.

La Sala no ha tenido en cuenta la prueba documental aportada con el escrito de demanda y ratificada en la fase probatoria mediante pruebas testificales, de todas las cuales resulta la existencia de una población de hecho de 2 156 residentes, además de otros 568 trabajadores que prestan servicios durante toda su jornada laboral en diversos centros de la zona (Centro Territorial de Televisión española, Iberdrola, Dirección Provincial del Ministerio de Educación y Ciencia, dos Institutos y un Colegio Público). Tres colegios e institutos existen en la zona, donde cursan estudios 4 188 alumnos, según resulta de los documentos aportados con la demanda.

Sin desconocer que la jurisprudencia ha considerado que la población laboral y docente no ha de computarse como flotante, no puede negarse la realidad social que ha sido tenida en cuenta en múltiples resoluciones del Tribunal Supremo, basándose en el artículo 3.1 del Código civil. Tanto los trabajadores como los alumnos precisarán de asistencia farmacéuticas durante sus largas estancias, la que se verá facilitada por la oficina de farmacia. A esta asistencia farmacéutica se tiene derecho durante las veinticuatro horas del día conforme al principio general establecido en los artículos 1.2 y 10.14 de la Ley General de Sanidad, posterior al Decreto 909/1978, la cual debe influir en la interpretación de la norma reglamentaria, que debe ser hecha en sentido amplio en favor del ciudadano.

En el núcleo delimitado existen hoy más de 3 500 habitantes residentes permanentemente y otras 4 700 o 4 800 personas que pasan allí jornadas de siete u ocho horas.

Invoca el derecho a ejercer la profesión farmacéutica, protegido por el artículo 35 de la Constitución.

Si es incuestionable que existen los más de 2 000 habitantes, es indiferente que su existencia se haya acreditado en fase administrativa o judicial.

La recurrente ha llegado a adquirir un local en la zona donde quiere abrir la oficina de farmacia por la que ha satisfecho una cantidad de dinero elevadísima y con los correspondientes sacrificios.

Cita el Real Decreto-ley 11/1996 y la Ley 4/1996 de la Comunidad de Castilla-La Mancha. Ambas disposiciones, aun no siendo aplicables, informan el espíritu actual de reducir los cupos de habitantes.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, se case y anule la sentencia recurrida y, en su consecuencia, se estime la demanda y se anulen las resoluciones administrativas recurridas concediendo a la actora la autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

La recurrente pretende convertir el recurso especial y extraordinario de casación en una segunda instancia, sin respeto a la valoración de la prueba que resulta inatacable en este momento procesal.

Cita reiterada jurisprudencia sobre la imposibilidad de atacar los hechos establecidos por las Salas de instancia.

Para estimar el recurso sería preciso suprimir la facultad de libre apreciación de la prueba por los Jueces y Tribunales.

Cita reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en este sentido.

En este momento procesal no puede discutirse de nuevo acerca de la inexistencia de núcleo y del número de habitantes.

Termina solicitando que se confirme la sentencia de instancia y se condene en costas a la parte recurrente declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 19 de junio de 2002, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. María Dolores contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha el 3 de mayo de 1997, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo adoptado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptado en su reunión de los días 19 y 20 de julio de 1994, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el municipio de Toledo (Sector 1 y 2 del Plan Parcial, comprendido en el Plan General, Avenida de Europa), al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978.

La sentencia se funda, en esencia, en la falta del requisito del número de habitantes no inferior a dos mil en el momento de la fecha de petición o inicio del expediente.

En el motivo primero se alega, en síntesis, que la sentencia recurrida se acoge implícitamente a la Orden de 21 de noviembre de 1979, que es nula pleno derecho por oponerse al artículo 3.1 b) del Real Decreto 979/1978, por cuanto considera únicamente los certificados del censo que constan en autos y no la población de hecho.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.

Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que:

1. Se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia acerca de la valoración de su valoración.

2. Se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-. Por lo general, estas infracciones se motivarán como infracciones del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

3. Se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas al aceptar dictámenes o informes que incurren en ellas, al extraer consecuencias de los hechos aceptados como probados, al seguir el camino lógico para llegar a su fijación o al aquilatar conceptos jurídicos indeterminados concretando las circunstancias de hecho. En este supuesto podrá acudirse al motivo de casación fundado en la infracción del ordenamiento jurídico.

4. Se alegue, como infracción del ordenamiento jurídico, que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

5. Se alegue la necesidad de integrar los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, por existir hechos omitidos por éste, suficientemente justificados según las actuaciones, cuya toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia (artículo 88.3 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa). Esta alegación, que debe acompañar a un motivo formulado por infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, exige que se concreten los hechos omitidos y los medios de prueba en que la parte estima que se funda su justificación.

La Sala de instancia afirma que resulta inconcuso que el número de habitantes requerido para formar un núcleo de población que legitimaría una nueva apertura no existía en el momento de la fecha de petición o inicio del expediente, con arreglo al certificado del Secretario General del Ayuntamiento. Añade que la recurrente no aporta prueba a lo largo del expediente de que se cumpla el expresado requisito, y que es insuficiente el certificado aportado por el actor en vía de recurso del mismo Secretario General del Ayuntamiento sobre un censo posterior.

La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria con eficacia por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación -a salvo lo que después se dirá en relación con el motivo segundo de casación-:

1) Trata de demostrar que el cálculo de los habitantes no ha tenido en cuenta la prolija prueba documental aportada con la demanda y la testifical practicada en el proceso.

No señala concretamente algún extremo de esta prueba que haya sido irracionalmente apreciada por la sentencia. En consecuencia, desde esta perspectiva, esta Sala no podría comprobar la veracidad de la situación de hecho en cuanto al número de habitantes mantenida por la recurrente sin proceder, como indirectamente se propone, a un examen detallado del conjunto de la prueba practicada en la instancia, sustituyendo el criterio de la sentencia recurrida en la valoración efectuada. Si así lo hiciera, excedería notoriamente el ámbito de las potestades de casación que le corresponden.

2) Afirma que existe una población laboral y docente que colma sobradamente la cifra mínima de dos mil habitantes exigida por la Ley, sugiriendo implícitamente con ello la necesidad de completar los hechos aceptados como probados por la Sala de instancia.

La preterición por la Sala de instancia de los elementos de justificación que se refieren a este extremo tiene su fundamento en la reiterada jurisprudencia de este Tribunal según la cual procede considerar equitativamente el cómputo de la población flotante, siempre que se acredite que pernocta en el lugar designado como núcleo (sentencia de 18 de julio de 2001), acudiendo a criterios supletorios para determinar con una cierta garantía de exactitud el volumen real de la misma: criterios expresados a través del número de contadores de suministro de fluidos, informes de ocupación hotelera, número de viviendas construidas y adjudicadas, y otros similares (v. gr., de 29 de marzo de 2000). Por ello no se acepta considerar como población integrante del núcleo la integrada por los trabajadores que acuden a desempeñar su jornada laboral en el núcleo afectado, fundándose, en contra de la tesis mantenida por la parte recurrente, en la falta de permanencia de quienes durante el día trabajan en las industrias (sentencia de 28 de noviembre de 2001) y lo propio, por idénticas razones, sucede con la población docente.

En el motivo segundo se invocan, en aras de una interpretación flexible del requisito de la población, los principios pro libertate (en favor de la libertad) y pro apertura, que a juicio de la parte recurrente conducen a entender, de acuerdo con la realidad social, que los trabajadores y los alumnos precisarán de asistencia farmacéutica durante sus largas estancias, la que se verá facilitada por la oficina de farmacia.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala tiene declarado que el hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Existe doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero de 2000, 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) en el sentido de que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis (presunción a favor de la libertad) se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.

La afirmación contundente efectuada en el terreno fáctico por la Sala de instancia -no combatida con buen éxito en casación- en el sentido de que de modo palmario no se cumple el requisito de la población destierra el caso enjuiciado de los supuestos dudosos en que procede la aplicación de los principios expresados.

En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,