STS 1181/2000, 3 de Julio de 2000

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2000:5419
Número de Recurso1042/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1181/2000
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de F.C.N., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª,

(rollo de Sala 294/98) que condenó al acusado y otro como autores de un delito de robo con intimidación; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.S.R., siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don G.O.A. (posteriormente sustituido por la Procuradora Doña C.D.C., siendo parte recurrida CAJA DE, AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, representada por el Procurador Don J.G.S..

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción Nº 33 de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 1171/98 contra F.C.N. y otro, por un delito de robo con intimidación y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, que con fecha tres de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 14 horas del día 16 de Marzo de 1.998, los acusados, F.C.N., mayor de edad, y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 31 de octubre de 1991, por un delito de robo a la pena de 2 años, 4 meses y 1 días de prisión menor, y en sentencia firme de fecha 27 de julio de 1995, por un delito de robo a la pena de 5 años de prisión, y S.M.S., mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 24-2-1986 por un delito de robo a la pena de 5 años de prisión menor y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 3 años de prisión menor, y en sentencia firme de fecha 20 de octubre de 1993, por un delito de robo a la pena de 150.000 ptas., ambos de mutuo acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio económico, entraron en la sucursal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, sita en la calle San Ciriaco, nº 14 de esta capital, con el rostro desfigurado al haberse colocado S.M. unas gafas negras, una peluca y un bigote postizos, y F.C. una peluca y una barba postizas para evitar su identificación, portando cada uno de ellos una pistola, cuyas características y estado de funcionamiento se ignora.- Inmediatamente S.M. se dirigió al empleado J.M.M.D.L.M.

y, esgrimiendo la pistola, le conminó para que abriera el Bunker de la caja, penetrando en el mismo, F.C. que con la pistola que portaba conminó a los empleados, C.C. y Y.O., para que le indicaran donde estaba el dinero, consiguiendo llevarse 1.867.000 ptas.- Momentos después, los acusados abandonaron la entidad bancaria con el dinero sustraído que no ha sido recuperado. S.M. fue detenido por los funcionarios de la policía sobre las 13 horas del día 23 de julio de 1998 en la C/ Arroyo de Fontarrón, cuando circulaba con un ciclomotor conducido por otro individuo, ocupándole una pistola simulada marca Valtro, mientras que F.C. fue detenido sobre las 14,20 horas del mismo día, cuando salía de su domicilio, ocupándole una pistola simulada, marca Valtro, y una bolsa de plástico que contenía una peluca, barba y bigote postizos. Posteriormente, los funcionarios de la policía, en compañía de S.M. y de su Letrada, entraron con su consentimiento en su domicilio de la calle H.D.P.N.6.C., y recogieron una escopeta, calibre 12,70 mm., nº ----, sin culta y con los cañones recortados, que se encontraba en el interior de un armario.- El informe pericial realizado por la policía científica determinó que la escopeta no resultaba operativa".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados F.C.N.

y S.M.S., como autores penal y civilmente responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, en ambos acusados, y la agravante de reincidencia en F.C.N., a la pena de tres años y seis meses de prisión, a cada uno de ellos, pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnicen a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid en 1.867.000 ptas.- Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.- Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de F.C.N., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con los artículos 18.1 y 18.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerarse inaplicados los artículos 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal. SEXTO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEPTIMO.- Al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de junio de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El ordinal séptimo del escrito de formalización del recurso lo es por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 LECrim, debiendo ser su examen preferente ex artículo 901 bis a) del mismo Texto.

Se basa el mismo en la denegación por parte del Tribunal, a instancia del recurrente, de la suspensión del acto del juicio oral habida cuenta la incomparecencia de un testigo, Policía Nacional, propuesto en tiempo y forma y admitido en su momento por la Sala. Se formula por la defensa del recurrente la oportuna protesta y se incorpora al acta el contenido del interrogatorio pretendido.

Según la Jurisprudencia consolidada de esta Sala el motivo de referencia comprende tanto los supuestos de inadmisión de prueba como aquéllos en que se deniegue la suspensión del juicio oral (artículo 746.3 en relación con el 793.4, ambos LECrim), siendo la suspensión o continuación del juicio oral facultad discrecional del Tribunal "a quo", como indica el precepto citado en primer lugar, subordinado ello a la consideración de la necesariedad de la declaración del testigo de cargo o descargo. No siendo absoluto y limitado el derecho a la prueba, la admisión de la misma y su realización debe ser pertinente y además útil y relevante en relación con los hechos que constituyen el objeto del juicio. También es exigible la motivación en los casos de denegación y precisamente por ello se exige que la parte proponente revele el contenido del interrogatorio a efectos del mejor conocimiento para la resolución. Todo ello significa que el hecho de haber sido propuesta con las formalidades legales, declarada pertinente y admitida por el Tribunal "a quo", no conlleva necesariamente el quebrantamiento de forma denunciado cuando el testigo incomparece y el Tribunal no accede a la suspensión pretendida. Una cosa es la pertinencia (artículo 659 LECrim) tenida en cuenta en el momento de la admisión del medio probatorio y otra distinta la relevancia, eficacia o utilidad de la prueba cuando ya constante el acto del juicio oral se produce la incomparecencia del testigo, supuesto en el cual, a la vista de los demás medios aportados y practicados, se revela esencial el concepto más restringido de su necesidad previo conocimiento del contenido de los interrogatorios (artículos 746.3 LECrim), con independencia de los supuestos de imposibilidad de su práctica.

Ello es lo que sucede en el presente caso. "A priori" la Sala estimó pertinente la declaración del testigo incompareciente. Producido este hecho, con conocimiento del objeto del interrogatorio, la Audiencia Provincial entendió que no era necesaria dicha declaración, tachándola de falta de relevancia. Basta la lectura de las preguntas que la defensa pretendía hacer al testigo para advertir la inocuidad de las mismas en orden a desvirtuar la prueba de cargo practicada a instancia de las acusaciones.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso se formulan al amparo del artículo 5.4 LOPJ, infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos fundamentales consagrados, respectivamente, en los artículos 18.3, 18.1 y 2, 24.2 y 24.1 y 2, todos ellos C.E. Constituye el eje vertebral de los mismos la infracción denunciada en el primero de ellos, atinente al secreto de las comunicaciones, materializada en la intervención acordada del teléfono del padre del acusado, "sin la observancia de las normas procesales que regulan la protección constitucional de las intervenciones telefónicas contenidas en el artículo 579 LECrim, y sin la observancia de la doctrina jurisprudencial establecida al efecto ..... no debiendo surtir efecto las pruebas obtenidas violentando tal derecho fundamental". En su desarrollo se refiere, concretamente, a la vulneración de la proporcionalidad, especialidad, control judicial y excepcionalidad de la medida.

Como ya señalábamos en la reciente sentencia de 2/6/00, partiendo de la base de que toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas precisa una habilitación legal, principio de reserva de ley, por lo que hace en concreto al caso del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (artículo 18.3 C.E.), el Tribunal Constitucional ha señalado que toda resolución judicial que autorice dicha injerencia en la intimidad "ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención", añadiendo (S.T.C. 49/1999, de 5/4) que "si, pese a la inexistencia de una ley que satisficiera las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica (sin que desde luego ello prejuzgue la constitucionalidad del vigente texto del artículo 579 LECrim reformado por la ley 4/1988 de 25/5), los órganos judiciales, a los que el artículo 18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". Sintetizando su propia doctrina aplicable al caso, la aún más reciente S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observación del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento 26/9/79, se comprend en la protección de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás (artículo 8.2 del Convenio). Por todo ello, se trata de determinar si en el presente caso, partiendo de la propia habilitación conferida a los Jueces por el artículo 18.3 C.E. y artículo 579.3 LECrim, se han violado las condiciones antedichas.

Para ello es necesario hacer un juicio de revisión del "iter procesal" seguido en el procedimiento. Ante todo, la solicitud policial de tal medida tiene como finalidad la localización y detención del hoy recurrente, ya identificado en la investigación policial por testigos presentes en el lugar donde se produjeron los hechos. Además, en la exposición inicial se hace una referencia a otros hechos presuntamente delictivos realizados con posterioridad al que constituye objeto del presente por la persona identificada. La licitud de dicha finalidad es patente y subsumible en los conceptos referidos en el artículo 8.2 del Convenio citado, estando ya abierto un procedimiento judicial. Por otra parte, la Sala Provincial razonablemente corrige el error material de la fecha de la exposición policial mencionada. Siendo ello así, debe s ignificarse, con independencia de la regularidad procesal constatable mediante la simple lectura de las exposiciones policiales (folios 9, 24,

42 y 43), a las que se adjuntan las actas de identificación y, posteriormente, la transcripción de las conversaciones como medio de posibilitar el control judicial, resoluciones judiciales y contenido de las mismas (folios 16, 32 y 46), la presencia de los principios rectores que se dicen vulnerados, que cabe sintetizar en el de proporcionalidad de la medida, puesto que no sólo se trata de un delito grave, sino de otros cometidos con posterioridad de la misma naturaleza, habiendo el imputado abandonado su domicilio habitual y dejado de frecuentar sus también zonas habituales de estancia, por lo que su localización y detención es no sólo legítima sino tendente a preservar la seguridad pública.

Se refiere concretamente el recurrente a que la transcripción de las cintas originales no ha sido hecha por la Secretaria del Juzgado. Ahora bien, siendo la fuente de la prueba el documento fonográfico, son las propias cintas originales entregadas por la Policía al Juzgado de Instrucción el objeto directo de la prueba y como tal deben incorporarse al juicio. La transcripción de las mismas no deja de ser una actividad meramente instrumental o facilitadora del examen de aquéllas. Sólo en el supuesto de que se sustituya la audición por la lectura de las transcripciones como medio de acceder al contenido de la prueba es rigurosamente exigible desde luego la verificación y cotejo por el Secretario de las mismas. No siendo este el caso la denuncia no puede prosp erar.

Pero es que la prueba de cargo o, más exactamente, la fuente de la misma, no está constituida por el contenido de las grabaciones controvertidas, sino por la presencia de los testigos directos en el acto del juicio oral. Además, según ello, en todo caso no existe conexión de antijuricidad entre la pretendida injerencia y dichas pruebas producidas en el plenario.

El primero de los motivos debe ser desestimado.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo, que se apoya en gran medida en el anterior. No hay violación de la intimidad del titular de la línea telefónica cuando la persona objeto de investigación es un usuario de la misma. También es una cuestión de ejercicio ponderado del juicio de proporcionalidad, que en el presente caso no ha sido vulnerado. Lo que sí es exigible en aras de la especialidad es limitar rigurosamente el ámbito de la investigación y reducirlo al de la persona investigada, no siendo por lo tanto lícita la utilización de información alguna atinente a un tercero ajeno a aquélla (deber de reserva material), salvo el régimen atinente a los descubrimientos casuales o hallazgos fortuitos en relación con la concurrencia del grado de conexión entre el hecho investigado y el delito casualmente descubierto.

CUARTO.- El tercero de los motivos se refiere a la presunción de inocencia. En su desarrollo se habla de no haber existido la mínima actividad probatoria válida para desvirtuar el derecho fundamental, haciendo especial hincapié en la ilicitud de los reconocimientos fotográficos y en rueda.

El recurrente no tiene en cuenta que la prueba de cargo es directa y está constituida por las declaraciones y reconocimiento de los testigos en el acto del juicio oral de la persona del acusado como una de las que intervinieron y participaron en los hechos punibles, y así lo ha valorado el Tribunal que ha oído a los mismos bajo el impero de los principios rectores del juicio oral. Ello por si sólo subsanaría los posibles defectos producidos en la rueda de reconocimiento, que tampoco son constatables. En cuanto al reconocimiento fotográfico constituye actividad policial previa a la investigación no sólo lícita sino necesaria y adecuada.

Por todo ello también el motivo debe desestimarse.

QUINTO.- El cuarto de los motivos se refiere a la vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, a un juicio con todas las garantías y utilización de todos los medios pertinentes de prueba. Es tributario de los anteriores, incluido el de quebrantamiento de forma, por lo que sin más debe decaer.

SEXTO.- Los motivos quinto y sexto son interdependientes y por ello pueden ser agrupados. El recurrente es condenado como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la agravante de disfraz y la de reincidencia y la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 C.P.. En el fundamento jurídico cuarto, con indudable valor de hecho probado, se afirma por la Sala que "....... tenía ligeramente mermadas sus facultades volitivas .....", añadiendo más abajo que " ..... reconociendo la condición de toxicómanos de los acusados no se constatan datos bastantes para cuantificar la drogadicción como severa, por lo que la incidencia de la misma en sus facultades volitivas en ese preciso momento ha de reputarse de poca intensidad .....", aplicando la atenuante segunda del artículo 21 C.P.

El recurrente formula el sexto de los motivos, con invocación del artículo 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de las pruebas, designando como documentos relevantes los informes-médico forenses (folios 84 y siguientes del Juzgado y 133 y siguientes del rollo de Sala y folio 156 de éste último, informe del Hospital Gregorio Marañón, además de la intervención del médico forense en el juicio oral). Excepcionalmente se admite la prueba pericial a los efectos del artículo 849.2 señalado cuando se trata de un sólo informe o de varios absolutamente coincidentes y siempre y cuando el Tribunal haya prescindido de los mismos o los haya valorado parcialmente y, además, no existan otros medios probatorios que contradigan aquéllos o debiliten la convicción deducible de la pericia.

Pues bien, en el caso el Tribunal valora y tiene en cuenta el contenido de los mencionados informes, ratificados en el acto del juicio oral, y sus conclusiones son conformes a su contenido. El juicio lógico o la inferencia deducida, reconocimiento de la condición de toxicómano del acusado pero estimando la misma como ligera o de poca intensidad, se adecua a lo informado pericialmente, debiendo subrayarse que el médico forense se refiere a la falta de pruebas clínicas y desde luego no afirma la existencia de una drogodependencia severa o constitutiva de grave deterioro físico o psíquico de la persona, necesario para sustentar la aplicación de la eximente, completa o incompleta, constituyendo solución adecuada la mantenida por la Audiencia conforme a la doctrina del Tribunal Supremo a la que más abajo nos referiremos, sin que el informe del centro hospitalario designado afecte a lo anterior, debiendo tenerse también en cuenta que uno de los testigos en el juicio oral afirma que "estaban los dos tranquilos".

El motivo por error de hecho debe ser desestimado.

SEPTIMO.- Ello conlleva también el decaimiento del quinto de los articulados, por la vía del 849.1 LECrim, infracción de ley por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2 C.P.. Siendo en este caso de obligado respeto el contenido de los hechos probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia donde se asienten, lo ya argumentado más arriba sirve para justificar dicho decaimiento.

La Jurisprudencia mencionada subordina, en casos como el presente, la exención incompleta de la responsabilidad a la presencia de cualquiera de los presupuestos biopatológicos previstos en los números primero y segundo del artículo 20, es decir, anomalía o alteración psíquica, intoxicación por drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia a las mismas, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Pero también la drogadicción, como señala la S.T.S. de 24/3/00, tiene la significación atenuatoria que le reconoce el legislador en el artículo 21.2 C.P., la aplicada en este caso, que equivale a una atenuante motivacional, construida sobre la doble exigencia de la gravedad de la adicción y la relación entre ésta y el comportamiento delictivo en cuanto realizado "a causa" de la drogadicción, sin que sean exigibles mayores minoraciones de las facultades psíquicas, no comprendidas en el Texto legal.

Precisamente es esta versión la que se infiere del informe forense ya citado y que correctamente acoge la Sala Provincial que concretamente se refiere, fundamento jurídico cuarto, "a la ansiedad que puede producir la carencia de opiáceos y por ella la compulsión que se experimenta a la hora de tratar de buscar medios para adquirir la droga". Esta descripción conlleva el fundamento atenuatorio señalado.

OCTAVO.- Ex artículo 901.2 LECrim las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional y de ley dirigido por F.C.N. frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, en fecha 3/2/99, en causa seguida al mismo y otro por delito de robo con intimidación, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

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