STS 188/2006, 24 de Febrero de 2006
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2006:752 |
| Número de Recurso | 2152/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 188/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JUAN SAAVEDRA RUIZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por las representaciones legales de los acusados Benjamín y Fidel, contra Sentencia núm. 57, de 23 de junio de 2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincal de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 232/2004 dimanante de del P.A. núm. 9/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Durango , seguido por delitos de robo, allanamiento de morada y detención ilegal contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Fidel por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Victoria Bolivar y defendido por el Letrado Don Joseba Íñiguez Ochoa, y Benjamín por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el Letrado Don Javier Meléndez Zomeño.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Durango incoó P.A. núm. 9/2003 por delitos de robo, allanamiento de morada y detención ilegal contra Benjamín y Fidel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 23 de junio de 2004 dictó Sentencia núm. 57 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Se declara expresa y terminantemente probado que el día 24 de abril de 2002, alrededor de las 11.45 horas Benjamín y Fidel, ambos mayores de edad y el primero con antecedentes penales por delito de robo con homicidio, habiendo sido condenado por esta misma sección mediante Sentencia de 28 de julio de 1994 , firme el 28 de noviembre de 1995, a la pena de 24 años de reclusión mayor por un delito de robo con homicidio, pena que extinguió el día 21 de abril de 2001, acudieron el día 24 de abril de 2003, alrededor de las 11.45 horas al domicilio de Camila y Fernando sito en la AVENIDA000 núm. NUM000NUM001NUM002 de Durango. Tras llamar al portero automático y fingiendo ser empleados de una mensajería y que traían un paquete para Fernando, María Cristina, empleada de hogar en la vivienda, abrió la puerta. Al salir del ascensor los acusados con la cara descubierta empujaron la puerta y accedieron al interior, cayendo al suelo María Cristina, poniéndose en dicho momento Fidel una media en la cabeza. Benjamín llevaba unas gafas de sol y una pistola detonadora réplica de la de la pistola de fuego real de la marca alemana Walther modelo PPK núm. de serie NUM003 no apta para el disparo de munición de fuego real y con la que en ningún momento amenazó. Una vez dentro, pusieron a María Cristina un esparadrapo en la boca y la ataron a una silla diciéndole que con ella no iba la cosa y que colaborase, preguntándole por la caja fuerte existente en la vivienda. Al no proporcionarles la información requerida comenzaron a registrar la casa hasta que poco antes de las 12.10 horas llegó Camila. En el momento en que abría la puerta y al oír el ruido, los acusados se abalanzaron sobre la puerta al ver que intentara huir, forcejeando e impidiéndole por la fuerza que se fuera, a cuyo fin cerraron la puerta, pillándole en dicho momento a Camila el segundo dedo de la mano derecha y amputándole parcialmente la falange distal. Por estas lesiones tuvo que ser asistida recibiendo tratamiento médico, permaneciendo 49 días impedida para sus ocupaciones habituales y quedándole como secuelas cicatriz en pulpejo del segundo dedo de la mano derecha con amputación parcial, pérdida ósea distal, de la falange distal de dicho dedo. Al ver que sangraba abundamentemente Fidel se quitó la media que se había colocado e intentaron detener la hemorragia. Posteriormente la inmovilizaron los pies y, tras amenazarle con pegarle dos tiros y poner una bomba, le preguntaron por la caja fuerte. Al manifestarles que desconocía la clave continuaron registrando la casa y su cartera siendo sorprendidos por el timbre de la puerta. Al abrir Benjamín y ante las preguntas del agente de la Ertzaintza NUM004 quien se identificó como tal, intentó convencerle de que eran albañiles. No obstante y viendo que otros agentes accedían a la vivienda desde otra contigua, Fidel admitió que se encontraban cometiendo un robo.
En el momento de la comisión de los hechos Fidel y Benjamín eran politoxicómanos de larga duración actuando bajo los efectos del consumo previo de cannabis y anfetaminas el primero y de heroína, cannabis y trankimazin el segundo.
María Cristina sufrió como consecuencia de estos hechos una crisis de ansiedad precisando una primera asistencia facultativa invirtiendo 15 días en su curación, cinco de los cuales fueron impeditivos de sus ocupaciones habituales.
En la madrugada del 30 de abril de 2002 Fernando hizo entrega a la policía de una pistola semiautomática de marca desconocida, con aspecto de pistola se señorita y apta para disparar munición del calibre 6.35 milímetros, sin marcas de fábrica ni guías de pertenencia, careciendo de cargador.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que condenamos a los acusados Benjamín y Fidel como autores penalmente responsables de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de allanamiento de morada concurriendo respecto de ambos la circunstancia atenuante drogadicción y en Benjamín y respecto del primer delito la agravante de reincidencia, imponiendo la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de nueve meses a razón de 2 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a María Cristina en la cantidad de 669,75 euros por las lesiones ocasionadas como consecuencia de estos hechos. Igualmente condenamos a ambos acusados sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autores de un delito de lesiones del art. 150 imponiéndoles a cada uno la pena de tres años de prisión, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Camila en la cantidad de 6000 euros por las lesiones producidas imponiendo a cada uno de los acusados 3/14 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, absolviéndoles de los dos delitos de detención ilegal de la que habían sido acusados, del delito de tenencia ilícita de armas así como de la falta de lesiones en la persona de María Cristina, declarando de oficio las 8/14 partes de las restantes de las costas. Y para el cumplimiento de la penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Sin perjuicio de ulteriores resultas, aprobamos los autos de insolvencia recaídos en la pieza de responsabilidad civil."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por las representaciones legales de los acusados Fidel y Benjamín, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benjamín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Se interpone amparado por el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por indebida aplicación del art. 150 del C. penal .
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- Que se interpone esta amparado por el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley por la falta de aplicación del art. 21.2 y 5 del C.penal en el delito de lesiones.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Fidel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 150 del C. penal , toda vez que el alcance de las lesiones ocasionadas a Doña Camila por no suponer deformidad ni pérdida de la función del miembro no principal, no permitiese su integración en dicho artículo sino en el genérico del art. 147 del C.penal que debió aplicarse al caso.
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por falta de aplicación el delito de lesiones de las circunstancias atenuantes de drogadicción (segunda del art. 21 del C.penal ) y de reparación del daño (art. 21.5 del mismo texto ), y consecuentemente, de la aplicabilidad de la regla 2º del art. 66.1 del C. penal , pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley para el delito de lesiones.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó precisa su resolución con celebración de vista y solicitó la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de febrero de 2006.
El primer motivo de contenido casacional se formaliza por infracción de ley del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la indebida aplicación del art. 150 del Código penal , y en consecuencia, reclamando la subsunción jurídica bajo los parámetros del tipo básico de lesiones descrito en el art. 147 del propio Código .
Dado el cauce elegido por los recurrentes, se han de respetar los hechos probados del relato de la combatida, y en relación con las lesiones causadas a Camila, las lesiones producidas consistieron en la amputación parcial de la falange distal correspondiente al segundo dedo de la mano derecha. Tales lesiones sanaron al transcurso de 49 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, quedándole cicatriz en pulpejo del segundo dedo de la mano derecha, "con amputación parcial, pérdida ósea distal, de la falange distal de dicho dedo". En suma, los hechos se califican por la Sala sentenciadora de instancia bajo el art. 150 del Código penal , y se impone la pena mínima posible "dada la pequeña deformidad que le resta a la víctima".
Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre , este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidad consiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctimas y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001 ). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación (v. S. 17 de mayo de 1996).
Los recurrentes incide en el desarrollo de su motivo en que el Letrado que suscribe el recurso tuvo oportunidad de ver el resultado de las lesiones de la Sra. Camila, y no el Tribunal de instancia, extrayendo una serie de conclusiones que se encuentran fuera de lugar en un motivo por estricta infracción de ley. Sin embargo, dicho Tribunal "a quo" llega al relato fáctico a través del informe pericial que obra aportado al folio 323 y que es ratificado en el plenario por su autora, la doctora forense Elena.
La amputación parcial no deja de ser (aunque sea de ese modo, parcial), una pérdida de parte del miembro, concretamente de un dedo (el segundo, o índice) de la mano derecha, que se concreta en la pérdida ósea distal, y en la causación como secuela de una cicatriz. Ni la lesión es leve, pues tarda 49 días en curar con impedimento, ni la referida amputación puede ser tenida como no deformante de la anatomía de la lesionada, aunque en grado menor, como también subrayó el Tribunal de instancia. La jurisprudencia de esta Sala Casacional así lo ha declarado.
Como se lee en nuestra Sentencia 1541/2002, de 24 de septiembre , la pérdida de un dedo o de la falange de un dedo, de forma reiterada se ha estimado como supuesto incluido en el tipo descrito en el actual art. 150 CP . Basta con recordar que la mano es miembro principal y el dedo o una de sus falanges, se ha estimado por esta Sala constitutivo de pérdida de miembro no principal -SSTS de 2 de octubre de 1972, 16 de febrero de 1990 -. Más en concreto, la amputación de la primera falange del dedo anular de la mano izquierda, ha sido estimado por esta Sala como deformidad - SSTS de 15 de noviembre de 1907, 8 de abril de 1954, 19 de noviembre de 1966 y 27 de noviembre de 1987 -.
En consecuencia, a pesar de la buena construcción de la impugnación en su faceta técnica y desarrollo expositivo, el motivo no puede prosperar.
El segundo motivo del recurso se articula igualmente por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en él se denuncia la falta de aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción y también de reparación del daño causado o disminución de sus efectos.
Con respecto a la primera queja casacional, en los hechos probados se hace constar que Fidel era toxicómano de larga duración, actuando bajo los efectos del consumo previo de cannabis y anfetamina. Impropiamente señala la Sala sentenciadora de instancia que los efectos eran por el consumo previo de tales sustancias, y lo aclara después en la fundamentación jurídica, al razonar que ninguno de los acusados presentaba el nerviosismo propio del síndrome de abstinencia, que es precisamente lo contrario (falta de consumo previo). El Tribunal "a quo" señala que la atenuante funciona como tal en el concurso del robo con el allanamiento, pero no en las lesiones, por efecto de su funcionalidad, proclamada en el art. 21.2ª del Código penal ("a causa de"), por lo que la desconecta (en palabras del Tribunal Provincial) de dicho delito. En cualquier caso, el motivo no puede prosperar en este apartado, en tanto que el delito descrito en el art. 150 del Código penal , ha sido individualizado en su mínima extensión penológica, y ninguna virtualidad tendría en consecuencia su estimación.
Con respecto a la invocada atenuante de reparación del daño ( art. 21.5ª C.P .), no hace falta más que leer el apartado de los hechos probados, para su desestimación. En efecto, si bien es cierto que uno de los atacantes, precisamente Fidel, se quitó la media que se había colocado en la cabeza para intentar detener la hemorragia de la herida de la señora, a continuación, sin que se exponga en el "factum" el resultado obtenido y sin llamar a servicio de urgencias alguno, "la inmovilizaron los pies y, tras amenazarle con pegarle dos tiros y poner una bomba, le preguntaron por la caja fuerte" (para terminar por registrarle su cartera). Desde luego, no puede sostenerse seriamente que la postura de los ladrones fue la de reparar o disminuir el daño a la víctima, cuando a renglón seguido se le anuncia su muerte mediante el procedimiento de "pegarle dos tiros".
El motivo no puede prosperar.
Al proceder la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas a los recurrentes ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los acusados Benjamín y Fidel contra Sentencia num. 57 de 23 de junio de 2004, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia en cada uno de sus respectivos recursos.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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