STS, 4 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| Número de Recurso | 1904/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la representación del acusado Jesús, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta Bis, que condenó a dicho recurrente por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte, como recurridos, el Ministerio Fiscal y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid estando representada por el Procurador Sr. Gómez Simón. El acusado-recurrente está representado por la Procuradora Sra. Pinzas de Miguel. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 32 de Madrid, incoó procedimiento abreviado con el número 589 de 1996, contra otro y Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad, cuya Sección Sexta Bis, con fecha 10 de julio de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
"HECHOS PROBADOS: Sobre las diez horas del dia 11 de Noviembre de 1.996, Baltasar, mayor de edad, y antes condenado entre otras, en sentencia firme el dia 7 de Junio de 1.995 por delito de robo con violencia a la pena de seis años de prisión menor y Jesús, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, puesto de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, penetraron en la sucursal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid sita en la calle Ramón Pérez de Ayala nº 76 de esta ciudad, portando cada uno una pistola cuyas características no han podido deteminarse y cubriendo sus rostros con pelucas y bigotes postizos y gafas de cristal transparente, cubriendo además su cabeza Jesúscon una capucha, y mientras Jesúspermanecía al dado de la puerta vigilando a las personas que se encontraban en la entidad bancaria, Baltasarse dirigió hacia el cliente Alexanderesgrimiendo la pistola que puso sobre su cabeza obligándole a tirarse al suelo dirigiéndose a continuación hacia el cajero Serafinque se encontraba en la zona blindada exigiéndole mientras le exhibía la pistola la entrega del dinero logrando por este medio apoderarse de trescientas cuatro mil cuatrocientas cuarenta y ocho pesetas."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a BaltasarY A Jesús, como autores responsables de un delito de robo con intimidación, ya definido, con la cocurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia en Baltasary agravante de disfraz en ambos acusados, a la pena de: a BaltasarAÑOS DE PRISION y a JesúsCUATRO AÑOS DE PRISION, a la accesoria a ambos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Asimismo deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Caja de Madrid en trescientas cuatro mil cuatrocientas cuarenta y ocho pesetas.
Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a Derecho.,
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiera sido computado en otra.
Notifiquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Jesús, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION. PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, de los arts. 850 y 851 de la LECrim., por nulidad de actuaciones, por vulneración de lo dispuesto en el art. 202 LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE que recoge el derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, de los arts. 850 y 851 de la LECrim., por nulidad de actuaciones, por vulneración de lo establecido en el art.520 y 520.4 de la LECrim. en relación con el derecho fundamental de defensa establecido en el art. 24 CE. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.3 por no haber sido resueltos en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate en la vista oral. CUARTO.- Por infracción de ley, del art. 849.1 de la LECrim, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto los arts. 24.1 y 24.2 de la CE, así como el art. 242.1 del vigente Código Penal. QUINTO.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, en concreto el art. 22.2 del Código Penal. SEXTO.- Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., por haberse producido en el Juzgador error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que obren en Autos, que demuestren la equivocación del mismo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando a los efectos del art. 855 de la LECrim. los Folios núms. 106 a 120, así como el Acta del juicio oral.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamiente impugnó todos los motivos del mismo. La Sala admitió dicho recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre del corriente año.
La sentencia recurrida condenó a Baltasary a Jesúscomo autores de un delito de robo con intimidación, por haber atracado una sucursal de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid con sus rostros cubiertos con pelucas y bigotes postizos, llevando además Jesúsuna capucha, portando cada uno de ellos una pistola con la que amenazaron a los allí presentes y llevándose 304.448 pesetas. Al primero se le impuso la pena máxima permitida por el art. 242.1 CP., cinco años de prision, al concurrir dos agravantes, las de disfraz y reincidencia, mientras que al segundo, con sólo la primera, se le sancionó con cuatro años de la misma clase de pena.
Baltasarno recurrió en casación, pero sí lo hizo Jesúsfundándose en seis motivos que hemos de rechazar.
En el motivo primero, amparándose en los artículos 850 y 851, sin mayor precisión, se denuncia quebrantamiento de forma alegándose nulidad de actuaciones por haberse infringido el art. 202 de la LOPJ en relación con el art. 24.2 de la CE en su apartado referido al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.
Tiene razón el recurrente en cuanto que hubo un vicio procesal, porque se modificó la composición de la Sala que había sido previamente anunciada en providencia de 6 de junio de 1997 (folio 6) sin que la sustitución de uno de sus magistrados fuera comunicada a las partes.
Sabido es cómo sólo han tenido acceso a la casación las deficiencias de procedimiento especificadas de modo tasado (numerus clausus) en los arts. 850 y 851 de la LECrim. y cómo, a partir de 1985, la LOPJ, por lo dispuesto en su artículo 5.4, ha ampliado notablemente tales supuestos al permitir que la casación pueda fundamentarse en la infracción de precepto constitucional, más concretamente, por lo que aquí respecta, infracción del art. 24 de la CE. que es el que recoge los derechos fundamentales de orden procesal, dentro de los cuales se encuentra el ahora alegado: el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley.
Pero este último derecho de rango constitucional nada tiene que ver con el hecho aquí denunciado consistente en la alteración de la composición de un Tribunal que no se notificó a las partes. Se trata de una mera irregularidad en el procedimiento que sólo puede tener relevancia constitucional, a los efectos de fundamentar un recurso de amparo ante el TC. o de casación ante el TS., cuando haya producido indefensión material en alguna de las partes, es decir, cuando algún partícipe en el proceso haya visto realmente limitadas sus posibilidades de defensa en la posición mantenida en el litigio.
A tales efectos, quien alega infracción constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ tiene una carga procesal obvia: ha de decir en qué extremo concreto se han limitado sus posibilidades de defensa como consecuencia del vicio procesal que denuncia, razonando sobre el particular para justificar que de modo efectivo se le ha producido indefensión. Por ejemplo, en el caso presente tenía que habernos dicho, lo que no ha hecho, por qué la falta de notificación relativa a la alteración de la composición de la Sala que iba a juzgarle perjudicó las posibilidades de defensa de la parte que, de haber conocido con anticipación la identidad del magistrado, podría haberle recusado por concurrir alguna de las causas al efecto previstas en la Ley.
Hemos de entender que en el caso presente no se produzco indefensión.
Pero, además, en todos estos casos tiene gran importancia la postura procesal adoptada por la parte que denuncia un vicio de procedimiento como causante de vulneración de precepto constitucional. Si algún litigante pretende recurrir en casación fundándose en una determinada falta en el procedimiento, tiene otra carga procesal: la de realizar tal denuncia tan pronto tiene conocimiento de esa falta para que el Juzgado o Tribunal pueda subsanarla o dar la respuesta que considera procedente al respecto. La actitud pasiva, la de callar ante la falta cometida, impide plantear el tema como motivo en que pudiera fundarse un posterior recurso devolutivo.
En el caso presente, es evidente que la parte que ahora recurre, la defensa de uno de los procesados, que ha admitido haber tenido conocimiento de la providencia de 6 de junio de 1997 que expresaba la composición de la Sala que iba a conocer de todo el trámite del juicio oral, forzosamente tuvo que darse cuenta, desde el inicio del acto del plenario, de que formaba parte de la Sala un Magistrado en lugar de una Magistrada con relación a la formación de ese Tribunal que días atrás le había sido comunicada.
Es práctica habitual en los Tribunales que, cuando se modifica su composición por necesidades de última hora, se haga saber esa modificación a las partes que asisten al concreto acto procesal para que éstas manifiesten si algo tienen que objetar al respecto. Si tal práctica habitual se omite por cualquier causa, cuando la parte se percata de esa modificación y tiene algo que decir sobre tal extremo ha de hacerlo entonces y no es correcto que nada manifieste en ese momento para hacerlo luego cuando recurre de la sentencia que se dicte.
Contestando a las alegaciones del Ministerio Fiscal nos dice el recurrente que no podemos hablar aquí de "cuestión nueva" sino de un "quebranto legal apreciado por la defensa en la sentencia recurrida y por tanto recurrido en el momento procesal oportuno". Evidentemente no es así, porque la defensa del acusado, conocedora del contenido de esa providencia de 6 de junio de 1997, sabía que la Sala iba a estar compuesta por un Magistrado y dos Magistradas, y la que presidió el juicio al que tal defensa asistió quedó integrada por dos Magistrados y una Magistrada. Tal cambio necesariamente tuvo que ser advertido en el momento de la constitución de la Sala, y si la parte tenía algún motivo para oponerse al mencionado cambio entonces tenía que haberlo hecho constar.
En conclusión, hubo un defecto procesal que, a los efectos del presente recurso de casación, hemos de considerar irrelevante: 1º Porque no produjo indefensión material alguna a la parte que ahora lo denuncia. 2º Porque la pasividad de ésta, que pudo alegarlo al constituirse el Tribunal para conocer del juicio oral, le impide denunciarlo ahora en este trámite.
No podemos acoger este motivo primero.
En el motivo segundo, con el mismo amparo de los arts. 850 y 851 de la LECrim., también sin precisar el apartado concreto de tales normas, se vuelve a solicitar nulidad de actuaciones por considerar vulnerado los arts. 520 y 520.4 de la LECrim., concretando tal vulneración en relación con el derecho a ser asistido de letrado de su confianza en las ruedas de reconocimiento que se practicaron respecto de su persona. Se dice que fue asistido de Abogado de oficio después de haber designado como Letrado a D. Santiago Mandit y sin que conste diligencia alguna para que este Letrado pudiera enterarse de su nombramiento.
No existió la violación que aquí se denuncia.
Según aparece en la diligencia del folio 245, firmada por la Oficial habilitada, de cuya veracidad no hay razón alguna para dudar, y conforme aparece documentado en autos a los folios 227 y ss., hubo cuatro ruedas de reconocimiento de identidad practicadas el día 6 de marzo de 1997, asistiendo a las mismas un letrado de oficio (folios 227 a 230) que fue aceptado como tal por el ahora recurrente, que era la persona para cuya identificación se realizaron dichas cuatro ruedas.
Luego, en el otro reconocimiento en rueda que tuvo lugar al día siguiente, 7 de marzo, ya asistió al detenido el mencionado Letrado designado, D. Santiago Mauduit, (folio 240), todo ello con la conformidad del interesado y sin que aparezca en la documentación de tales diligencias de reconocimiento en rueda ninguna protesta del Letrado correspondiente, aunque en la comparecencia que se celebró en ese mismo día 7 como previa a la prisión provisional conforme a lo ordenado por el art. 504 bis 2, como una de las razones esgrimidas para solicitar la libertad de su defendido, el mencionado Letrado alegara la nulidad de las ruedas celebradas en el día anterior por haberse realizado sin la preceptiva instrucción de sus derechos.
Así pues, no consta que fuera asistido de letrado de oficio después de haber designado Letrado de su confianza. Por otro lado, aparece al folio 234 que la referida designación fue comunicada al Sr. Mauduit mediante llamada telefónica, si bien referida las diligencias que habían sido señaladas para el día siguiente, sin duda porque las del día 6 ya se habían celebrado con Letrado de oficio aceptado por el propio interesado.
También este motivo segundo ha de rechazarse.
Con base en el nº 3º del art. 851 de la LECrim. se formula el motivo tercero. Se dice que la sentencia recurrida nada resolvió sobre la relevancia del testimonio de Asunción.
Nada tiene que ver lo aquí alegado con el quebrantamiento de forma del mencionado art. 851.3º, que se refiere a la llamada incongruencia omisiva, que concurre cuando, propuesta una determinada cuestión jurídica, ésta no es resuelta en la sentencia correspondiente. Ahora tiene rango constitucional, pues la contestación a tales cuestiones propuestas por las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 de la CE.
Pero conviene precisar aquí que el Juzgado o Tribunal que dicta una sentencia de cualquier clase no tiene obligación de responder a cada uno de los argumentos que las diferentes partes han utilizado en defensa de sus respectivas tesis: tiene que tener cuidado, eso sí, de que ninguna cuestión jurídica quede sin resolver.
En el caso presente, y por lo que se refiere a la denuncia aquí efectuada, la cuestión jurídica que la Audiencia tenía que resolver era la condena o absolución de Jesúsy quedó resuelta por el pronunciamiento condenatorio que al respecto se hizo, pronunciamiento que, por otro lado (y ello ya con referencia a un tema próximo pero diferente: el de la motivación), aparece debidamente razonado en la sentencia recurrida como exponemos a continuación al examinar el motivo cuarto.
En el motivo cuarto, formulado por el cauce del art. 849-1º de la LECrim., de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, hemos de distinguir dos partes:
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Al señalar como infringido el art. 24 de la CE. y referirse a las pruebas practicadas afirmando que éstas habrían de conducir a una absolución del recurrente por no haberse acreditado su autoría, parece que está alegando violación de su derecho a la presunción de inocencia.
Respondemos afirmando que tal derecho fue respetado, pues existieron pruebas de cargo practicadas con todas las garantías que son las recogidas por la sentencia recurrida en el último apartado de su fundamento de derecho segundo al que nos remitimos.
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Al denunciar como vulnerado el art. 242.1 entendemos que nos hallamos ante una denuncia de error en la calificación jurídica, que es el campo propio del art. 849-1º en el que el recurrente se funda para apoyar procesalmente este motivo.
Ciertamente el mencionado art. 242.1 el CP ha sido aplicado correctamente al caso: los hechos probados nos relatan un atraco a una entidad bancaria mediante el cual, por medio de la amenaza de las pistolas que esgrimieron los dos asaltantes, éstos lograron apoderarse de 304.448 pts. Nos hallamos claramente ante un supuesto de robo con intimidación en las personas previsto y penado en la mencionada norma penal.
También hemos de rechazar este motivo cuarto.
En el motivo quinto, por la vía del mismo art. 849-1º de la LECrim., se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 22.2 en cuanto que acoge como circunstancia gravante la de disfraz.
De modo semejante a lo que hemos hecho para argumentar el rechazo del motivo anterior, ahora también hemos de distinguir dos partes para expresar las razones de la desestimación de éste:
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Ciertamente hubo prueba de que los dos asaltantes aquí condenados llevaban sendos bigotes y pelucas postizas y, además, Jesús, usó una capucha que le tapaba la cabeza. Así lo dijeron los testigos que declararon en el juicio oral y así aparece en las fotografías unidas al dictamen pericial fisonómico sobre el que declararon en el juicio oral los tres policias que lo confeccionaron.
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La circunstancia agravante de disfraz puede utilizarse como medio para permitir o facilitar el delito, que es lo que ocurre, por ejemplo, cuando se utiliza una vestimenta de militar o de sacerdote para poder engañar a la víctima; pero en los tiempos actuales los casos más frecuentes son aquéllos en que se usa para evitar la identificación de quien delinque, particularmente en los robos y otros delitos de carácter violento (S. 7-12-90).
En estos últimos supuestos (SS. de sta Sala de 21-7, 21-10 y 27-11-87; 15-4-88; 7-10-89; 9-2-90, 11-2-92, 10-1-96 y 5-6-97), entre otras muchas), para la concurrencia de esta agravante se exigen tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.
Por lo que interesa al caso presente hay que insistir en dicho elemento objetivo poniendo de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara (SS. 2-10-89 y 10-10-96).
Por ello no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario (SS. 25-6 y 11-12-87) y siendo necesario que la narración de hechos probados ofrezca datos suficientes, en relación con el medio de desfiguración utilizado, para poder valorar su eficacia a estos efectos, debiendo resolverse siempre las dudas que por tal insuficiencia pudieran producirse en beneficio del reo contra el que nada cabe presumir (SS. 11-12-87 y 15-4-88).
Dada la forma en que ocurrieron los hechos en el caso presente, no podemos tener duda alguna de que la Audiencia Provincial aplicó correctamente al caso la agravante a que nos estamos refiriendo.
En efecto, en el caso concurrieron esos tres requisitos exigidos para esa agravante de disfraz: 1º Hubo unos bigotes y pelucas que desfiguraban la cara de los dos atracadores y, además, Jesúsllevaba puesta una capucha sobre su cabeza, elementos que fueron eficaces para dificultar la identificación de ambos, tanto que la mayoría de los testigos de lo ocurrido no pudieron reconocerlos después y el informe fisonómico que hizo la Policía no pudo ser concluyente porque las fotografías obtenidas del vídeo que se grabó sobre estos hechos, precisamente por los postizos utilizados, no permitía apreciar de modo suficiente los rasgos de la cara de los asaltantes (folio 108). 2º Del mero hecho de la utilización de tales elementos desfiguradores del rostro en un atraco a una entidad bancaria hemos de inferir necesariamente que impedir o dificultar su posterior identificación como autores del delito estuvo en el propósito de sus autores. 3ª. Que tal ardid se utilizó durante el atraco, ni antes ni después de ese momento, tampoco pude ofrecernos la menor duda.
También hay que desestimar este motivo quinto.
Nos queda por examinar el sexto, en el que, al amparo del art. 849-2º, se alega error en la apreciación de la prueba basado en el mencionado informe fisonómico y en el acta del juicio oral.
Se dice que la pericial de la Policía sobre los rasgos identificadores de las fotografías obtenidas en el mencionado video, así como las declaraciones y ruedas con resultado negativo practicadas por los testigos, evidencian que la prueba fue erróneamente apreciada por el Tribunal de instancia.
Nada tiene que ver lo aquí alegado con el juego que puede dar en el recurso de casación la utilización del nº 2º del art. 849 de la LECrim. En el presente motivo se pretende que nosotros rectifiquemos la valoración de la prueba que, tras el examen de los diversos medios utilizados en el juicio oral, hizo la Audiencia Provincial. La Sala de casación, que no presenció el juicio oral, no puede rectificar esa valoración porque aparece expuesta con argumentos que hemos de considerar razonables.
Contra esa valoración de la Sala de instancia evidentemnte no puede prevalecer el criterio que, con la parcial finalidad de defensa, viene patrocinando quien aquí recurre.
Tampoco puede prosperear este motivo sexto.III.
No ha lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Jesúscontra la sentencia que lo condenó por delito de robo, dictada por la Sección Sexta Bis de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha diez de julio de mil novecientos noventa y siete, imponiendo a dicho recurrente al pago de las costas de esta alzada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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