STS, 21 de Septiembre de 1992
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3551/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el inculpado Javier, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, que le condenó por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pastor Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado con el número 252/89 contra Javiery, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada Capital que, con fecha 7 de abril de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
HECHOS PROBADOS.- "Sobre las 11 horas del día 5 de junio de 1989 el acusado Javier, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 17 de febrero de 1988 por un delito de robo a pena de 4 años, dos meses y un día de prisión menor penetró en el establecimiento de sedería "DIRECCION000" sito en la calle DIRECCION001nº NUM000y propiedad de María Rosarioy amenazando a ésta con una barra de hierro al mismo tiempo que le decía "no me toques que te mato", se apoderó de varios vestidos valorados en 24.000 pesetas, saliendo seguidamente del establecimiento huyendo.- La perjudicada ha renunciado a toda indemnización.- El acusado al cometer los hechos era adicto a la heroína, inyectándose una hora antes una pequeña dosis de heroína y al ser detenido el día 8 de junio de 1989 le fué apreciado síndrome de abstinencia teniendo que ser asistido en el Hospital."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Condenamos a Javiercomo autor responsable de un delito de robo con intimidación con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa." ion
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el acusado, Javierque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción por aplicación indebida del art. 500 y 501 nº 5 del C.P. por falta de intimidación a las personas. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por infracción de Ley con base en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación del nº 3 del art. 61 del C.P.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó los dos primeros motivos e impugnó el tercero. La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 1992.
Los dos primeros motivos del recurso de casación interpuesto por el procesado, ambos de infracción de Ley y articulados al amparo de los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respectivamente, denuncian indebida aplicación de los artículos 500 y 501, 5º del Código Penal y error en la apreciación de las pruebas. Aunque ambos motivos, por tales vías casacionales están totalmente abocados a su desestimación, el primero, porque el cauce procesal utilizado requiere un escrupuloso respeto al hecho probado, que describe claramente una conducta de robo con intimidación y el otro porque no se cita documento literosuficiente que muestre error alguno en el relato fáctico de la sentencia impugnada, el recurso tiene que ser estimado porque en su examen se patentiza una clara violación del principio fundamental de la presunción de inocencia.
Como con notorio acierto ha destacado el Ministerio Fiscal en su informe, pese a tales deficiencias técnicas en la expresión impugnatoria lo que se está denunciando en esta vía casacional es el vacío probatorio con referencia a la utilización de la barra de hierro como instrumento intimidante, cuyo acogimiento en el relato fáctico ha determinado la subsunción de los hechos en la figura más grave del robo con intimidación en las personas en lugar del supuesto básico del hurto.
Una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente, entre otras, las sentencias de 21 de octubre, 26 de noviembre y 27 de diciembre de 1982, ha destacado que el principio fundamental de la presunción de inocencia, constitucionalmente consagrado en el art. 24.2 de nuestro texto fundamental y supranormativo, está abierto a la vía del recurso de casación incluso acudiendo a un cauce inadecuado, porque la preeminencia del derecho le hace inmune al rigor del recurso extraordinario y para determinar si existe prueba incriminatoria de cargo. Añadiéndose por la doctrina de esta Sala, que como el precepto constitucional infringido es de imperativa y rigurosa aplicación por todos los órganos del Estado, dado su carácter fundamental y los pactos internacionales suscritos por España, que lo consagran y tutelan, es susceptible de apreciación, incluso de oficio, cuando tal violación de la presunción de inocencia resulta patente y notoria -sentencias de 6 de abril y 26 de junio, 24 de octubre, 2 de noviembre y 13 de diciembre de 1984, 19 de febrero, 11 y 16 de abril y 25 de junio de 1985, 21 de marzo, 27 de mayo, 8 de junio y 10 de diciembre de 1986, etc.- debiendo aceptarse tal conculcación, denunciada o no, de la exégesis del procedimiento se ponga de relieve la inexistencia de actividad procesal de prueba sobre la realización de los hechos.
La Sala de instancia, a la vista de la incomparecencia de la testigo de cargo al acto del juicio oral, sólo contó como elementos probatorios para producir su libre y racional convicción, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ordenanza procesal penal, con la propia confesión del acusado y las declaraciones de otros testigos asistentes al plenario, reconociendo todos unánimemente la sustracción de ropa y vestidos, pero negando cualquier tipo de amedrantamiento o amenaza por parte del procesado, ni uso de arma u otro instrumento intimidante.
Ante tal situación, las afirmaciones recogidas en el hecho probado de «amenazando a ésta (la propietaria del establecimiento de sedería) con una barra de hierro al mismo tiempo que la decía: "no me toques que te mato">> carecen de total apoyo probatorio, puesto que se basa en las declaracions de la perjudicada ante la policía y ante el Juez de Instrucción, pero que por no asistir al juicio, no obstante estar debidamente citada, no pudo ser interrogada por las partes y bajo los principios de publicidad, oralidad y contradicción.
Ante la carencia de prueba sobre tal extremo en el plenario, el verdadero y único juicio, al haberse recogido no obstante en el factum con virtualidad calificadora agravatoria, se ha conculcado el principio fundamental de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
Ello hace obligado a este Tribunal a la estimación de los dos primeros motivos y a la casación de la sentencia impugnada y al pronunciamiento de otra nueva más ajustada a Derecho.
El tercero y último motivo amparado en el art. 849,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la inaplicación del art. 61,3º del Código Penal, pero debe ser desestimado, porque la pena impuesta en la sentencia recurrida de dos años de prisión menor, se encuentra dentro del margen de arbitrio permitido por la Ley al juzgador, tratándose de un delito de robo con intimidación de los artículos 500 y 501,5º del citado texto punitivo. Cuestión, por otra parte intrascendente, desde el momento que por estimarse los motivos precedentes debe dictarse una segunda sentencia.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 7 de abril de 1990, en causa seguida a Javierpor delito de robo, estimando los dos primeros motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas. Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Zaragoza y fallada posteriormente por la Sección Segunda de dicha Audiencia Provincial el 7 de abril de 1990, y que por sentencia del día de hoy de este Tribunal de casación ha sido casada y anulada y que fué seguida por el delito de robo con intimidación, contra Javier, de veintiocho años de edad, hijo de Ernestoy de Mercedes, natural y vecino de Zaragoza, soltero, camarero, con instrucción, con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado los días 8 y 9 de junio de 1989, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se mantienen íntegramente los consignados en la sentencia de instancia.
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HECHOS PROBADOS.
Se sustituyen los de la sentencia recurrida por los siguientes:
«Sobre las once horas del día 5 de junio de 1989, el inculpado, Javier, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 17 de febrero de 1988 por un delito de robo a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, penetró en el establecimiento de sedería, "DIRECCION000", sito en el nº NUM000de la calle DIRECCION001de Zaragoza, propiedad de María Rosarioy tras coger varios vestidos, valorados en 24.000 pesetas, salió huyendo del establecimiento.
La perjudicada ha renunciado a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.
El inculpado en el momento de ejecutar este hecho era adicto a la heroína, habiéndose inyectado una hora antes una pequeña dosis y al ser detenido el día 8 de junio de 1989, se le apreció síndrome de abstinencia, precisando ser atendido en un centro hospitalario>>.
«
.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta de hurto del art. 587, 1º del Código Penal, porque el sujeto tomó cosas ajenas muebles contra la voluntad de su propietaria, pero sin que conste que empleara violencia o intimidación en las personas o fuerza en las cosas del artículo 504 del mismo cuerpo legal y que por no exceder de treinta mil pesetas el valor de lo hurtado constituyen infracción venial.
.- De dicha falta contra la propiedad es responsable en concepto de autor el inculpado, Javierpor haber realizado los hechos que la integran.
.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley al responsable de cualquier falta, conforme al art. 109 del Código Penal.>> VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos al inculpado, Javier, como autor responsable de una falta de hurto del art. 587, 1º del Código Penal a la pena de doce días de arresto menor y al pago de las costas procesales correspondientes al juicio de faltas. Para el cumplimiento de la pena principal se le abona el tiempo de privación por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
