STS 92/2002, 1 de Febrero de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm.7 de Tarrasa incoó diligencias previas con el núm.362/97 en el que la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 13 de diciembre de 1.999, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco , como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación, ya definidos, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION POR CADA UNO DE LOS TRES DELITOS DE ROBO, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Matías en la suma de 4.360 pesetas y a Emilio en la de 600 pesetas; se impone el pago de la mitad de las costas procesales causadas en la presente causa. Que debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco de dos delitos de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1º y 2º del Código Penal y de un delito de robo con violencia del artº. 237 y 242.1º del referido texto legal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que Luis Francisco , nacido el 29/9/1979, de diecisiete años de edad, con antecedentes penales al constar ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 18/6/1996 como autor de un delito de robo con violencia a la pena de un año de prisión, en unión del menor Rafael y actuando de común acuerdo guiados por el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento: A.- El día 3/5/1997 se aproximó a Carlos Daniel , cuando éste se hallaba repartiendo productos de la empresa "DIRECCION000 " en la calle DIRECCION001 de Terrassa y tras requerirle la entrega del dinero que portase, al negarse Carlos Daniel a su entrega le exhibió una navaja que colocó junto a su costado, logrando la sustracción de seis mil pesetas con las que se dio a la fuga. B.- El día 3/5/1997 sobre las 23:30 horas, aproximadamente, se dirigió a Matías , cuando se hallaba repartiendo productos de la empresa "DIRECCION000 ", en la calle DIRECCION002 de la localidad de Terrassa y tras exigirle la entrega del dinero, colocándole el sujeto de menor edad una navaja en el costado, logró hacerse con la suma de 4.360 pesetas. C.- Por último sobre las 22.40 horas del día 5/5/1997 abordó a Emilio , repartidor de la empresa "DIRECCION003 " en la calle DIRECCION004 de la localidad de Terrassa y tras amedrentarlo con una navaja consiguió que le entregase seiscientas pesetas. No ha resultado acreditado que fuera el acusado Luis Francisco quien el día 25/4/1997 abordase a Jose Ramón , ni quien el día 26/4/1997 abordó a Jose Manuel ni quien el día 3/5/1997 abordó a Gaspar .".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del procesado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 14 de febrero de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 21 de junio de 2.000, la Procuradora Dña.Soledad Castañeda González, en nombre y representación de Luis Francisco , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 CE. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional establecido en el art. 24.1 CE. Tercero, por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 850.1º LECr., por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la representación del acusado. Cuarto, por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el art. 851.3º LECr, al entender que la sentencia recurrida no ha resuelto sobre todos los puntos objeto de Defensa. Quinto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º LECr. Sexto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 242.2 CP en relación con el art. 9.3 y con el 65 del antiguo CP 1.973, respecto al delito "C" por el que fue condenado. Séptimo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr por aplicación indebida del art. 242.2 y falta de aplicación del 242.3 CP.

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 28 de noviembre de 2.000, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.

6. - Por Providencia de 7 de febrero de 2.001 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 20 de diciembre del mismo año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 21 del pasado mes de enero, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En los dos primeros motivos del recurso, amparados en el art. 5.4 LOPJ, se denuncian sendas infracciones de preceptos constitucionales que, por estar íntimamente vinculadas entre sí, pueden ser analizadas en un mismo fundamento jurídico. En el primer motivo, el precepto constitucional pretendidamente violado es el art. 24.2 CE en el inciso en que se reconoce el derecho a la presunción de inocencia, infracción que se habría producido por haber sido declarado el acusado autor de los tres hechos que se le imputaban, sin más prueba de cargo que unas diligencias de reconocimiento que la parte recurrente reputa irregulares o insuficientes. En el segundo, el precepto constitucional cuya vulneración se denuncia es el art. 24.1 CE aunque aquí no sólo se dice infringido el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en la citada Norma, sino también el derecho a la defensa y a la asistencia letrada que garantiza el apartado 2 del citado art. 24. Como cuanto se alega en el segundo motivo gira en torno a los defectos de que adolecen, a juicio de la parte recurrente, los reconocimientos de acusado que hicieron los perjudicados por cada uno a los hechos, podemos dar una única respuesta a las dos impugnaciones haciendo abstracción de los derechos fundamentales que en el motivo segundo se invocan, pues es evidente que ninguno de ellos ha sido violado en la Sentencia recurrida: no lo ha sido el derecho a la tutela judicial efectiva puesto que la propia Sentencia constituye una respuesta jurídicamente razonada a las pretensiones del acusado, tampoco lo ha sido de derecho a la defensa ya que ninguna prueba propuesta en tiempo y forma le fue indebidamente denegada y no se entiende, por último, cuál es la razón en que se funda la queja de que ha sido percutido el derecho a la asistencia letrada, toda vez que el acusado tuvo asistencia de Abogado durante su detención y, posteriormente, desde que se le nombró de oficio tras la apertura del juicio oral.

   Centrándonos, pues, en la denuncia de vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia y al argumento básico en que la misma descansa, hemos de decir que esta impugnación no puede ser acogida. El acusado ha sido declarado culpable de los tres hechos que se relatan en la declaración probada de la Sentencia recurrida, no sin apoyo en prueba alguno sino sobre la base firme de una prueba testifical practicada en el juicio oral con todas las garantías que son inherentes a dicho acto. Esta prueba estuvo constituida por las declaraciones de los tres perjudicados, uno de los cuales, que en la fase instructoria sólo había reconocido al acusado en una ficha fotográfica que le fue exhibida por la Policía, lo identificó en aquel acto, sin lugar a dudas, como la persona que en la ocasión de autos le sustrajo el dinero que llevaba amenazándole con una navaja, en tanto los otros dos, que en las diligencias previas reconocieron al acusado, primero en fotográfica y luego en rueda de detenidos, ratificaron en el mismo juicio sus anteriores reconocimientos. Con tales pruebas, que son directas y de cargo y que se celebraron de forma contradictoria en presencia del Tribunal de instancia al que, de acuerdo con el principio de inmediación, incumbía exclusivamente valorarlas, no se puede pretender que declaremos vulnerado el derecho que tuvo el acusado a la presunción de inocencia. No se trata, como pretende la parte recurrente, de pruebas ilegalmente obtenidas cuya apreciación le estuviese vedada al Tribunal por la prohibición del art. 11.1 LOPJ. El reconocimiento fotográfico, que en dos casos precedió al reconocimiento en rueda y en otro a la identificación del acusado en el juicio oral, no priva de valor ni a aquel reconocimiento ni a esta identificación, de acuerdo con la doctrina constante de esta Sala, sin que podamos admitir sea algo más que una gratuita conjetura de la parte recurrente el que la Policía indujese a los perjudicados a señalar a una determinada persona -el acusado- como el autor de los hechos de que habían sido víctimas. Y es cierto que en los reconocimientos fotográficos realizados por Emilio y Matías -del segundo "con muchos dudas- no estuvo presente el Abogado del acusado, lo que no deja de sorprender porque pudo estarla ya que aquél fue detenido y solicitó ser asistido por Letrado del turno de oficio el día 13 de Mayo de 1997 -folios 21 y 36- y aquellas diligencias policiales se celebraron al día siguiente. Pero lo decisivo es que los dos mencionados perjudicados, meses más tarde, en diligencia de reconocimiento en rueda celebrada en el Juzgado de Instrucción con asistencia de Letrado, reconocieron sin dudas al acusado y que en el acto del juicio oral ratificaron su reconocimiento, sin que pueda decirse que en ambas ocasiones sus manifestaciones en el indicado sentido estuvieran determinadas por la primitiva diligencia policial de identificación fotográfica. Y aunque es cierto también que el otro perjudicado, Carlos Daniel , sólo reconoció fotográficamente al acusado en Comisaría, limitándose ante el Juzgado de Instrucción a ratificar el reconocimiento pero sin reproducirlo en rueda como hubiese sido lo correcto, también lo es que en el acto del juicio oral identificó al acusado con tanta seguridad y firmeza que el Tribunal de instancia quedó convencido de que sabía lo que decía y que decía verdad, sin que tampoco esta vez pueda establecerse una relación de dependencia entre esta identificación y la realizada, más de dos años antes, en la Comisaría de Policía. Dispuso, pues, el Tribunal de instancia de una prueba legítima desde la que pudo llegar, mediante una valoración de su resultado no reñida con la lógica, al convencimiento de que fue efectivamente el acusado el autor de los hechos que se le imputaban, lo que impide, como ya hemos adelantado, que se considere vulnerado su derecho a la presunción de inocencia. Se rechazan los motivos primero y segundo del recurso.

2. - En el tercer motivo, por quebrantamiento de forma y apoyado en el art. 850.1º LECr, se denuncia la denegación de una prueba pertinente que, según alega la parte recurrente, fue propuesta en tiempo y forma ante el Tribunal de instancia por la Defensa del acusado. El motivo no puede ser estimado. La prueba de referencia -una pericial con que se pretendía demostrar la drogodependencia del acusado- no fue propuesta en el escrito de defensa, como dispone el art. 791.2 LECr., sino en un escrito posterior suscrito por otro Letrado -circunstancia irrelevante- presentado dos meses después de que el Tribunal hubiese dictado auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes. Como es evidente, a la luz de lo dispuesto en el art. 791.1, párrafo tercero, LECr, que transcurrido el plazo legal para la presentación del escrito de la defensa, ésta "sólo podrá proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo" -regla que no admite excepciones contra lo que supone la parte recurrente- el Tribunal denegó por extemporánea la prueba pericial propuesta y rechazó el recurso de súplica que se interpuso contra la providencia denegatoria. La Defensa, por su parte, no aprovechó el momento procesal concedido por el art. 793.2 LECr, para proponer la práctica, en el acto del juicio oral, de la prueba denegada con anterioridad, constando que no lo hizo en el acto del plenario que figura al folio 92 y siguientes del rollo de Sala. No se atuvo, pues la Defensa, a la normativa que regula la proposición de prueba en el procedimiento abreviado -que fue, por cierto, el seguido hasta el dictado de la Sentencia recurrida- por lo que no puede decirse que el Tribunal de instancia denegase, lesionando el derecho del acusado, una prueba propuesta en tiempo y forma. Y aunque es indiscutible que el derecho a utilizar los medios pertinentes para la defensa tiene rango fundamental por estar reconocido en el art. 24.2 CE, no lo es menos que su ejercicio debe ajustarse a las normas que lo regulan puesto que con las mismas se garantiza no sólo el buen orden del proceso sino también los derechos igualmente fundamentales de las otras partes, muy especialmente los de defensa e igualdad. Se rechaza el tercer motivo del recurso.

3. - En el cuarto motivo de casación, residenciado en el art. 851.3º LECr., se denuncia el defecto sentencial denominado en la práctica forense incongruencia omisiva y consistente en no haberse resuelto en la Sentencia recurrida todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. Tampoco este motivo puede tener una favorable acogida. Para que se pueda decir, con propiedad y rigor, que un punto ha sido objeto de defensa y que, como tal, ha sido propuesto a la consideración del Tribunal de instancia, es preciso -y sobre ello la doctrina de esta Sala es tan clara como constante- que el punto en cuestión, que debe ser de derecho y no de hecho, haya sido planteado formalmente en el momento procesal oportuno. Se queja en este motivo la parte recurrente de que nada se diga en la Sentencia recurrida sobre la drogodependencia del acusado a pesar de haber sido debatida tal cuestión en el acto del juicio oral, pero olvida que la real o supuesta drogodependencia de aquél -y, sobre todo, la eventual consecuencia jurídica de la drogodependencia que será la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal- no fue alegada ni en el escrito de defensa, en que sólo se negó fuese el acusado autor de los hechos que se le imputaban, ni en las conclusiones definitivas puesto que, en este trámite, la Defensa se limitó a elevar a definitivas las provisionales, esto es, las contenidas en el escrito de defensa. Aunque se debatiese el tema de la drogodependencia del acusado en el juicio oral y aunque su Defensor se refiriese a ella en su informe -lo que habría sido improcedente por no constar pretensión alguna al respecto en sus conclusiones definitivas- el Tribunal de instancia no tenía que pronunciarse sobre la eventual concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal no solicitada por la parte en tiempo y forma debidos. Se rechaza el cuarto motivo del recurso.

4. - En el quinto motivo de impugnación se denuncia, al amparo del art. 849.2º LECr., un error de hecho en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Tribunal de instancia, según se dice, al declarar probada la participación del acusado en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. La necesidad de repeler este motivo de casación es evidente. El principio de inmediación que rige en nuestro proceso penal impide que el Tribunal de casación censure la apreciación que realice el de instancia sobre la prueba testifical practicada en su presencia, a no ser que le haya valorado de forma manifiestamente ilógica o contraria a las elementales máximas derivadas de la experiencia. Fuera de estos casos, el Tribunal de casación sólo puede censurar la valoración de la prueba hecha por el de instnacia en virtud de un documento o documentos que puedan ser considerados literosuficientes o, lo que es igual, idóneos para evidenciar por sí solos un error de apreciación porque únicamente ante documentos de tales características el Tribunal de casación se encontraría en las mismas condiciones de inmediación en que estuvo el juzgador de instancia. En el motivo a que ahora damos respuesta la parte recurrente no señala ningún documento que demuestre el pretendido error sino sólo la declaración del perjudicado por el hecho c) en el acto del juicio oral, de la que se deduce, según alega, que no era el acusado el que llevaba la navaja cuando cometió tal hecho sino el menor que le acompañaba. Es obvio que la valoración de dicha declaración correspondía exclusivamente al Tribunal de instancia, con independencia de la irrelevancia jurídica que tendría el hecho de que la navaja utilizada fuese portada materialmente por uno u otro de los autores de la sustracción. El quinto motivo debe ser terminantemente rechazado.

5. - En el sexto motivo, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una aplicación indebida del apartado 2 del art. 242 CP al hecho significado con la Letra c) en el relato de la Sentencia recurrida. El motivo no puede prosperar tras haber sido desestimado el anterior y haber quedado intacta la declaración de hecho probados, a cuyo tenor el hecho c) se cometió amedrentando con una navaja a Emilio , pues resulta indiferente, a efectos de la apreciación del tipo agravado de robo con intimidación previsto en el art. 242.2 CP, que el arma se use por uno u otro de los coautores cuando el hecho ha sido realizado conjuntamente y de común acuerdo. Se rechaza, pues, el sexto motivo de casación.

6. - Y la misma desfavorable suerte debe correr, finalmente, el séptimo y último motivo en que, también al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia en realidad dos infracciones legales, la del art. 242.2 CP por aplicación indebida y la del apartado 3 del mismo artículo por inaplicación igualmente no debida. El motivo debe ser rechazado porque el Tribunal de instancia no ha incurrido en infracción legal alguna a la vista de la declaración de hechos probados formulada en la Sentencia recurrida. No ha sido indebida la subsunción de los tres hechos en el tipo agravado de robo previsto en el apartado 2 del art. 242 CP porque en todos ellos la sustracción se consiguió exhibiendo -e incluso colocando en el costado de dos de las víctimas- una navaja, lo que evidentemente implica el uso de un arma o instrumento igualmente peligroso que se lleva al efecto. Y no ha sido indebida la inaplicación del tipo privilegiado establecido en el apartado 3 del mencionado artículo porque difícilmente se puede estimar de "menor entidad" la intimidación que se logra mediante la exhibición de una navaja -mucho menos si se la coloca junto al cuerpo de la persona amenazada- y en el hecho intervienen, además, dos personas cuya edad importa menos, para calificar la intimidación, que la decisión que manifiesta de causar un mal físico para la consecución de su propósito. Se desestima el séptimo motivo y, con él, el recurso en su globalidad, sin perjuicio de que el Tribunal de instancia, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria única, apartado 3, de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, previa audiencia del Ministerio Fiscal, ordene la sustitución de las penas impuestas por las medidas previstas en la citada Ley.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Luis Francisco contra la Sentencia dictada, el 13 de diciembre de 1.999, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en rollo dimanante de las diligencias previas núm. 362/97 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Tarrasa, en que fue condenado, como autor responsable de tres delitos de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad, a la pena de dos años de prisión por cada uno de los tres delitos de robo, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se devolverán cuantas actuaciones elevó en su día a esta Sala, a los efectos establecidos en la Disposición Transitoria Única, apartado 3, de la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.