STS 613/2004, 12 de Mayo de 2004
| Ponente | Diego Ramos Gancedo |
| ECLI | ES:TS:2004:3231 |
| Número de Recurso | 648/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 613/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil cuatro.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y por los acusados Jose Pablo y Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a los anteriores acusados por delitos de robo con intimidación, detención ilegal, robo de uso de vehículo de motor y atentado contra agentes de la autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados, representados, respectivamente por la Procuradora/or Sra./Sr. Lumbreras Manzano y Jeréz Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 4556/2002 contra Jose Pablo y Casimiro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que con fecha 17 de marzo de 2.003 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: De lo actuado en el juicio resulta probado y así expresamente se declara, lo que sigue: El día dos de junio de dos mil, sobre las 21,10 horas, Casimiro y Jose Pablo, junto con Jose María, entraron en el supermercado "Consum" que se hallaba en las bajos del número 85 de la calle de Roger de Flor, de Barcelona. Aprovecharon para ello que uno de los empleados salió a la calle para depositar la basura, dado que el comercio ya se hallaba cerrado al público y éstos estaban recogiendo y limpiando. Los tres estaban previamente puestos de acuerdo en llevarse por la fuerza el dinero de la recaudación y todo el que pudieren obtener. Al efecto iban pertrechados de sendas armas que más abajo se detallarán. Después de entrar, procedieron, dos de ellos (Jose Pablo y Casimiro), a colocarse un pasamontañas, mientras que el tercero (Jose María) se valió de una media de mujer para cubrirse la cabeza. No obstante, en esas operaciones, por no ser lo suficientemente rápidos en ellas, o por no tener la habilidad necesaria, llegaron a ser vistos por algunos de los empleados que se encontraban en el interior. De inmediato gritaron a todos que se trataba de un atraco, y a colocarlos junto al mostrador de charcutería, de espaldas a ellos. Escogieron a uno para que les entregara el dinero. El empleado les manifestó que era el encargado el que tenía las llaves de la caja fuerte, y no tardaría en regresar. Pasaron así unos minutos, que fueron aprovechados por Casimiro, Jose Pablo, y Jose María, en introducir el dinero que se encontraba por fuera de dicha caja, y que ascendía a la suma de 575.273 pesetas, en una mochila que llevaban preparada para tal fin. Decidieron marcharse con ello, dando por cierto que el tal encargado no estaba en el exterior, y habiendo visto que esa era la recaudación y no había más dinero que obtener. Entonces Casimiro se asomó a la calle, por vigilar si podían salir, y detectó que había funcionarios de policía en el exterior, por lo que lo comunicó a los demás, y decidieron salir del comercio a la mayor brevedad, pero no solos, sino protegidos por tres empleados, que servirían de rehenes, y a la vez de escudo frente a hipotéticos disparos desde los componentes de la fuerza policial. Así lo hicieron. Apresaron cada uno a un empleado, agarrándolos fuertemente por el cuello, y, situados detrás de ellos, encañonándolos, advirtiendo que los matarían si algún funcionario ponía trabas a su libre huída. Salieron con la mochila del dinero aludida, y se dirigieron, caminando, calle arriba, donde uno le dijo a otro que parara un coche. Resultó entonces que un automovilista estaba aparcando su coche, un Hyundai Coupé, e iba acompañado de su novia. Los dos se vieron sorprendidos cuando los tres individuos meritados los encañonaron, con el fin de que les dejaran el coche con las llaves puestas y se marcharan de allí. Les obedecieron de inmediato. Acto seguido los tres se introdujeron en el coche, y obligaron a uno de los tres rehenes a hacerlo también, en la parte trasera. No consiguieron que un segundo rehén se metiera dentro, porque hubo dificultades en ello, dado que se trataba de un coche con dos puertas, ambas laterales. En las increpaciones para que el segundo rehén entrase en el auto, el revólver que Casimiro portaba lo disparó, si bien ningún proyectil fue expulsado, de modo que sólo hizo ruido. El coche se hallaba situado en la confluencia de las calles Roger de Flor y Caspe. Jose Pablo se puso al volante, Casimiro a su derecha, y Jose María detrás, junto con el rehén. Arrancó a todo gas, por la acera de la calle Caspe, en parte, y por la calzada, en parte, en esto último, en sentido contrario, creando situaciones efectivamente peligrosas para peatones, uno de ellos un niño, y para vehículos que hacían uso, respectivamente, de ambos espacios. A ese momento de captación del coche, ya había no menos de doce funcionarios de policía intentando que cesaran los actos que se han narrado, y entre ellos, varios uniformados. Jose Pablo, Casimiro, y Jose María, querían huir por cualquier medio, y comenzaron a disparar sus respectivas armas de fuego contra los agentes, mientras el coche se ponía en marcha. Una de las balas fue a impactar contra el aparato de aire acondicionado del Bar "Kaiku" sito en la calle Caspe núm. 114, local. El coche que conducía Jose Pablo alcanzó el Paseo de San Juan y se dirigió, Plaza de Tetuán arriba, donde giró a la derecha, por la calle del Consejo de los Ciento. En ese trayecto se produjo de nuevo otro intercambio de disparos, desde dentro del coche hacia los funcionarios policiales, y desde éstos hacia el coche, si bien los autores de estos últimos tenían como única intención la de impedir el movimiento del automóvil, por lo que apuntaban a los neumáticos. Continuaron la marcha hasta la calle Cerdeña, en que volvieron a girar a derecha, en sentido mar. El conductor lo hacía de modo más temerario, accionando la bocina para que se apartaran los demás vehículos, y llegando a colisionar con uno de ellos. En la calle Caspe giraron de nuevo, esta vez hacia la izquierda. En el cruce entre la última calle citada y la de la Marina, el atasco existente hizo que los tres se marcharan corriendo del lugar, dos en dirección mar, y un tercero en dirección Besós. Además, abandonaron la mochila, que entonces contenía 493.773 pesetas (que fueron devueltas al supermercado "Consum"), y una de las tres armas (el revólver de Casimiro). El rehén aprovechó también salir del coche a trompicones, a través del hueco trasero dejado por la luna rota, y alejarse precipitadamente del lugar, siendo alcanzado pronto por dos funcionarios policiales, quienes lo confundieron con uno de los tres ciudadanos nombrados al inicio. Tanto Jose Pablo como Casimiro se habían evadido juntos del Centro Penitenciario de Brians, el día 25 de mayo de 2.000, donde se encontraban cumpliendo condena. Jose María, por su parte, había quebrantado su condena en Centro Penitenciario, al no retornar a éste el día nueve de enero de 2.000, después de un permiso concedido. Los tres rehenes mencionados más arriba, todos empleados del supermercado "Consum", fueron Armando, Marcos, y Juan Miguel, siendo éste el que fue efectivamente introducido en el coche; el conductor del automóvil Hyundai (cuya matrícula era D-....-DL) en el día de autos era Jesús, y su novia, que lo acompañaba, Lina. El arma que portaba Casimiro, y que disparó con ocasión de la disputa sobre la entrada en el coche de Armando, era un revólver marca Rossi, con cinco recámaras para cartuchos del 9 x 29 milímetros Smith and Wesson Special, inutilizado por soldadura, si bien deja a la vista, desde el frontal, las balas que cargan los cartuchos citados; el arma que portaba Jose Pablo, y que disparó en diversas ocasiones en contra de los funcionarios de policía, mientras conducía el automóvil Hyundai, era una pistola marca Llama, calibre 45, uno de cuyos proyectiles fue a penetrar en el mencionado Bar "Kaiku"; y el arma que portaba Jose María, y que análogamente disparó en varias ocasiones contra los funcionarios de policía, era un revólver marca Detective-Spec, del calibre 38. El día 22 de junio de 2.000, al mediodía, en Barcelona, en el interior de una cafetería situada en la calle Villarroel, Casimiro, Jose Pablo, y Jose María, se encontraban juntos platicando, cuando funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (Grupo de Atracos, y Grupo Operativo Especial de Seguridad) procedieron a su detención, no sin ver cómo los dos últimos intentaron hacer uso de sendas armas de fuego que portaban, según consta en el párrafo anterior, lo que se vieron forzados a evitar. Jose María falleció el día 25 de noviembre de 2.002, en el Centro Penitenciario de Cuatro Caminos. En el momento de los hechos, el automóvil Hyundai tenía un valor equivalente a 9315,69 euros, según tasación pericial. Por otra parte, uno de los coches utilizados por funcionarios policiales en el intento de detener a los acusados en el momento de los hechos (el Citroën matrícula B-8165-UM, propiedad de la mercantil Lease-Plan), sufrió daños por los impactos de bala recibidos desde las armas de éstos, cuya reparación tuvo un importe de 121,27 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos: a) a Jose Pablo: - como autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses; - como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses; - como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses; - y como autor de un delito de atentado contra agentes de la autoridad, a la pena de prisión de un año y tres meses. Además, como pena accesoria, impuesta por el art. 56 del Código Penal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo acumulado de los cuatro delitos objeto de condena. En concepto de responsabilidad civil, al pago de la suma de 127,21 euros a la sociedad mercnatil Lease-Plan, de modo conjunto y solidario con Casimiro; - y al pago de las costas generadas por la presente causa, también de modo conjunto y solidario con Casimiro. b) A Casimiro: - como autor de un delito de robo con intimidación, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses; - como autor de un delito de detención ilegal, a la pena de prisión de cuatro años y tres meses; - como autor de un delito de robo de uso de vehículo de motor, a la pena de prisión de tres años; - y como autor de un delito de atentado contra agentes de la autoridad, a la pena de prisión de un año y tres meses. Además,como pena accesoria impuesta por el art. 56 del Código Penal, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena acumulada por los cuatro delitos. En el ámbito de la responsabilidad civil, a que pague a la sociedad mercantil Lease- Plan la suma de 127,21 euros, de modo conjunto y solidario con Jose Pablo; - y en materia de costas, de modo igualmente solidario con éste, a pagar todas las de este procedimiento hasta este momento. Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de que la misma no es firme, sino que puede ser recurrida en casación, que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días, desde su última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el Ministerio Fiscal y por los acusados Jose Pablo y Casimiro, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la L.E.Cr., por inaplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 22.2 del Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 1 L.E.Cr., por inaplicación indebida de lo dipuesto en el artículo 244.1 y 4 del Código Penal, en relación con el artículo 242.1 y 2 del mismo cuerpo legal.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr. estimando infringido por su indebida inaplicación del artículo 244.1º 4º del Código Penal, en relación con el artículo 242 del mismo Código Penal; Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. estimando como infringido por su indebida inaplicación del artículo 242.2 del Código Penal; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 L.E.Cr. por resultar infringido el artículo 21.1 del vigente Código Penal en relación con el artículo 20.2 del mismo cuerpo legal.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Casimiro, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Motivos al amparo del art. 851.3º L.E.Cr.: Primero.- Por quebrantamiento de forma a la hora de dictarse la sentencia recurrida. Como se recoge en los Antecedentes de Hecho, la supresión por la defensa de Casimiro, en el acto del juicio, de una de las dos semieximentes pretendidas en las Conclusiones Provisionales, cuando el recurrente en su escrito de anuncio del presente, nos dice algo distinto. Motivos por infracción de ley del artículo 849.2º L.E.Cr.: Primero.- Por infracción de ley, debido al error en la apreciación de la prueba, basado en documentos periciales aportados a la causa, y ratificados en el plenario, relativos a los extremos de semiexención de responsabilidad invocados. Motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º L.E.Cr.: Unico.- Por infracción de ley al no haberse aplicado el art. 68 del Código Penal al concurrir, caso de estimarse el anterior motivo, elementos suficientes de atenuación como para haber impuesto el Tribunal de la instancia la pena inferior en dos grados.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoyó el primer motivo del recurso del acusado Casimiro, no pudiendo impugnar o apoyar el resto de los motivos de los recurrentes, al ser la mayoría de ellos consecuencia de la omisión que padece la sentencia, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de mayo de 2.004.
De acuerdo con la mecánica casacional regulada en los artículos 901, 901 bis a) y 901 bis b) L.E.Cr., formula este coacusado un primer motivo de casación por el quebrantamiento de forma legalmente previsto en el art. 851.3º de la Ley Procesal, denunciando incongruencia omisiva en la sentencia de instancia. El vicio "in procedendo" se concreta en la alegación de que el Letrado Defensor del ahora recurrente formuló en el escrito de conclusiones provisionales, como alternativa a la pretensión principal de absolución, la subsidiaria de que, en caso de condena "concurriría la eximente incompleta muy cualificada de drogadicción del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.2º del C.P. Y la eximente incompleta muy cualificada de trastorno psíquico del art. 21.1ª, en relación con el art. 20.1ª". Refiere el motivo que en el acto del Juicio Oral, y tras la práctica de la prueba, el Defensor elevó a definitivas aquellas provisionales, modificando éstas en el solo extremo de que de no proceder la absolución, "subsidiariamente se solicita la pena para cada uno de los delitos inferior en dos grados de conformidad con las eximentes incompletas solicitadas y en virtud del art. 68 C.P.". Estos datos están acreditados por el Acta del Juicio Oral, y por el escrito de la defensa que se aportó al Tribunal.
No obstante ello, prosigue el motivo, la Sala enjuiciadora ha omitido toda respuesta a estas pretensiones de incuestionable carácter jurídico y de relevancia para la subsunción con incidencia decisiva en la respuesta penológica.
El motivo, que cuenta con el explícito apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado, una vez examinadas las actuaciones y comprobada la realidad de los datos consignados por el recurrente.
En efecto, como decíamos en nuestra sentencia de 2 de diciembre de 2.002, la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial (STS de 9 de octubre de 2001) estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio, de 6 de julio y 20 de septiembre de 2.001).
De acuerdo con lo expuesto, el vicio de incongruencia omisiva se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las S.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11-2-97, la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SS.TC. 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.
Además -tal como hace la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14-10-97- debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (SSTC 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 88/1992, entre otras). Concretamente, desde la STC 20/1982, se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).
Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8-4 y 27-4-96, el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SS.TS., entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución, debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.
De esta suerte queda excluida toda posibilidad de enmendar el vicio procesal que se denuncia por la vía de la decisión tácita como expediente constitucionalmente admitido (Sent. T.C. 169/94, 91/95 y 143/95, entre otras) para satisfacer las exigencias del Derecho a la Tutela Judicial efectiva, pues, transcendiendo de las meras alegaciones, -sobre las cuales no parece exigirse una contestación judicial explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente con una respuesta global genérica (según los términos que utilizada los Sentencias del T.C. de 15-4-96), el examen integral de la resolución combatida y, específicamente, el de su antecedente de hecho, fundamento jurídico y parte dispositiva, nos demuestra que estamos en presencia de auténticas pretensiones incontestadas al no existir en la sentencia razonamiento alguno que permita entender que el silencio judicial sobre tan importante extremo pueda interpretarse como desestimación implícita del mismo.
La Sala de instancia ha eludido realmente entrar a conocer y decidir el problema suscitado en torno a las circunstancias eximentes de la responsabilidad planteadas, vulnerando así el rango constitucional que -a virtud de lo dispuesto en el art. 24-1º de la C.E.- adquiere la incongruencia omisiva y, a la vez, incumpliendo también el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120-3º de la C.E. Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directas, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección; y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario de las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.
En definitiva, la apreciación o no de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es una cuestión estrictamente jurídica y, en el caso, ésta cuestión fue suscitada en un momento procesalmente oportuno cual es el trámite de conclusiones definitivas. Se daban, pues, todos los requisitos que la jurisprudencia exige para que un punto que ha sido objeto de debate encuentre en el Tribunal de instancia una respuesta razonada, cualquiera que sea su sentido y no el silencio que ha recibido el recurrente. Sin que sea posible, por otra parte, de acuerdo con la doctrina elaborada por esta Sala en obligado respeto al derecho a la tutela judicial efectiva que a todos reconoce el art. 24.2 CE, entender que la falta de respuesta a la mencionada cuestión equivalga a una desestimación implícita de la solicitud (STS de 6 de julio de 2.001).
El grave defecto de forma en que incurre la sentencia que ahora se recurre no puede tampoco ser remediado en este trance de casación a través del expediente de subsanación de tal irregularidad algunas veces utilizado por esta Sala. En primer lugar porque aun cuando se ha admitido de manera excepcional esta posibilidad cuando, junto al motivo por quebrantamiento de forma, el recurrente formula otros motivos de fondo que postulan la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad que no han sido respondidas por el juzgador, lo cual permitiría al Tribunal de casación resolver aquellas cuestiones jurídicas que el Tribunal de instancia dejó sin respuesta, debe subrayarse que en el caso presente, la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral en relación a la drogadicción del acusado, y las también periciales psiquiátrica y psicológica, tuvieron singular importancia por cuanto que los distintos peritos expusieron ante el interrogatorio de las partes y del mismo Tribunal matizaciones, observaciones y datos complementarios de la que sí dispuso el Tribunal a quo, no puede evaluar con el rigor que sería necesario para pronunciarse sobre la concurrencia o no de las eximentes incompletas solicitadas por la defensa del acusado, lo que sí puede y debe hacer el juzgador de instancia.
Junto a ello, no es menos importante destacar que al suplir esta Sala al Tribunal de instancia en su función de resolver sobre la concurrencia o no de la legítima defensa (como eximente completa o incompleta) sin posibilidad de recurrir el pronunciamiento, estaría privando al recurrente de la doble oportunidad de alcanzar su objetivo si la respuesta que diera la Sala a quo no le fuera satisfactoria impugnando la misma ante este Tribunal.
Por lo demás, la misma grave quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva se ha producido con respecto al otro acusado, Jose Pablo, que interesó también en su escrito de calificaciones provisionales también de manera alternativa la eximente incompleta muy cualificada del art. 21.1 en relación con el 20.2 C.P., que fueron elevadas a definitivas en el juicio oral, y que -al igual que con el otro recurrente- la misma sentencia lo recoge en los "Antecedentes de Hecho" de la sentencia impugnada, a pesar de lo cual, omite todo pronunciamiento en relación a tan importante cuestión, como se censura en el motivo Tercero del recurso de dicho coacusado, al que se pueden aplicar las mismas consideraciones que han quedado expuestas.
Por todo ello, procede estimar uno y otro motivos, lo que exime del examen en los recursos debiendo devolverse la causa al Tribunal de instancia para que, la Sala a quo integrada por los mismos Magistrados y como prescribre el art. 901 bis a) L.E.Cr., reponga aquélla al estado que tenía cuando se cometió al falta, la sustancie y termine con arreglo a derecho, salvando el defecto de razonamiento respecto a todas las circunstancias atenuantes alegadas y matizando y explicitando, en su caso, la individualización de las penas impuestas al acusado. Solución que se adopta de conformidad con una reiterada praxis jurisprudencial de la que son exponentes, por todas, las SS.T.S. de 21 de septiembre y 30 de octubre de 1.998 y 21 de junio de 1.999.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e incongruencia omisiva, con estimación de su motivo primero, y sin entrar en el examen del resto del recurso interpuesto por el acusado Casimiro, ni de los motivos de los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el otro acusado Jose Pablo; en consecuencia, se casa y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 17 de marzo de 2.003, en causa seguida contra los anteriores acusados por delito de robo con intimidación, detención ilegal, robo de uso de vehículo de motor y atentado contra agentes de la autoridad, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior a su emisión, debiéndose dictar nueva sentencia en la que se subsane la falta, sustanciándose la causa y terminándose con arreglo a Derecho. Se declaran de oficio las costas procesales. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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