STS 442/1999, 23 de Marzo de 1999
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1212/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 442/1999 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Nuria, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 3ª), por delito de ROBO, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y estando la recurrente representada por la Procuradora Sra. García Gutiérrez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó procedimiento abreviado con el número 113/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.3ª), que con fecha 9 de octubre de 19997 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
En la Alameda Vieja de Jérez de la Frontera sobre las 19.30 horas del día 11 de junio de 1996 la acusada, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio ilícito se acercó a Trinidadque estaba en la Alameda Vieja sacando un ticket de la ora le pidió un cigarrillo e inmediatamente se abalanzó sobre la misma y despúes de un forcejeo le arrebató su monedero con 1.500 pts en metálico que llevaba en el bolsillo trasero derecho del pantalón, y se dió posteriormente a la fuga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Nuriacomo autora del delito ya definido de robo con violencia sin concurrencias de circunstancias modificativas a la pena de dos años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
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- Notificada dicha Sentencia a las partes, se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de la recurrente basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, con base al número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por inaplicación del número 2 del art. 24 de la Constitución Española que proclama el derecho a la presunción de inocencia
Por infracción de ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la L.E.Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 1999.
El primer motivo del recurso interpuesto se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denunciando como supuestamente infringido el art. 24.2 de la Constitución Española que proclama el derecho a la presunción de inocencia.
El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).
En el caso actual se ha practicado una prueba de cargo suficiente y válida, que a la Sala sentenciadora corresponde valorar. Consta que en el propio acto del juicio oral la víctima del robo reconoció a la acusada como la persona que le arrebató el monedero, reconocimiento que se realizó en presencia del Tribunal, y sin ningún género de dudas, siendo al propio Tribunal a quien compete la valoración de su credibilidad. Ya con anterioridad la denunciante había identificado a la recurrente durante el reconocimiento en rueda practicado en el Juzgado, con plenas garantías. Esta Sala ya ha señalado que este reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, (S.T.S. 8 de noviembre de 1996, entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a la denunciante diversos albunes fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos (Sentencia 1121/98, de 28 de Septiembre o 1205/95, de 20 de octubre), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida (S.T.S. 17 de septiembre de 1992, 22 de enero de 1993, 14 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996 y 28 de marzo de 1998, entre otras muchas).
Como han señalado, entre otras, las Sentencias nº 1205/98, de 20 de octubre y 314/1999, de 5 de marzo, las actuaciones policiales encaminadas a la identificación y localización de los posibles autores de un hecho delictivo revisten múltiples modalidades pero no tienen más valor que el de meras diligencias de investigación sin eficacia probatoria. La prueba es la que se practica en el acto del juicio oral y, en el caso de la identificación del acusado, puede tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda practicada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio o al menos se trae al juicio en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no fuese posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas (fallecimiento, encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal).
En el caso de las diligencias policiales de investigación sólo muy excepcionalmente un reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) realizado durante las mismas podría llegar a tener valor probatorio, como reconocen las sentencias 36/95, de 6 de febrero del Tribunal Constitucional y 1207/95 de 1 de diciembre de esta misma Sala, cuando no quepa otra posibilidad y sea traído al juicio a través de otros medios de prueba, que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Y, en tal caso, como la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio sinó únicamente por remisión al reconocimiento efectuado en sede policial, se hace inexcusable que tal reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) se hubiese practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir que esté garantizada la neutralidad de la investigación (S.T.C. 36/95 de 6 de febrero y S.T.S. 1207/95, de 1 de diciembre). Es en estos casos cuando es necesario constatar la absoluta regularidad, objetividad y neutralidad de la identificación fotográfica en sede policial.
Cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral. Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997) "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal".
En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.
Al margen de ello, en el caso actual, el reconocimiento fotográfico policial se realizó a través de albunes conteniendo una pluralidad de fotografías, y no consta irregularidad alguna ni falta de objetividad.
El segundo motivo de recurso, al amparo del nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, alega error en la valoración de la prueba. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En el caso actual no concurren los referidos requisitos, dado que la parte recurrente fundamenta exclusivamente su recurso en pruebas testificales, que no tienen carácter documental sinó personal, y que no son hábiles para demostrar el error denunciado, dado que su valoración se rige por el principio de inmediación, del que carece este Tribunal Casacional.
La utilización del cauce de infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal para la impugnación genérica de la normativa aplicada al establecer la sanción impuesta, debe llevar a la apreciación de que se ha infringido, por falta de aplicación, el art. 242.3 del Código Penal de 1995, al no sancionarse el robo como de menor entidad, pues los presupuestos fácticos necesarios para la activación de la atenuación prevenida en el referido precepto constan con pristina claridad en la sentencia impugnada.
En efecto, como señalan las sentencias de 21 de noviembre de 1997 y 5 de marzo de 1999, entre otras, el párrafo tercero del art. 241 del Código Penal responde a la efectividad del principio de proporcionalidad, al posibilitar la adecuación de la pena al disvalor jurídico de la acción enjuiciada. Cuando la norma se refiere a las circunstancias "del hecho" y no a las del autor, indica que su aplicación procede en aquellos supuestos en que se aprecie una aminoración de la antijuricidad del acto, y atendiendo al carácter pluriofensivo de este delito, en que no sólamente se atenta contra la libre voluntariedad de la víctima, ejerciendo sobre ella fuerza o intimidación para despojarla de su posesión, sinó también contra su patrimonio, este menor contenido del injusto debe valorarse respecto de ambos bienes tutelados, en primer lugar y primordialmente -porque así lo expresa el legislador- respecto de la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada, y en segundo lugar -sin despreciar otras eventuales circunstancias- al valor o importancia de lo sustraído, procediendo su aplicación cuando el importe de lo sustraído sea ínfimo, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan una especial intensidad o gravedad.
Pues bien, si existe un supuesto paradigmático en que debe ser aplicado este precepto es precisamente el ahora enjuiciado. Tanto desde la perspectiva de la escasa violencia ejercitada (un mero "forcejeo" que permite a la acusada arrebatar a su víctima el monedero que ésta llevaba en el bolsillo trasero de su pantalón), como de la ínfima cantidad sustraída (1.500 pts), resulta evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que necesariamente procede la aplicación de la atenuación legalmente prevenida para estos supuestos de menor entidad. Las demás circunstancias (el hecho tiene lugar de día, en zona urbana, sin armas ni instrumentos peligrosos de clase alguna, tras acercarse la joven acusada a la víctima, solicitándole un cigarrillo), no desvirtúan esta menor entidad.
En conclusión, procede estimar parcialmente el recurso y aplicar al caso el art. 242.3 del Código Penal 1995, reduciendo en un grado la pena establecida en el párrafo 1º para los supuestos básicos y, aplicándola en su grado mínimo, atendiendo la escasa lesividad de la conducta enjuiciada y la carencia de circunstancias personales que pudieran aconsejar una penalidad mas acentuada.III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por Nuria, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 9 de octubre de 1997, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a la recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jérez de la Frontera instruyó procedimiento abreviado 113/97 contra Nuria, hija de Pedro Antonioy de Palomanacida el 23 de septiembre de 1976, natural y vecina de Jérez de la Frontera, en libertad provisional por esta causa, se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.3ª), con fecha 9 de octubre de 1997 que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y habiendo sido Ponente el Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, añadiendo que, por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede hacer aplicación de lo prevenido en el art. 242.3 del Código Penal.III.
Dejando subsistente los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, se sustituye la pena privativa de libertad impuesta, por la de UN AÑO DE PRISION.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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