STS, 31 de Enero de 1995
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 2694/1994 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ven y le dieron el bolso y la chaqueta diciéndole que si les denunciaba "la irían a buscar". Tras lo cual, e impidiendo que ella descendiera del vehículo, marcharon los tres ocupando el mismo, conduciendo otra vez el acusado Alejandroy viajando nuevamente el acusado Rubény la víctima en los asientos traseros, saliendo del descampado sobre las 23'55 horas, siendo observados por una dotación de la Guardia Urbana de Cornellá, la cual se puso a seguirles, y apercibiéndose de ello la joven, y pese a que los acusados la conminaron a estarse quieta, al detenerse el vehículo Seat 124 en un semáforo en rojo, abrió ella la puerta para descender siendo retenida e introducida de nuevo en el vehículo por el acusado Rubén, arrancando Alejandro, a gran velocidad siendo perseguidos por el coche policial, y colisionando finalmente contra un muro, dándose ambos acusados a la fuga a pie, hallando y deteniendo la patrulla municipal dicha al acusado Rubén, escondido en la boca de Metro de la estación Cornellá Centro, y sobre las 10 horas del día 19 de diciembre de 1985 y en su domicilio, se detuvo a su vez al acusado Alejandro."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Alejandroy Rubén, como autores responsables de los delitos siguientes: Dos de violación en grado de frustración, dos de Abusos Deshonestos, uno de robo con intimidación, y otro de rapto cada uno de ellos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de minoría de edad del art. 9.3 en ambos procesados, a las penas a cada uno de ellos: DOS PENAS DE TRES AÑOS DE PRISION MENOR POR LOS DELITOS DE VIOLACION EN GRADO DE FRUSTRACION, DOS PENAS DE CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR por los abusos deshonestos, CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR por el robo con intimidación, y DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA DE PRISION MENOR, por el Rapto, a las accesorias de suspensión de empleo o cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales por mitad.- Por vía de responsabilidad civil, abonarán a Elviraen la cantidad de QUINIENTAS MIL PESETAS, solidariamente, como indemnización de perjuicios.- Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Juzgado Instructor. Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a su propietario.- Se decreta el comiso del arma blanca intervenida, dándose a la misma el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa siempre queno les hubiera sido computado en otra.- Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Rubénque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Autorizado por el art. 849,2º de la L.E.Cr., resultante de error de hecho en que ha incidido la Sala "a quo" en la apreciación de las pruebas y a la vista de DOCumento auténtico consistente en informe facultativo del Hospital Clínico y Provincial de Barcelona, obrante al folio 14 del Sumario, de exploración de la denunciante Elvira, y que no ha sido desvirtuado por otras pruebas, del que resulta la inexistencia de lesiones en exploración ginecológica practicada a la denunciante inmediatamente después de la comisión de los hechos de que se trata, y del que se sigue la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de violación en grado de frustración, del art. 429,1 del Código Penal, con vulneración consiguiente de lo prevenido en dicho art. 429.1. SEGUNDO.- Autorizado por el art. 849,1º, de la L.E.Cr. por infracción de Ley resultante de error de derecho cometido en la sentencia recurrida por la Sala "a quo" al calificar los hechos declarados probados como constitutivos de un segundo delito de violación en grado de frustración del art. 429.1 del C.P., la conducta seguida por su representado Rubén, y por infracción de lo prevenido en el art. 14.3 del C.Penal. TERCERO.- Autorizado por el art. 849.1º de la L.E.Cr., y por infracción de Ley resultante de error de derecho cometido por la Sala "a quo" al calificar como constitutiva de delito de robo de los arts. 500 y 501 del C.P., la conducta seguida por su representado, error que pone de manifiesto una abierta infracción de los dichos arts. 500 y 501 del C.P. por inadecuada aplicación de los mismos.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día 27 de enero de 1992.
En tres diferentes motivos, todos de infracción de Ley, se articula el recurso de casación interpuesto por la representación y defensa del procesado, Rubén, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 1989, que le condenó como autor responsable de dos delitos de violación en grado de frustración, dos de abusos deshonestos, uno de robo con intimidación y otro de rapto, concurriendo la atenuante de minoridad penal.
El primero de dichos motivos apoyado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia, a la vista del informe facultativo del Hospital Clínico y Provincial de Barcelona, obrante al folio 14 del sumario, no desvirtuado por otras pruebas.
Se sostiene en el motivo que no puede mantenerse la afirmación de intento sucesivo y reiterado de penetración vaginal por parte de dos individuos, sin logarse por la contracción vaginal de la perjudicada y sin lesión alguna en tal supuesto, pues de haber existido tal intento de penetración, se hubieran producido lesiones, secuelas, desgarros o erosiones vaginales que se hubieran detectado en la exploración ginecológica practicada después de la comisión de los hechos delictivos.
Con independencia, que no puede servir para acreditar error alguno de hecho en el factum de la sentencia de instancia, el escrito no reviste carácter de documento a efectos casacionales, pues según reiterada jurisprudencia de esta Sala, los informes médicos y partes de asistencia carecen de virtualidad para acreditar el error facti -sentencias de 14 de junio de 1983, 12 de julio de 1984, 26 de junio, 14 de octubre de 1986, 23 de enero, 28 de marzo y 21 de mayo de 1987, 17 de febrero y 11 de marzo de 1988, 10 de marzo y 20 de septiembre de 1989, 25 de enero y 4 de octubre de 1990-.
El motivo tampoco puede prosperar.
Aunque se admitiera la eficacia documental de dicho escrito, éste sólo acreditaría que el reconocimientro ginecológico dió resultado o diagnóstico negativo, pero del contenido de tal parte obrante al folio 14 de la instrucción resulta claro y patente la existencia de alguna lesión en el amplio sentido dado por la jurisprudencia de esta Sala y la propia praxis médica, pues en otro caso carecería de sentido calificarse de "leve, salvo complicaciones". Tal resumen de asistencia se ve completado por el mismo centro hospitalario y de la misma fecha, que obra al folio 57 del sumario y que, a diferencia del precedente éste aparece debidamente firmado y con número y en el cual si bien se insiste en la exploración ginecológica negativa, se hace constar que pasa a su domicilio y que todo ha sido debido a una agresión.
Ello resulta, por otra parte, conforme a la lógica en un intento de penetración que no se consiguió realizar por los procesados y que no tenía por qué dejar secuelas en la zona, pues ante la dificultad de conseguir, sus propósitos, satisfacieron su libídine los mismos por medio de un coito bucal, como describe el factum.
Pero, en todo caso, lo que relata el hecho probado con claridad suficiente es,no sólo la conminación y amenaza con arma blanca y las dos bofetadas propinadas por el coprocesado Alejandro, sin que se tengan que demostrar heridas en el factum, tal vez por la levedad de las mismas, e innecesarias para acreditar los intentos de penetración vaginal de los procesados.
El siguiente motivo, amparado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de derecho en la sentencia de instancia, al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de violación en grado de frustración, denunciando infracción de lo prevenido en el art. 14.3 del Código Penal. Entiende el motivo que la conducta del recurrente no supone en modo alguno cooperación con las del otro procesado en la comisión por este de los hechos delictivos, ya que se limitó a la espera material, encontrándose fuera del vehículo, por lo que la actividad de vigilancia no probada ni declarada era innecesaria de todo punto.
La vía casacional utilizada, como ha repetido con reiteración la DOCtrina de esta Sala -ad exemplum, en sentencias de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988 y 24 de junio de 1991- obliga a un absoluto respeto a los hechos probados de la sentencia recurrida y cuya contradicción provoca inexcusablemente la desestimación del motivo.
El factum es suficientemente expresivo al respecto. Una vez introducida en el vehículo,"recibe Rubénde Alejandro, la navaja abierta, conduciendo éste el vehículo hasta un descampado... y allí, apagando el motor y luces, pasó Alejandroal asiento trasero descendiendo Rubén..." A continuación, "descendió Alejandroy entró en el vehículo el acusado Rubén, que había permanecido en el exterior del mismo..." No cabe duda de que existe un previo acuerdo de los procesados, estableciendo un turno para realizar su torpe conducta y que uno quedaba vigilando en el exterior, fuera del vehículo, mientras el otro satisfacía su lascivia con la víctima, para luego en inversión de papeles, asumir el primero su situación fuera del automóvil, lo que, por otra parte se explicita en el propio factum.
Efectivamente, en el hecho probado se recoge asímismo: "puestos ambos acusados de común acuerdo en auxiliarse recíprocamente en su acción lúbrica ya decidida..." Pero es que, además, existen otras expresiones tanto en el fundamento jurídico primero como en el segundo de la sentencia de instancia que patentizan esa colaboración recíproca entre los procesados. Es DOCtrina reiterada de esta Sala que no obstante estimarse que el lugar más adecuado para narrar los hechos es el antecedente fáctico destinado a los hechos probados, que no pueden desdeñarse y hay que aceptar las declaraciones de facto consignadas en los fundamentos jurídicos, como se ha recogido, entre otras, en la sentencia de 7 de noviembre de 1988. En el fundamento jurídico primero se explicita "que los procesados obligaron a la víctima, tras introducirla en un coche y llevarla a un descampado y tras amenazarla gravemente con una navaja, a desnudarse, intentando sucesivamente introducir su miembro en la vagina; lo que no consiguieron, a pesar de los esfuerzos que realizaron para tal fin, dado que la víctima a consecuencia de su estado de gran nerviosismo, sufrió una contracción vaginal por lo que no pudo consumarse el acto carnal..." siendo autores, ambos procesados, de dos violaciones, ya que "mientras uno de ellos realizaba la conducta descrita con el fin de yacer con la víctima el otro se quedaba al lado del vehículo, vigilando, invirtiéndose los papeles posteriormente..." Otro tanto se repite para las conductas constitutivas de abusos deshonestos -que hoy tras la reforma del art. 429 del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, constituirían dos delitos de violación consumados- respecto a los que el texto de la sentencia también resulta expreso. Finalmente en el fundamento jurídico segundo se recoge la autoría de los procesados, por vía del nº 1º y del nº 3º del artículo 14 del Código Penal.
La jurisprudencia de esta Sala ha señalado, que si bien el agente típico del delito de violación del art. 429, en relación con el nº 1º del art. 14 del Código Penal, sólo puede ser quien efectúa el ayuntamiento carnal, pero cooperador necesario de la infracción es el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno -sentencia de 10 de junio de 1982-, ha admitido la autoría por el nº 3º del citado art. 14, aunque el beneficiario sea un individuo distinto que se aprovecha de tal cooperación ajena -sentencias de 28 de mayo y 25 de noviembre de 1983, 14 de abril y 7 de noviembre de 1987 y 28 de septiembre de 1988, 23 de enero de 1990 y 8 de febrero de 1991-. Pero en los casos de comportamiento plural, los delincuentes que no realizan los actos propios de la dinámica comisiva del delito de violación, con su simple presencia, refuerzan la determinación delictiva del autor material, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima y debilitan la voluntad resistente de ella, que llega a creer que todo es inútil ante la coligación de fuerzas adversas a su libertad sexual, con lo cual, esa presencia, por sí sola, constituye cooperación eficaz e indispensable -sentencias de 5 de marzo, 23 de abril y 16 de octubre de 1985- porque la relación directa e inmediata entre las actitudes, intimidatoria primero y luego violenta y el yacimiento posterior, responsabiliza por cooperación necesaria la violación ajena -sentencia de 25 de febrero de 1986-.
Será cooperador necesario, no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la mujer, sino también aquel o aquellos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única joven y en lugar solitario -sentencia de 23 de enero de 1990-.
El motivo tiene que ser desestimado.
El último motivo del recurso, amparado en la misma vía procesal que el precedente, denuncia el error de derecho de la Sala de instancia al calificar como delito de robo de los artículos 500 y 501 del Código Penal la conducta del recurrente.
En el obligado respeto a los hechos probados que exige esta vía casacional, destaca el factum que "mientras la víctima lo era de Rubén-se está refiriendo la sentencia a los intentos de penetración y otros actos lúbricos- el acusado Alejandrocon idea sobrevenida a la inicial del yacimiento, cogió del bolso de la víctima, lo que en él llevaba eso es, 700 pesetas, el D.N.I. y las llaves de su domicilio y también la despojó de un reloj marca Turbo que Elvirallevaba..." A pesar de ello, la sentencia de instancia condena no sólo al otro procesado, sino también al hoy recurrente a cuatro meses de arresto mayor por el robo con intimidación.
No puede decirse que el *pactum sceleris se extendiera al robo, pues el hecho probado dice claramente, que mientras el recurrente estaba en el coche con la víctima, el otro procesado "con idea sobrevenida a la inicial del yacimiento", cogió del bolso de la joven, dinero y objetos.
El motivo tiene que ser acogido, pues estando en presencia de un delito de rapto y violación, el posterior apoderamiento por parte de un coprocesado, cuando el otro intentaba yacer con la víctima dentro del vehículo, de dinero y objetos del bolso de la mujer, no puede imputarse al recurrente, pues conculcaría los preceptos culpabilísticos de nuestro Código Penal, al ponerse a cargo de este conductas no proyectadas ni previstas en el plan inicial.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 1 de febrero de 1989, en causa seguida a dicho procesado por delito de violación y otros, estimando el tercer motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia declarando de oficio las costas causadas y con devolución al recurrente del depósito que constituyó en su dia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona el 1 de febrero de 1989 y que por sentencia de este Tribunal ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por violación frustrada, robo y rapto contra Alejandro, casado, de veintidos años de edad, hijo de Vidal y de Adela, natural de Zaragoza y vecino de San Juan Despí, sin que conste profesión, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 19 de diciembre de 1985 al 13 de febrero de 1986 y del 5 de agosto de 1986 al 13 de mayo de 1987 y contra Rubén, de veintitres años, hijo de Jesús y de Montserrat, natural de San Feliu de Llobregat (Barcelona) y vecino de San Juan Despí, transportista y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 19 de diciembre de 1985 al 7 de febrero de 1986, del 5 de agosto de 1986 al 13 de mayo de 1987, ambos de ignorada solvencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida íntegramente.
Se aceptan los de la sentencia impugnada, excepto la referencia en el primero al apoderamiento por parte del procesado Rubén.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.
Se mantiene el fallo, salvo: "Asímismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al procesado Rubén, del delito de robo con intimidación de que venía acusado en la causa, condenándole a seis treceavas partes de las costas procesales." ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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