STS 725/2006, 26 de Junio de 2006

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2006:4403
Número de Recurso972/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución725/2006
Fecha de Resolución26 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE MANUEL MAZA MARTINLUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil seis.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Felipe y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jose Augusto, contra sentencia de fecha 10 de mayo de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera , en causa seguida a los mismos y otro, por delitos de asesinato, tentativa de homicidio y robos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el primero de los recurrentes representado por el Procurador Sr. Ortega Fuentes y el segundo por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, instruyó Sumario con el nº 3/2002, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera, que con fecha diez de mayo de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Primero.- En la localidad de Aguadulce, en torno a las 6 horas del día 15 de octubre de 2001, el acusado Felipe, con la intención de obtener un lucro ilícito, se personó en el Aparthotel Aguadulce, sito en la Avda. Carlos III nº 348, propiedad de la entidad "Frukarin, S.A."; llamó a la puerta y le fue flanqueado el paso por el recepcionista, D. Juan, al solicitarle aquél una habitación. Una vez en el interior del Aparthotel, y estando ambos junto al mostrador, sacó el acusado un machete que portaba, situándolo a la altura del costado derecho del recepcionista, a la vez que el decía "esto es un atraco", pidiéndole la llave de la caja fuerte. Como quiera que D. Juan le dijera que no había tal llave, el acusado, con consciente desprecio hacia la integridad física del Sr. Juan, le dio una cuchillada, diciéndole a continuación que, o le daba el dinero o le mataba; a la vista de lo cual el recepcionista le entregó la llave, haciéndose el acusado con un total de 513.482 pesetas (3.086'20 euros) y dándose a continuación a la fuga.

    Como consecuencia de esta acción, Juan sufrió herida inciso contusa de 5 centímetros de longitud en hipocondrio izquierdo que perforó la cara posterior del estómago y lesionó el polo inferior del bazo, con hematoma intraabdominal en epigastrio; heridas de carácter vital y que habrían producido la muerte de no mediar intervención quirúrgica de urgencia consistente en laparotomía para suturar estómago al afectar órganos vitales, y han requerido para la sanidad de 109 días de curación durante los cuales estuvo el Sr. Juan incapacitado para el desempeño de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz a nivel abdominal de 27 por 3 centímetros y cicatriz en forma de I en hipocondrio izquierdo de 3 por 2 centímetros con repercusión estética importante.

    Días más tarde encontrándose en las primeras horas de la madrugada del día 31 de octubre los tres acusados juntos en el domicilio de Felipe decidieron, de común acuerdo, y guiados por la intención de obtener un beneficio ilícito, realizar un atraco en el Hotel Andarax, sito en la calle Santa Fe s/n de la localidad de Aguadulce, propiedad de la empresa "Etursa, S.L."; resolviendo llevarlo a efecto sobre las 4 horas, cuando no habría gente por la calle por ser la hora de cierre del bingo existente en las proximidades. Llegado el momento se dirigieron, los tres, hacia el Hotel, no sin antes coger el acusado Felipe un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, muy afilado, ocultándolo entre sus ropas; circunstancia que, percibida por los otros dos acusados, fue plenamente asumida por ambos, quedando los acusados Gabino y Jose Augusto vigilando en el exterior, de acuerdo con el plan preconcebido, y nuevamente acercándose el acusado Felipe a la puerta del Hotel siéndole, igualmente flanqueada la entrada por el recepcionista, D. Juan Pablo, conocido de Felipe al haber trabajado, éste, anteriormente en dicho Hotel, y con la excusa de extraer algún efecto de las máquinas expendedoras existentes en la recepción. En esta ocasión el acusado no llegó a realizar acción alguna de las planeadas saliendo del lugar a los pocos minutos.

    Reunidos de nuevo los tres acusados, como quiera que los acusados Gabino y Jose Augusto le recriminaron, al otro acusado no haber realizado el atraco conforme a lo planeado, decidieron volver al lugar para llevarlo a efecto, dirigiéndose los tres de nuevo al citado "Hotel Andarax"; portando, igualmente Felipe el cuchillo aludido en las condiciones y circunstancias de conocimiento de los otros dos acusados, ya referidas; quedando los citados acusados, en el exterior en funciones de vigilancia y otra vez entrando, de la misma manera que minutos antes, el acusado Felipe en el Hotel, tras abrirle la puerta el recepcionista D. Juan Pablo. En esta ocasión, estando junto al mostrador del Hotel, dicho acusado sacó el referido cuchillo que portaba, esgrimiéndolo contra el recepcionista, a la vez que el indicaba que se trataba de un atraco y le exigía la entrega del dinero existente ante la negativa de D. Juan Pablo, le propinó una cuchillada, intentando éste defenderse de la agresión y produciéndose un forcejeo, propinando reiteradas cuchilladas el acusado, Felipe al recepcionista que trataba de eludirlas, recibiendo un total de 20 puñaladas localizadas en la zona torácica (herida localizada en hemitorax derecho entre la 4ª y 5ª costilla de 2'8 cm. de longitud; herida entre 2ª y 3ª costilla izquierda con orificio de entrada fusiforme, vertical y de 26 mm. de longitud, herida de 26 mm. de longitud, localizada entre 23 y 33 costilla, se encuentra a 2 cm. de la anterior más externa; herida localizada entre las 43 y 53 costilla izquierda, con orificio de entrada fusiforme y vertical de 24 mm. de longitud; herida localizada entre 43 y 53 costilla de hemitorax izquierdo, con orificio de entrada fusiforme, vertical, de 24 mm. de longitud y paralela a la anterior; herida localizada en hemitorax izquierdo, bajo pezón, con orificio de entrada fusiforme, horizontal, y de 25 mm. de longitud; herida localizada entre 6ª y 7ª costilla de hemitorax izquierdo, con orificio de entrada fusiforme, horizontal con leve inclinación, de 27 mm. de longitud; herida localizada a nivel abdominal en zona central de epigrastio, con orificio de entrada fusiforme, irregular y de 27 mm. de longitud, región torácica lateral izquierda (herida localizada a nivel de 5ª y 6ª costilla izquierda, con orificio de entrada fusiforme, vertical y de 22 mm. de longitud, Herida localizada entre 5ª y 6ª costilla izquierda, con orificio de entrada en ojal, horizontal y de 37 mm. de longitud; herida localizada entre 7ª y 8ª costilla izquierda, con orificio de entrada fusiforme, vertical y de 27 mm. de longitud; herida localizad a nivel del hueco axilar, con orificio de entrada fusiforme, vertical e inclinada con 22 mm. de longitud en su orificio de entrada y localizadas entre 1ª y 2ª costilla izquierda), a nivel de antebrazo izquierdo (herida localizada a nivel del tercio superior, cara externa y antebrazo, con orificio de entrada en ojal de 32 mm. de longitud; herida localizada a nivel de la flexura del codo izquierdo, con orificio de entrada fusiforme vertical e inclinada y de 24 mm. de extensión), a nivel dorsal (herida entre la 11ª y 12ª costilla izquierda y posteriores, con orificio de entrada, en forma de uso de 3 cm. de longitud, horizontal e inclinada; herida con orificio de entrada fusiforme y vertical de 27 mm. de longitud en su orificio de entrada, localizada entre 7ª y 8ª costilla, arco posterior, hemitorax izquierdo, herida localizada entre 5ª y 6ª costilla izquierda, con orificio de entrada fusiforme y de 29 mm. de longitud; herida localizada entre la 48 y 58 costillas, arco posterior dorsal derecha, paravertebral, con orificio de entrada de 19 mm. fusiforme y vertica; herida localizada entre la 9ª y 10ª costilla dorsal derecha, con orificio de entrada irregular y de 19 mm. de longitud, trayectoria doble de 5 y 4 cm. de longitud en dirección postero-anterior, herida provocada con un único orificio de entrada, se ha sacado parcialmente el arma blanca y se ha vuelto a agredir a la víctima, provocando las dos tayectorias descritas, de dirección posterior-anterior y medial. La novena costilla en su arco posterior derecho es fracturada conminuta, incrustándose esquirlas óseas en parenquima pulmonar) y a nivel craneal (en el hueso occipital, afectando a cuero cabelludo y dejando impronta de arma blanca en cara externa ósea, herida por arma blanca de 26 mm. de longitud, fusiforme horizontal levemente inclinada), dichas heridas brutalmente inferidas fueron causa de la inmediata muerte del agredido D. Juan Pablo.

    Una vez quedó exánime el recepcionista, comenzó el acusado a registrar por el mostrador en busca de dinero, abriéndole la puerta al también acusado Gabino quien se introdujo en el Hotel guardando, entre los dos, diversas bolsas conteniendo monedas en una mochila que portaban, dándose a continuación a la fuga; esperándoles en el exterior quien estaba en funciones de vigilancia, el también acusado Jose Augusto, que les terminó de ayudar a guardar el dinero, marchándose rápidamente del lugar y llevándose un total de 71.986 pesetas (432'66 euros), que posteriormente repartirían entre los tres".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Felipe por dos delitos de robo con violencia, un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito de asesinato, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de: Por cada uno de los dos delitos de robo con violencia cuatro años y seis meses de prisión; por el delito de homicidio en grado de tentativa seis años y seis meses de prisión; y por el delito de asesinato diecisiete años de prisión. Que así mismo debemos condenar y condenamos los acusados Aurelio y Jose Augusto por un delito de robo con violencia y un delito de homicidio, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de: por el delito de robo con violencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y por el delito de homicidio diez años de prisión, a cada uno de ellos; con la accesoria para los tres acusados, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales con inclusión de las propias de las acusaciones particulares, en la proporción de ocho doceavos a Felipe, y de dos doceavos a Aurelio y dos doceavos a Jose Augusto. Indemnización, por el acusado Felipe a D. Juan en la cantidad de 72.900 euros y a la sociedad Frukarin, S.A., en 3.060'20 euros; los tres acusados de forma conjunta y solidaria indemnizarán a los herederos de D. Juan Pablo en la cantidad de 120.000 y la representación legal de la empresa Etursa S.L. en la cantidad de 432'66 euros. Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditarán en ejecución de sentencia.

    Acredítese la solvencia e insolvencia de los acusados".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Jose Augusto y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de Felipe, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose Augusto, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 24 de la Constitución , derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., en relación con el art. 138, 66.1 y 21.1 del Código Penal , en relación con el artículo 28 del mismo texto legal .

    La representación de Felipe, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., "al no determinar la sentencia de forma clara cuales son los hechos probados o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo". SEGUNDO. Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba . Segundo-1: Por error en la apreciación de la prueba, según resultaba de la declaración del recurrente ante la Guardia Civil, obrante a los folios 94 y 95 de las actuaciones, declaración prestada ante la Autoridad Judicial (folio 185) y declaración de Don Juan (folio 230), donde se constata la ausencia de voluntad de causar la muerte al Sr. Jose Daniel. Segundo-2: Error en la apreciación de la prueba "toda vez que no existe "animus necandi" de Don Felipe, en el fallecimiento de Don Juan Pablo y por tanto error en cuanto a la apreciación del delito como asesinato". Segundo-3.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, respecto de la inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en el inculpado. Segundo-4: Por error de hecho en la apreciación de la prueba, "Esta parte considera conculcados los artículos 242.2 del Código Penal respecto de los dos delitos de robo imputados al Sr. Felipe...". TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 3º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa. CUARTO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española. 5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintiuno de junio pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Almería, por sentencia de 10 de mayo de 2005, condenó al acusado Felipe (como autor de dos delitos de robo con violencia, un delito de homicidio intentado y un asesinato consumado), y a los acusados Aurelio y Jose Augusto (como autores de un delito de robo con violencia y un delito de homicidio). Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de apelación las representaciones de los acusados Felipe y Jose Augusto.

La representación de Jose Augusto ha formulado dos motivos de casación (uno por infracción de precepto constitucional y otro por corriente infracción de ley) y la representación de Felipe cuatro (dos por quebrantamiento de forma -predeterminación e incongruencia omisiva-, uno por error de hecho y otro por infracción de precepto constitucional).

A) RECURSO DEL ACUSADO Jose Augusto.

SEGUNDO

El motivo primero de este recurso, por el cauce casacional del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la Constitución .

Sostiene la parte recurrente que, evidenciado que los acusados Jose Augusto y Aurelio no fueron autores directos, su involucración en los hechos de autos se ha de sustentar en la valoración de sus actos participativos, afirmando que, en el presente caso, en ningún momento hubo por parte de este acusado, hoy recurrente, el consentimiento para matar, ni siquiera para lesionar. "al único acuerdo (al) que llegaron con el otro acusado Felipe fue el de cometer un atraco en el hotel Andarax".

No cuestionada, por tanto, la intervención de este acusado en la comisión del delito de robo perpetrado en el hotel Andarax, lo único que se pone en tela de juicio en su participación culpable en la muerte del recepcionista del referido hotel - Juan Pablo-, por la que el acusado Felipe ha sido condenado en la instancia como autor de un delito de asesinato consumado, en tanto que los otros dos acusados lo han sido por un delito de homicidio.

El Tribunal de instancia, por su parte, examina esta cuestión en el cuarto Fundamento Jurídico de la sentencia -en relación con los acusados Jose Augusto y Aurelio-, poniendo de relieve su intervención en el hecho por los siguientes "actos participativos": 1/ sabían que días antes Felipe había perpetrado un robo y acuchillado a la víctima; 2/ que, para llevar a cabo el robo convenido, Felipe se había pertrechado de un cuchillo de grandes dimensiones muy afilado; 3/ que como quiera que Felipe no había llevado a cabo días antes el robo convenido entre los acusados en el mismo hotel, éstos le "incitaron" a llevarlo a cabo; 4) que sabían que este acusado, que aceptó nuevamente la comisión del hecho, iba armado de igual manera; y, 5/ que el aquí recurrente y el acusado Aurelio colaboraron vigilando el lugar y retirando el botín. De todo lo cual el Tribunal de instancia extrae la consecuencia de que estos dos acusados "coadyuvaron a la consecución de la mecánica comisiva, aportando su pluralidad participativa si fuera necesario; su disponibilidad intimidatoria y, aún, su misma inactividad no impidiendo la producción del resultado, sin desentenderse de lo que hacía", de ahí que -dice el Tribunal sentenciador- "la acción homicida les alcance en grado de autoría en cuanto garantes de la consecución del ilícito penal" (art. 11 C. Penal): "una autoría participativa, del artículo 138 del Código Penal; sin que la agravación cualificada del asesinato les alcance por cuanto no fueron los autores materiales del mismo".

La parte recurrente dice que "en ningún momento nuestro representado negó su intención de atracar dicho hotel, (...), pero jamás de lesionar y menos de matar a nadie". Se niega también que estos acusados - Jose Augusto y Aurelio- tuvieran conocimiento del atraco que días antes había cometido el acusado Felipe, así como que éste portase un cuchillo.

De la propia argumentación del motivo se desprende su falta de fundamento, en cuanto se reconoce expresamente que los acusados convinieron cometer un atraco en el hotel Andarax. Atracar significa "asaltar con propósito de robo, generalmente en poblado" (DRA), "asaltar a alguien con armas para robarle, en poblado" (Diccionario de uso del español, de María Moliner). No es razonable, por lo demás, que alguien pretenda cometer un robo en un hotel, o en cualquier otro establecimiento, sin portar algún arma o instrumento peligroso que le sirva para intimidar a las víctimas y defenderse, en su caso. El porte de armas o instrumentos peligrosos para la comisión de este tipo de acciones comporta el riesgo de su utilización y, por tanto, de las posibles consecuencias que de ello pudieran derivarse. Por ello, quienes, como el aquí ahora recurrente, convinieron y colaboraron en la comisión del hecho y participaron luego del botín obtenido (uno de estos acusados -el señor Aurelio- llegó a penetrar en el hotel y colaboró en la recogida del dinero, teniendo -forzosamente- que advertir lo que había pasado) deben responder tanto del delito contra el patrimonio como del delito contra las personas, no porque hubieron convenido la muerte de la persona atracada, sino porque la acción a realizar por el autor material del atraco implicaba ese riesgo, de modo que en modo alguno cabe negar la concurrencia de un dolo eventual en la participación de este acusado. Y, a este respecto, es de destacar que el autor material del hecho ha sido condenado por un delito de asesinato y los otros dos acusados como simples cooperadores necesarios de un delito de homicidio.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo, ya que no debe apreciarse la vulneración constitucional denunciada en el mismo, dado que el Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y su inferencia sobre la participación de este acusado no es absurda ni arbitraria (v. art. 9.3 C.E . y art. 386.1 LEC ).

TERCERO

El segundo motivo de este recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley, "en relación con el art. 138, 66.1 y 21.1 del Código Penal " y con el art. 28 del mismo Código. Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que:

  1. en cuanto al art. 138 del Código Penal, "no existe prueba alguna, ni siquiera indicios de que entre Jose Augusto y Felipe hubiera un acuerdo o ánimo de matar"; afirmando que "la sentencia objeto de este recurso se apoya para condenar a nuestro representado en que todos conocían que Felipe portaba un cuchillo, circunstancia ésta no negada por Felipe, pero entendiendo que se portaba a fines puramente intimidatorios y por ello se admitió que se aplicara a Jose Augusto el subtipo agravado del art. 242.2 referido (...) al robo con violencia e intimidación con uso de armas".

  2. en cuanto al art. 21.1 del Código Penal , la parte recurrente estima que se debió apreciar en la conducta de este acusado la atenuante de drogadicción, ya que "cuando fue detenido era consumidor habitual de sustancias estupefacientes como cocaína, heroína, "revuelto". Y,

  3. respecto del art. 66.1 del Código Penal , entiende la parte recurrente que se ha impuesto a este acusado "prácticamente la pena máxima" de la legalmente prevista para el delito de robo del art. 242 (de dos a cinco años de prisión).

    El motivo adolece, indudablemente, de un claro defecto de técnica procesal al reunir en un único motivo tres cuestiones diferentes que, por ello, debieron ser expuestas en distintos motivos de casación.

    Por lo demás, el motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

  4. en cuanto al delito de homicidio del art. 138 del Código Penal , por las razones ya expuestas al examinar el posible fundamento del motivo precedente, habida cuenta, además, que, dado el cauce procesal aquí utilizado, resulta obligado para el recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECrim.). b) respecto de la posible apreciación en la conducta de este acusado de la atenuante de drogadicción, basta decir que el obligado respeto del "factum" y la constatación de que ni en él ni el resto de la resolución combatida se reconoce la condición de drogadicto del mismo al tiempo de la comisión de los hechos de autos, impiden, de modo evidente, la estimación de la concurrencia de dicha circunstancia atenuante (v. FJ 6º). Y,

  5. en relación con la individualización de la pena, el art. 66.1 del Código Penal , según la redacción vigente al tiempo de los hechos, habría de hacerla el Tribunal sentenciador en atención a "las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho"; habiendo destacado al respecto el Tribunal de instancia "la notoria gravedad de los hechos, la malicia que entraña la conducta de los procesados y las circunstancias en relación con las víctimas" para justificar las penas impuestas a cada uno de los acusados (v. FJ 7º), de tal modo que, la censura casacional, no puede ir más allá de la constatación de que la pena impuesta está comprendida en el marco legal correspondiente y que el Tribunal ha motivado su decisión en forma que no puede calificarse de arbitraria.

    Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

    B) RECURSO DEL ACUSADO Felipe.

CUARTO

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 851.1º de la LECrim ., denuncia quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Concretamente, por decirse en el "factum" que la agresión sufrida por Juan consistió en "heridas de carácter vital", "lo cual conlleva a la forzosa calificación de los hechos como homicidio, aún en grado de tentativa"; reiterando, además, que "la única finalidad de D. Felipe fue llevar a cabo "el robo" de dinero", y que, por ello, "impugnamos también la tentativa".

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones:

  1. porque la citada expresión no constituye una expresión propia de la técnica jurídica asequible únicamente a las personas versadas en Derecho, ni tampoco es de las usadas por el legislador para describir el correspondiente tipo penal sino que constituye una expresión de uso corriente perfectamente asequible a las personas de cultura media, ni supone una sustitución de los hechos por los conceptos jurídicos, ni su supresión dejaría vacío de contenido el "factum" de la sentencia recurrida, impidiendo la calificación de los hechos enjuiciados.

  2. porque el relato fáctico, en buena técnica procesal, constituye antecedente necesario de la calificación jurídica de los hechos sometidos al enjuiciamiento del Tribunal, ya que, desde el punto de vista lógico-jurídico, la deben predeterminar. Y,

  3. porque las impugnaciones sobre los hechos declarados probados y sobre su calificación jurídica, constituyen cuestiones totalmente ajenas al cauce procesal aquí elegido.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo.

QUINTO

El segundo motivo, por el cauce del núm. 2º del art. 849 de la LECrim ., denuncia error en la apreciación de la prueba obrante en los autos.

Tras afirmar la parte recurrente que "el apartado de hechos probados (...) completado en sus afirmaciones de índole fáctica por los fundamentos de derecho no sienta las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los elementos característicos de la calificación jurídica de los delitos imputados", dice que existe "ausencia de motivación" en la resolución de la Audiencia Provincial, y seguidamente disecciona en motivo en cuatro apartados:

I) "Existe error en la apreciación de la prueba, según resulta de la declaración prestada por el Sr. Felipe ante la Guardia Civil, obrante a los folios 94 y 95 de las actuaciones, declaración prestada por el mismo ante la Autoridad Judicial (folio 185), y declaración de Don Jose Daniel (folio 230), donde se constata la ausencia de voluntad de causar la muerte Don. Jose Daniel.

Este primer apartado carece de todo fundamento y, por ende, no puede prosperar. Para la posible apreciación del error en la valoración de la prueba es preciso citar algún "documento" que lo acredite, cosa que aquí no se hace, por cuanto únicamente se hace expresa mención de declaraciones del acusado y de la víctima que, pese a estar documentadas en los autos, en modo alguno puede decirse que constituyan prueba documental alguna.

II) "Existe error en la apreciación de la prueba, toda vez que no existe "animus necandi" de Don Felipe, en el fallecimiento de Don Juan Pablo"; "D. Felipe -se dice- en todo momento ha reconocido los hechos, y queda constancia de la ausencia de "animus necandi" en sus manifestaciones (...)".

De nuevo, no se cita documento alguno que pueda acreditar el error que se denuncia, ya que únicamente se alude a las manifestaciones del recurrente. No es posible, por tanto, apreciar error alguno en este segundo apartado.

III) "Existe error en la apreciación de la prueba, respecto de la inaplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal en el inculpado, según resulta de la declaración prestada por Don Felipe ante la Guardia Civil, folio 78, la prestada en el Juzgado de Instrucción, folios 186, 187, 188 y 670; informe del Servicio de Urgencias, obrante al folio 145; declaración de Aurelio ante la Guardia Civil (folios 110 a 118) y ante el Juzgado de Instrucción (folios 179 a 183); declaración de Jose Augusto ante la Guardia Civil (folios 121 a 127) y ante la Autoridad Judicial (folios 174 a 178); Informe Médico Forense sobre el inculpado (folios 639 a 644); e informe de los Servicios Médicos del C.P. El Acebuche, obrante al folio 356 de las actuaciones".

También el error que se denuncia en este apartado carece de fundamento, con independencia de que la parte recurrente no cita concretamente las declaraciones de los documentos que cita que se opongan a las de la resolución combatida (v. art. 884.3º LECrim.), ya que, como ya hemos dicho, las declaraciones de acusados y testigos no pueden considerarse documentos a efectos casacionales -son pruebas personales-, como igualmente lo son los dictámenes periciales, sin que la parte recurrente haya puesto de manifiesto que los informes que cita sean plenamente coincidentes y puedan ser tenidos "excepcionalmente" como documentos, a efectos casacionales. Y,

IV) "Esta parte considera conculcados los artículos 242.2 del Código Penal respecto de los dos delitos de robo imputados al Sr. Felipe, así como el artículo 77 del Código Penal respecto del fallecimiento de Don Juan Pablo, en relación a los artículos 142.1 y 148 del Código Penal; elartículo 139.3º del mismo Cuerpo Legal respecto del mismo hecho; y el artículo 21.2 del Código Penal , respecto de la aplicación de la atenuante expresada en el mismo".

Tampoco cabe apreciar infracción de ley alguna, habida cuenta de que no se ha llevado a cabo ninguna modificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida; ello, con independencia de que este apartado nada tiene que ver con el cauce casacional estudiado.

SEXTO

El motivo tercero, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., viene a denunciar quebrantamiento de forma, por incongruencia omisiva, "al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa", afirmando que, en lo referente a los delitos de robo con violencia (arts. 237 y 242.1 y 2 del C. Penal ), "esta parte no mostró conformidad alguna con el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal , por lo que existiendo disconformidad con dicha calificación, procedía dar respuesta a dicho planteamiento".

El motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar. La circunstancia de que la defensa de un acusado no esté conforme con determinada calificación jurídica de los hechos imputados al mismo, que haya sido objeto de acusación -como es el caso-, nada tiene que ver con el vicio procesal aquí denunciado. El Tribunal de instancia, sobre la base de los hechos que ha declarado probados y de las calificaciones definitivas de la acusación, los ha calificado en forma jurídicamente correcta, y, por ende, no puede apreciarse el vicio procesal que se denuncia, dado que el Tribunal se ha pronunciado oportunamente sobre las pretensiones de las partes, habiendo aceptado la calificación de las partes acusadoras.

En conclusión, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El cuarto y último motivo del recurso, sin precisión del correspondiente cauce casacional, denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución , porque, según la parte recurrente, "el Tribunal ha valorado unas pruebas y sin que se haya tenido en cuenta las declaraciones efectuadas por D. Felipe, ante la policía, juzgado y la realizada en el acto de la vista".

"Mi representado -se dice- ha reconocido los hechos que se le han imputado en el presente procedimiento, desde la primera declaración, aunque no pueda estar conforme con la calificación de homicidio y asesinato que se ha resuelto en la sentencia". "La presunción de inocencia es un derecho de mi representado y que no se ha valorado en ningún momento".

Tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los anteriormente examinados. El ámbito propio del derecho fundamental a la presunción de inocencia, como es notorio, lo constituyen los hechos y la participación del acusado en los mismos. Dado que, en el presente caso, como dice la propia parte recurrente, este acusado ha reconocido, desde el primer momento, los hechos que se le imputan en esta causa, es patente que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. En todo caso, es evidente que, aparte de la confesión del propio acusado, el Tribunal ha dispuesto del testimonio de la víctima sobreviviente, y de las pruebas directamente relacionadas con las lesiones de ésta y el informe de autopsia de la otra víctima, el recepcionista del hotel Andarax.

En último término, la inferencia del Tribunal sobre el "animus" con que el acusado cometió los hechos por los que ha sido condenado responde a las reglas del criterio humano, al ser conforme con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC). Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Felipe y por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Jose Augusto, contra sentencia de fecha 10 de mayo de 2.005, dictada por la Audiencia Provincial de Almería, Sección Primera , en causa seguida a los mismos y otro, por delitos de asesinato, tentativa de homicidio y robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Siro Francisco García Pérez D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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