STS 1339/2005, 12 de Octubre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 5 inició las Diligencias Previas nº 6810/2002 seguidas por delito de homicidio contra Ricardo, Luis Angel y Alejandro, que después se convirtieron en el Sumario nº 9/2002 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, que, en la causa Rollo nº 33/2002, dictó la Sentencia nº 183/2004 de fecha 29/03/2004, que contiene los siguientes hechos probados:

   "II.HECHOS PROBADOS: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Primero.- En fechas anteriores al día 30 de octubre del 2002 los procesados Ricardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por robo con violencia en sentencia declarada firme el 21 de julio de 1997 a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, Luis Angel y Alejandro, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron a la localidad de Alicante en la que, tras estar el término permitido en el Albergue de Transeúntes, el día antes dicho y en la hora de la comida se personaron en el establecimiento que El Ejército de Salvación tiene en la Avda de Denia de Alicante, comiendo en el mismo y volviendo por la noche en donde, tras usar nuevamente sus servicios, conocieron al voluntario Juan Luis que, al manifestarle los procesados no tener lugar donde pernoctar, les ofreció que lo hicieran en su propio domicilio, sito en el PASAJE000NUM000-NUM001-NUM002, lugar donde permanecieron hasta el día 2 de noviembre.- Segundo.- En dicho día y sobre las 14 horas, los tres procesados y tras mantener una discusión con el propietario, de común acuerdo, y con ánimo de ilícito beneficio se abalanzaron sobre el mismo y, tras atarlo, le exigieron la entrega de dinero que consiguieron, sin que conste cantidad para, a continuación, al observar que tenía tarjeta de crédito, le exigieron la entrega del número secreto, que obtuvieron, quedándose dos de los procesados con el mismo mientras que el primero de ellos se desplazó a la oficina de la CAM sita en la c/ Periodista Francisco Mas Mingot 83 en donde, usando dicha tarjeta, efectuó varias extracciones hasta obtener la cantidad de 35 euros, regresando al domicilio.-Tercero.- Una vez en el mismo los tres procesados ataron y maniataron a Juan Luis marchándose a un lugar desconocido de Alicante en donde con el dinero obtenido compraron sustancia estupefaciente, volviendo nuevamente a la vivienda y, usando las llaves que habían llevado, penetraron en su vivienda. Tras ello y permaneciendo un tiempo indeterminado en la vivienda, siempre atado el propietario, se apoderaron de diversos objetos, cuando menos de un equipo de música y un teléfono móvil, incluso efectuando en horas próximas a las 19 llamadas desde el móvil sustraído, abandonando a continuación la vivienda dejando al propietario atado con unas cuerdas de nylon de manos y pies a la espalda, además de una correa, dejándolo amordazado mediante la introducción de unos calzoncillos en la boca que aseguraron con cinta de embalar rodeando la cabeza, y abandonando la vivienda con lo sustraído y las llaves de la misma que utilizaron para cerrar la puerta, dejando en su interior a Juan Luis.-Cuarto.- El Sr. Juan Luis que se encontraba atado y amordazado no pudo desasirse ni pedir auxilio lo que motivó que en hora no determinada falleciera por asfixia, habiendo sido descubierto el cadáver el día 13 del mismo mes por agentes de la Policía que habían sido alertados por amigos de aquél, extrañados de su ausencia.-Quinto.- Los tres procesados a la fecha de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que disminuía sus capacidades.-Sexto.-El valor de lo sustraído y no recuperado asciende a 1.7650 euros".

2. La Sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "IV. PARTE DISPOSITIVA. FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Ricardo, Luis Angel y Alejandro, como autores responsables cada uno de un delito de robo con violencia en las personas, un delito de detención ilegal y otro de homicidio, concurriendo en Ricardo la circunstancia agravante de reincidencia, en el delito de robo, y en los tres la circunstancia atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: a) por el delito de homicidio se impone a cada procesado la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo; b) por del delito de detención ilegal se impone a cada procesado la pena de prisión de tres años inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, c) por el delito de robo con violencia se impone a los procesados Luis Angel y Alejandro la pena de dos años de prisión, a cada uno, e inhabilitación procesal para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por dicho tiempo, y a Ricardo la pena de tres años y seis meses de prisión con igual inhabilitación durante dicho tiempo; c) por el delito de robo con violencia se impone a los procesados Luis Angel y Alejandro la pena de dos años de prisión, a cada uno, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo por dicho tiempo, y a Ricardo la pena de tres años y seis meses de prisión con igual inhabilitación durante dicho tiempo.-Indemnizaran de forma conjunta y solidaria, ante Juan Luis en mil seiscientos cincuenta euros (1.650 euros) por lo sustraído y no recuperado y en veinticinco mil euros (25.000 euros) por la muerte de su hermano.-Se impone a los condenados, por terceras partes, las costas procesales causadas en este procedimiento.-Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.-Aprobamos por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de dichos procesados que dictó el Juzgado Instructor.-Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial-Conforme al art. 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia a las partes personadas en legal forma, se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Ricardo, Luis Angel y Alejandro sendos Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

4. Los sendos Recursos de Casación interpuestos por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, por las representaciones procesales de los acusados Ricardo, Luis Angel y Alejandro se basan en los siguientes motivos de casación:

   1. Recurso de Ricardo: Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr., al entender que la resolución que se pretende impugnar no aplica la norma contenida en el art. 68 C.P. Segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Tercero.-Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal.-Cuarto.-Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 138 del Código Penal. B) Recurso de Luis Angel: Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr. por vulneración del precepto constitucional al infringir la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia que le asiste y que se prevé en el art. 24 de la Constitución.- Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr. por infracción del art. 163.1 del Código Penal, respecto a la tipificación de los hechos como detención ilegal.- Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECr. por infracción del art. 138 del Código penal, respecto a la tipificación de homicidio.- Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr, por infracción del art. 237 y 242.1 del Código Penal, respecto a la tipificación de los hechos como robo con violencia.

   3. Recurso de Alejandro: Primero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, al haberse producido condena a pesar de que no había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia.- Segundo.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, al haber la Sala juzgadora condenado a pesar de que no se había desvirtuado el principio de presunción de inocencia- Tercero.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art 242. de la Constitución, al haber condenado la sala juzgadora a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia. - Cuarto.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución, al haberse la sala juzgadora condenado a pesar de que no se había desvirtuado el principio de la presunción de inocencia.-Quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 138 C.P. e inaplicación del art. 621.1 C.P. - Sexto..- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 16 del Código Penal en relación con el art. 138.-Séptimo.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 163.1 del Código Penal, relativo a la detención ilegal.- Octavo.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del art. 21.6 del Código Penal. 5. Instruido el Ministerio Fiscal de los sendos recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y se opuso a la admisión de la totalidad de los motivos que los conforman, y los impugnó, en su caso; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 05/10/2005.

RECURSO DE Alejandro.

1. En sus motivos segundo, tercero y cuarto y al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) denuncia Alejandro la violación del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE), para lo que achaca a la sentencia el que ha basado la condena de Alejandro en las declaraciones de los otros dos acusados y en que la versión exculpatoria de Alejandro no habría sido corroborada. Base a la que el recurrente viene a objetar que la utilización en contra del acusado de la versión auto-exculpatoria es gravemente atentatoria contra el principio de presunción de inocencia y el derecho a no declarar contra sí mismo; que las declaraciones de los coacusados no fueron unívocas, respondieron a móviles espurios y han carecido de corroboración objetiva; que la Audiencia no ha tenido en cuenta un cúmulo de pruebas exonerantes respecto a Alejandro.

2. La cuestión probatoria, en lo que se refiere a la intervención de Alejandro en la inmovilización y amordazamiento de Juan Luis, la sustracción de dinero y efectos a Juan Luis y la muerte de éste, queda delimitada en si dicho acusado estuvo en la vivienda de la víctima entre el 30 de octubre y el 2 de noviembre en que se produjeron aquellos acontecimientos según el factum.

   Alejandro, a lo largo de sus declaraciones, el 05/12/2002, el 04/08/2003 y el 24/03/2004 (juicio oral) siempre ha negado que estuviera en la casa de Juan Luis, aunque sus versiones no han permanecido inalteradas, ya que, en las de la instrucción, negó conocer a los otros dos coimputados, mientras que en el juicio oral admitió que había estado con ellos varios días hasta que se marchó desde Alicante a Elche el día 30 de octubre, para alojarse en casa de una amiga y sin que llegara a estar en la vivienda de Juan Luis.

3. En el estado actual de la doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 10/05/2004 y 21/01/2003-, es admitida la habilidad de la declaración del coimputado como prueba enervadora de la presunción de inocencia, pero es exigido para ello que: a) no se aprecie un móvil espurio como la animadversión, la autoexculpación o la obtención de otra ventaja procesal, y b) una mínima corroboración objetiva, consistente en elementos externos que avalen la veracidad de la declaración en el caso particular.

4. Ricardo en sus primeras declaraciones ante la Policía y en el juzgado, prestadas el 21/11/2002, se autoincriminaba e incriminaba también a Luis Angel y a Alejandro. En un escrito dirigido al juzgado el 16/01/2003 pidió declarar de nuevo, porque, aducía, no había dicho toda la verdad; y, el 05/02/2003, manifestó que Alejandro, si bien había ido con él y con Luis Angel a Alicante, no llegó a entrar en la casa de la víctima y que le había incriminado por despecho, porque a Alejandro le daban casa en Elche y los había dejado tirados. En la indagatoria, el 12/05/2003, Ricardo se limitó a expresar que ratificaba sus declaraciones. El 15/05/2003 dirigió nuevo escrito al juzgado, en el cual hacía referencia a que le habían comunicado que su letrada había renunciado por estar embarazada y que él, Ricardo, pensaba que había un acuerdo entre ella y los abogados de los otros acusados para hundirle. En el juicio oral, Ricardo dió una versión semejante a la inicial.

   Tal fluctuación en las manifestaciones de Ricardo hacen surgir dudas sobre la credibilidad de la incriminación que dirige contra Luis Angel.

   Y las mismas dudas se suscitan en orden a las declaraciones sobre Alejandro de Luis Angel. Este coimputado, en sus primeras declaraciones ante la Policía y en el juzgado, realizadas el 19/11/2002 y el 20/11/2002, incriminaba a Ricardo y a Alejandro. El 28/02/2003, manifestó en el juzgado que se encontraba muy mal, que no recuerda si Alejandro estaba allí y que no es cierto un acuerdo de incriminación a Alejandro por despecho. En la indagatoria, el 17/04/2003, Luis Angel manifiesta que estuvo con Ricardo y Alejandro en casa de Juan Luis, que él estaba sin consciencia, intoxicado y que abandonó el domicilio de Juan Luis con Ricardo y Alejandro. Durante el juicio oral recordó detalles acerca de que los tres estuvieron en la casa de Juan Luis.

   Parece que en la sentencia se trata de señalar como elementos externos, corroboradores de la versión incriminatoria aportada por los coacusados, dos contraindicios: 1) que la coartada esgrimida por Alejandro acerca de que se marchó desde Alicante a Elche a casa de una amiga no ha sido mínimamente justificada por Alejandro en cuanto ni siquiera facilita datos identificadores de la mujer, y 2) que es pueril la explicación (que da en un determinado período Ricardo) de que los coacusados inculparon a Alejandro a causa del despecho originado porque ese acusado los excluyó del albergue en Elche.

   Esa argumentación no incide en el campo de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable, reconocidos en los arts. 17 y 24 CE, ya que no se ha inducido a los imputados a declarar lo que declararon, sino que, por el contrario, fueron instruidos de esos derechos, con arreglo al art. 520 LECr.; y, por otro lado, no puede ser desconocido que es la Ley de Enjuiciamiento Criminal la que obliga al Juez a comprobar las manifestaciones exculpatorias del acusado, que no hay razón para que ello no pueda ser predicado del enjuiciador y que, en el presente caso, es el acusado quien no ha facilitado la comprobación, lo que, en consecuencia, bien pudo ser ponderado por la Audiencia.

   Lo que ocurre es que los contraindicios aparecen sin la fuerza suficiente como para reputarlos elementos externos que avalen la veracidad de las declaraciones de los coimputados; y, aunque lo fueran, no podrían ser reputados decisivos para reafirmar las heteroinculpaciones y excluir la autoexculpación, pues enfrente habría que valorar otro indicio, cuya base está acreditada pericialmente: en la casa de la víctima fueron halladas huellas dactilares de Ricardo y de Luis Angel, no de Alejandro.

5. Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que no cabe aceptar la estructura ilativa de la sentencia en orden a la intervención de Alejandro en los hechos enjuiciados. La corrección de la cual estructura (es decir, su no desajuste con las pautas de la experiencia, con las normas de la Lógica o con los principios o reglas de otra ciencia) ha de ser objeto del control en la casación que verse sobre la presunción de inocencia, según la actual doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 10/06/2002-. Por ello la presunción de inocencia de Alejandro no puede tenerse por enervada en orden a su intervención en los hechos, a pesar de que hayan cabido no vanas conjeturas sobre esa intervención, y Alejandro debe ser a absuelto en una segunda sentencia que se dicte a continuación.

   Lo hasta aquí expuesto hace innecesario el examen de los restantes motivos del recurso interpuesto por Alejandro.

   RECURSO DE Ricardo.

6. En su motivo primero, Ricardo, al amparo del art. 849.1º LECr., denuncia la inaplicación de lo dispuesto en el art. 68 C.P. en relación con la circunstancia prevista en el art. 21.1 y el art. 20.2 C.P. Pero se hace preciso el estudio previo de su motivo segundo, pues en él, al amparo del art. 849.2 LECr., se aduce error en la apreciación de la prueba con base en un informe médico- forense relativo a Ricardo.

   En ese informe se concluye que: 1) Ricardo presenta un estado síquico que incluye la existencia de una politoxicomanía con consumos de opiáceos y cocaína por vía endovenosa, todo ello en un contexto de consumo de otras drogas en el inicio de su adicción, 2) en el momento de su ingreso en prisión, en fecha 22/11/2002, presentaba un síndrome de abstinencia a opiáceos que fue tratado médicamente, y 3) en el momento del informe sus capacidades de conocimiento y voluntad se hallan conservadas.

   Pues bien, aun equiparando ese informe pericial a un documento, para apreciar la existencia del error en la apreciación de la prueba -véanse sentencias de 06/03/1995 y 05/03/1997 TS- hubiera sido necesario que el factum contradijera o desconociera el contenido del dictamen, y ello no ocurre así. En efecto, la sentencia recoge que, a la fecha de los hechos, los tres procesados eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que disminuía sus capacidades; expresiones que en modo alguno son discordantes con la pericia; debiendo hacerse notar que el que Ricardo presentara un síndrome de abstinencia el 22/11/2002 no implica que también sucediera semanas antes.

7. En el primer motivo denuncia Ricardo la no aplicación del art. 68. Y parte para ello de que la Audiencia ha apreciado la circunstancia atenuante 1ª del art. 21 en relación con la eximente del número 2 del art. 20 C.P.

   Claro está que, de haber apreciado la eximente incompleta prevista en el art. 21.1ª en relación al art. 20.2º, la Audiencia hubiera infringido el art. 68, pues no aplicó pena inferior en grado. Pero la cita que en el FJ 5ª se realiza de dichos preceptos es materialmente errónea, ya que dentro del mismo fundamento se expone, en sintonía con el factum, que no puede ser estimada, por las razones que detalla, la drogadicción como eximente incompleta o como atenuante muy cualificada; y, en el fallo, coincidiendo con el factum y con aquel análisis se habla de atenuante de drogadicción, sin referencia a eximente incompleta o a la muy calificación. Coincidencia entre factum, fundamento jurídico y fallo que no permiten albergar duda fundada en orden al carácter estrictamente material de la errata aludida.

   La que ha sido apreciada, en consonancia con el factum, es la circunstancia 2ª del art. 21, habida cuenta de que no consta una gran disminución de la imputabilidad en relación con los hechos y a consecuencia de la drogadicción -véanse sentencias de 13/12/1999 y 27/09/1999, TS-.

8. Al amparo del art. 849.1º LECr. achaca Ricardo a la sentencia la aplicación indebida del art. 163.1 C.P., para lo que invoca que, si la Sala juzgadora no ha podido concretar el momento de la muerte de Juan Luis, no se pude concluir, contra reo, que hubo un tiempo excesivo de detención tras el robo.

   Ciertamente que la Doctrina de esta Sala -véanse sentencias de 13/04/2004 y 29/05/2003- viene señalando que quedan excluidas del tipo de detención ilegal las inmovilizaciones del sujeto pasivo de robo que sean de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes.

   La sentencia refleja una extremadamente intensa privación de la libertad deambulatoria de Juan Luis mediante atadura de pies y manos y amordazamiento. Las declaraciones en el juicio de los miembros del CN de Policía que recogieron datos in situ y el informe de los médicos forenses que practicaron la autopsia y que también acudieron al juicio, junto a las fotografías que aportaron al proceso, folios 230 y 240, y que el Ministerio Fiscal propuso entre los medios probatorios, permiten aseverar que la atadura de pies y manos fue conjunta, uniendo a la espalda unos con otras, mediante cuerdas, un cinturón y un cable, y que el amordazamiento consistió en la introducción de un calzoncillo en la boca hasta media cavidad, sujeto por una cinta adhesiva que pasaba por las comisuras labiales.

   Relata el factum que dicha inmovilización fue producida después de la sustracción de la tarjeta y el dinero.

   Así las cosas y cualquiera fuera el tiempo de que transcurriera entre la inmovilización de la víctima y la muerte por síndrome de asfixia resulta contrario a la diversidad de bienes jurídicos protegidos, libertad personal frente a patrimonio, negar sustantividad en este caso a tan profundo ataque al primero de ellos, para convertir, contra las pautas derivadas de la experiencia general, la inmovilización en un mero instrumento de la apropiación dentro de ordinaria dinámica comisiva del robo. No nos hallamos ante un bis in idem.

9. Por el cauce que establece el art. 849.1º LECr., aduce Ricardo la aplicación indebida del art. 138 C.P. porque, aun respetando los hechos probados, la conducta de los acusados no puede ser reputada dolosa, sino constitutiva del delito de imprudencia recogido en el art. 142.1 C.P.

   Alega, para ello, que, aunque los acusados pudieron representarse la muerte de Juan Luis por hambre y sed, no la pudieron prever como realmente se produjo. Alude al respecto el recurrente al informe de los médicos forenses en que se dictamina la muerte por síndrome de asfixia ya encontrado en el estudio de la autopsia, y que en la producción de dicho síndrome ha influido muy probablemente la existencia de un mal estado previo del sujeto, como lo confirma el hallazgo del colapso pulmonar izquierdo junto con la circunstancia de la inmovilidad y el amordazamiento que producen, lógicamente, dificultad respiratoria; colapso pulmonar que se considera previo a la asfixia. Concluye el recurrente que se produjo una desviación del curso causal no previsible.

   Aun añadiendo al factum la existencia del previo colapso pulmonar y aun admitiendo que Ricardo no lo hubiera conocido, no cabe dudar de que el acusado sí conoció las extremadas dificultades respiratorias en que se hallaba Juan Luis por la forma en que le abandonaron, atado y amordazado. Aunque los peritos se refieran a síndrome de asfixia, no ponen en duda la influencia de atadura y mordaza en la producción de la muerte y es de conocimiento accesible a cualquier persona que, a pesar de que de momento quede libre la respiración por la nariz, cualquier probable obstrucción en la vía nasal puede acabar, cuando no exista posibilidad de actuación propia o ajena, en la asfixia mortal.

   Todo ello implica:

   1. Una relación de causalidad natural entre la conducta de Ricardo y la muerte de Juan Luis.

   2. Una relación de riesgo entre esos elementos. De tal manera que el potencial resultado de muerte originado nuclearmente por la conducta material de Ricardo se realizó en un desenlace contra la vida de Juan Luis. La muerte es objetivamente imputable a Ricardo.

   3. Ricardo decidió llevar delante una conducta que advertía como suficientemente peligrosa para la vida. Al menos aceptó el resultado mortal. Actuó no menos que con dolo eventual; sin que pueda degradarse el aspecto subjetivo de su conducta a lo mera imprudencia.

   La sentencia calificó acertadamente el hecho mortal como delito doloso comprendido en el art. 138 C.P.; no era degradable al tipo imprudente del art. 142. Véanse sentencias de 24/05/2004 y 03/11/2004, TS. RECURSO DE Luis Angel.

10. Al amparo del art. 852 LECr., invoca Luis Angel que ha sido infringido su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, para lo que aduce que, si bien estuvo unos días en la vivienda de Juan Luis y vió cómo le maniataron, él no intervino ni colaboró en los hechos y no llegó a entrar en el dormitorio de Juan Luis.

    Mas también declaró Luis Angel en el juicio que con los demás acusados llegó a Alicante y a la vivienda de Juan Luis y permaneció en ella; que la vivienda tenía un dormitorio y un salón (las fotografías antes aludidas y el plano que les acompaña evidencian que la totalidad del apartamento ocupa un espacio muy reducido de manera que la incomunicación entre sus aposentos no resulta fácil); que, mientras Ricardo fue al cajero con la tarjeta de Juan Luis, "ellos se quedaron vigilando", que vió, antes de marcharse, que Juan Luis estaba atado de pies y manos. Y, en el Juzgado, asistido de letrado, había manifestado que vió que a Juan Luis también le habían puesto una cuerda en la boca; que consumió droga adquirida con el dinero que Ricardo obtuvo.

    Todo lo cual refuerza las declaraciones incriminatorias que, hasta en el juicio, ha efectuado Ricardo, atribuyendo a las personas presentes en la vivienda, Luis Angel incluido, una conducta colectiva respecto a los hechos enjuiciados, aunque él, Ricardo, confiese la actividad material en las ataduras.

    Al existir la prueba de cargo suficiente que la Audiencia expone, obtenida y aportada al proceso sin infracción constitucional u ordinaria resta examinar si, a la estructura discursiva de la sentencia, cabe achacar alguna de las objeciones que opone el recurso.

    Esas objeciones son que la única huella dactilar de Luis Angel fue encontrada, según el informe pericial de la Policía, en un plato de la cocina; que el cuerpo de la víctima no presentaba, según el informe médico-forense, señales de violencia, lo que excluye un abalanzamiento plural; que, según consta en determinada diligencia policial, fueron encontrados en la vivienda videos y revistas pornográficos de tendencia homosexual, tendencia sobre la que declararon testigos, por lo que no cabe descartar que la víctima se prestara a un juego sexual no compartido por Luis Angel.

    Pero debe ser tomado en cuenta que la localización de la huella en la cocina no es incompatible con la versión que, de los hechos, da Ricardo. Que lo que el informe médico forense expresa es que la muerte fue de tipo violento y que no se aprecian, aparte del síndrome de asfixia, otros hallazgos lesivos, contusiones o heridas, pero añade que el cadáver estaba putrefacto e hinchado, por lo que ya no había marcas. Y que lo del juego sexual no fue declarado por acusado alguno, aunque Ricardo sí ha declarado que Juan Luis se insinuaba sexualmente.

    Así las cosas aparece desvirtuada la presunción de inocencia de Luis Angel en orden a que, consciente y voluntariamente, con al menos aceptación del resultado, llevó a cabo o bien los actos típicos u otros ejecutivos con ellos directamente relacionados, dominando funcionalmente los acontecimientos (autoría comprendida en el art. 28, apartado primero C.P.(.

11. En los tres restantes motivos, al amparo del art. 849.1º LECr., Luis Angel denuncia la aplicación de los arts. 163.1, 138 y 237 y 241.1 C.P.; mas para ello se aparta del factum que, como hemos expuesto, ha de ser mantenido; por lo que no cabe apreciar esas causas de casación - véanse sentencias de 05/05/2004 y 25/11/1999, TS-. También es alegado que no cabe calificar los hechos como detención ilegal, porque la privación de libertad estaría subsumida en el robo con violencia. Cuestión ya examinada.

    Y se hace innecesario entrar al estudio concerniente al delito de omisión del deber de socorro a que se refería el recurso de Infantes, puesto que han sido ratificadas las calificaciones de la sentencia de instancia; y el concerniente al delito de homicidio por imprudencia a que se refería el recurso de Ricardo, por la misma razón.

12. Con arreglo al art. 901 LECr., han de ser impuestas a Ricardo y a Luis Angel las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por quebrantamiento de precepto constitucional, al recurso de casación que ha interpuesto Alejandro contra la sentencia dictada, el 29/03/2004, por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, en causa contra aquél seguida por detención ilegal, robo con violencia y homicidio; y se casa y anula esa sentencia en cuanto afecta a Alejandro, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Ricardo y al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Luis Angel; ambos contra la mencionada sentencia. Y se imponen a esos impugnantes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Octubre de dos mil cinco.

En la causa Rollo nº 33/2002, dimanante del Sumario 9/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante, seguida por delitos de robo, detención ilegal y homicidio, contra Ricardo, con dni nº NUM003, hijo de Antonio y de María Angeles, nacido el 28/10/1978 en Valencia, Luis Angel, con dni nº NUM004, hijo de Francisco y de María, nacido el 06/03/1963 en Badajoz y Alejandro, con dni nº NUM005, hijo de Angel y de Amalia, nacido el 05/05/1969, natural de Madrid, la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3ª, dictó Sentencia condenatoria n º 183/2004 de fecha 29/03/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro- Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los antecedentes de la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados, salvo en lo que se refiere a la intervención de Alejandro, que no se estima probada.

1. Se aceptan los de la sentencia impugnada salvo en cuanto afectan a las razones de la condena de Alejandro, que ha de ser absuelto al no haberse desvirtuado respecto a él a la presunción de inocencia, según se ha expuesto en la anterior sentencia de esta Sala.

Que absolvemos al procesado Alejandro de los delitos de detención ilegal, robo con violencia y homicidio (o asesinato) de que ha sido acusado. Y se declaran de oficio un tercio de las costas de la instancia. Déjense sin efectos las medidas de aseguramiento en cuanto a él y a su patrimonio adoptadas.

Se mantiene la sentencia de la Audiencia en orden a sus pronunciamientos sobre los procesados Ricardo y Luis Angel.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.