STS, 17 de Marzo de 1992

1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Orense instruyó sumario con el número 26 de 1.988 contra Octavio, Jesús Luis y Domingo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha 20 de diciembre de 1.988, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran probados los siguientes hechos: I.- Sobre las 22'30 horas del día 10 de Marzo de 1.988, hallándose en esta ciudad de Orense los procesados Jesús Luis, Octavio y Domingo, dado que habían decidido previamente realizar una sustracción de dinero en alguna villa próxima, con este fin, después de localizar aparcado en una calle del barrio de "El Puente", en la dicha capital, el vehículo marca Talbot, modelo Solara, matrícula AX-....-H, que su propietario D. Cornelio había allí dejado estacionado completamente cerrado, mientras los procesados Domingo y Octavio vigilaban la posible presencia de personas en el lugar, el coprocesado Jesús Luis, con una navaja o similar, logró violentar la cerradura y abrir la puerta delantera del vehículo, introduciéndose de inmediato los tres en su interior y, tras hacerle un "puente" con los cables del encendido, lo arrancaron y se dirigieron, conduciendo Jesús Luis, hasta una calle próxima en la que Octavio tenía su domicilio personal; llegados a aquella, mientras sus dos compañeros lo esperaban en el vehículo, Octavio subió a su domicilio y cogió una bolsa de mano en cuyo interior tenía preparadas capuchas (confeccionadas con mangas de jersey), guantes, un cuchillo de monte y una pistola de fogueo, introduciendo, asimismo, en la bolsa un arma de fuego real que ya tenía en su poder desde hacía algún tiempo, aunque carecía de toda licencia de armas y de guía de pertenencia, tratándose en concreto de un revólver calibre 38 Especial, marca AG, cargado con los 6 cartuchos que admitía su tambor y que se hallaba en perfecto estado de funcionamiento. Con todo ello en su poder, Octavio se reunió con los dos procesados restantes. II.- Acto seguido, cuando Jesús Luis, Octavio y Domingo ya circulaban de nuevo en el automóvil referido (el matrícula AX-....-H ), con pleno acuerdo al efecto, se dirigieron por la carretera N-521 (Zamora-Santiago) a la villa de Xinzo de Limia, distante de Orense capital unos 40 kilómetros llegando a la misma en hora inconcreta pero alrededor de las 23 horas; una vez en ella, tras dar unas vueltas por la villa -siempre conduciendo Jesús Luis -, localizaron finalmente el bar " DIRECCION000 ", situado en los bajos del inmueble nº NUM000 de la calle DIRECCION001, calle a la que daba su puerta principal pero que también tenía inmediata otra puerta lateral de entrada -más pequeña que la principal pero perfectamente visible desde el exterior- que daba a la calle DIRECCION002 (pues el inmueble hace esquina con ambas calles); bar este que permanecía abierto a aquellas horas y sólo atendido por su propietario D. Jesus Miguel. Los tres procesados dichos, tras haber entrado en el citado bar Domingo -no sin antes, y para despistar, haber cambiado su cazadora con la de Jesús Luis - a tomar una consumición con el fin de asegurarse de que estaba sólo el dueño y de las características del local, decidieron, con pleno acuerdo, verificar en él la sustracción pretendida y utilizar para ello, como medios de ocultación y de intimidación, todo el instrumental que Octavio llevaba consigo en la bolsa que había cogido en su domicilio, incluido el revólver cargado ya descrito, de cuya existencia quedaron enterados tanto Jesús Luis como Domingo ; a este efecto, siendo ya las 23'45 horas, con el vehículo aparcado en lugar inmediato al bar DIRECCION000, tras colocarse los tres procesados las capuchas -que les ocultaban totalmente los rostros- y los guantes, penetraron en aquel por su puerta de entrada lateral, haciéndolo esgrimiendo Octavio el revólver cargado, Domingo el cuchillo de monte y Jesús Luis la pistola de fogueo.

   3. El dueño del bar DIRECCION000, Jesus Miguel, que, como ya se anticipó, estaba solo y sin clientes en el local, fue inmediatamente encañonado por Octavio, quien le advirtió que no se trataba de una broma y que "sólo querían el dinero", obligándolo a situarse al fondo del bar en donde aquel procesado lo mantuvo encañonado e inmóvil; mientras tanto, Domingo apagó las luces del local -que quedó solo relativamente iluminado con las luces de emergencia y con las que daba una máquina tragaperras existente en el bar y con la del alumbrado público que se filtraba desde la calle- y cortó con el cuchillo el cable del teléfono, y Jesús Luis procedía a coger el dinero que había en la caja registradora y en otros lugares, con un montante total de 44.000 ptas., así como una mini-cadena marca Thomson modelo TM-7670, con su equipo de altavoces, con un valor de 40.000 ptas., sumándose a esta labor también Domingo, cogiendo, e introduciéndolos en una o más bolsas de plástico, diversos paquetes de tabaco, con un valor de 2.501 ptas, y 38 mecheros con el anagrama del Club Antela, con un valor de 4.370 ptas. En un momento determinado, mientras esto sucedía, entró en el bar un vecino, Felix, que venía a buscar un calmante, el cual fue de inmediato encañonado por Octavio y obligado a situarse al lado del dueño del bar, en donde ambos permanecieron siempre apuntados por el arma de aquel. Cuando estaban a punto los tres procesados de abandonar el bar, estos oyeron detenerse un turismo y, acto seguido, acercarse a la puerta lateral del bar a una persona, que resultó ser Luis Pedro, sargento-comandante del puesto de la Guardia Civil de Xinzo de Limia, el cual, vestido de paisano, había acudido rápidamente al lugar en su coche particular atendiendo la llamada telefónica efectuada al cuartel de la Guardia Civil por el ocupante de una vivienda próxima al bar DIRECCION000 manifestando que sucedía algo extraño en este. Sin llegar a entrar, el citado Sr. Luis Pedro, que por precaución ya esgrimía una pistola Star, calibre 9 mm. corto, se apostó al lado de la puerta lateral de entrada al bar, momento en el que Octavio, le conminó a que entrase, contestándole a su vez el Sr. Luis Pedro, sin identificarse como Guardia Civil en momento o en forma alguna, que salieran, "Que los iba a poner finos", o frase similar, situación que desembocó en que tanto el Sr. David como Octavio -sin que conste quién fue el primero- disparasen sus armas varias veces; en el momento inicial en que se produjo el primer disparo, Domingo, que se encontraba tras la barra del bar, manifestó en voz alta que había que marchar de allí y, acto seguido, abriendo una puerta que comunicaba el bar con un pasillo y el portal de viviendas del inmueble, salió del bar llevando consigo el cuchillo y una bolsa con objetos de los por él cogidos, accediendo por esta vía a la calle y alejándose de allí; actitud ésta que sin embargo no adoptó Jesús Luis, el cual, a pesar de hallarse al lado del anterior y de ver su huída, no sólo no le siguió sino que cerró con llave la puerta por aquel utilizada y gritó a Octavio que disparase al de afuera, durando esta situación todavía escasos minutos más hasta que, tras unos instantes sin producirse disparo alguno, el Sr. David, que hasta entonces se había mantenido en el exterior de la puerta lateral de entrada al bar, se decidió a traspasar el umbral de la dicha puerta en dirección hacia la barra, en donde se encontraba Jesús Luis, y cuando, pistola en mano apenas había entrado en el local, Octavio, que había cambiado de posición situándose agachado junto a la pared de uno de los lados de la puerta dicha, al quedar el Sr. David practicamente dándole la espalda, extendió el brazo hasta casi rozar con la boca de su revólver la parte posterior de la cabeza de aquél y, apretando conscientemente el gatillo, le efectuó un disparo que alcanzó de lleno su cabeza, provocando el proyectil un orificio de entrada de 3 cm. de ancho y múltiples fracturas en huesos occipital, frontal y parietal, multifragmentando la cavidad oraneal, lo que produjo la muerte instantánea del Sr. David, el que cayó fulminantemente al suelo -en el interior del bar- con el arma asida en su mano derecha. Inmediatamente, tanto Octavio como Jesús Luis, este llevándose consigo los objetos previamente cogidos, salieron corriendo del bar por la misma puerta de acceso lateral, saltando por encima del cadáver del Sr. David, alcanzando en pocos segundos el vehículo que habían aparcado a escasa distancia, introduciéndose en él y llamando repetidas veces a Domingo -con gritos de " Nota ", por el que lo indentificaban entre ellos-, gritos que fueron oídos por este, ya que se encontraba oculto al fondo de la calle e ignorante de lo sucedido en el bar tras su huída del mismo, recogiéndolo de inmediato y emprendiendo, ya los tres, un apresurado retorno a esta ciudad de Orense. Hasta que salieron del bar DIRECCION000, ninguno de los procesados se quitó las capuchas que portaban. IV.- Una vez en Orense- capital, los tres procesados, después de repartirse como estimaron lo sustraido, volvieron a montar en el vehículo matrícula AX-....-H, siendo ya las primeras horas del día 11 (de Marzo de 1.988), y con el objeto exclusivo de desprenderse del referido automóvil en un lugar alejado, embrocaron la carretera N-120 (Logroño-Vigo), sentido Vigo, circulando por la misma hasta que, después de haberse detenido un rato en una "barra americana", a la altura del kilómetro 568'700 empotraron el turismo en un talud de tierra, abandonándolo en aquel lugar con unos daños, por ellos causados, de 56.792 ptas., siendo allí localizado por Fuerzas Policiales horas más tarde. Asimismo, en la noche del mismo día, Octavio escondió la bolsa con las armas empleadas (cuchillo, arma de fogueo y revólver calibre 38, marca AG), una de las capuchas y un par de guantes, todo lo que hasta entonces había mantenido con él, bajo una arqueta situada frente una nave de material de Renfe, en la estación de Ferrocarril de esta Ciudad de Orense; por su parte, Domingo y Jesús Luis arrojaron a una escombrera en las afueras de la ciudad otra de las capuchas utilizadas y unos guantes. Todo ello fue recuperado por la Policía el día 16 siguiente, lo primero reseñado (armas...) por indicación espontánea de Octavio ; lo último, por indicación de Domingo. V.- Los mecheros, tabaco, minicadena, altavoces y parte del dinero sustraidos en la noche de 10 de Marzo de 1.988 en el bar DIRECCION000 de Xinzo de Limia, fueron recuperados, por la policía el día 12 siguiente en el piso y habitación en que vivía en Orense Jesús Luis, actuación efectuada con el oportuno mandamiento judicial. VI.- El fallecido D. Luis Pedro (nacido en 1.944) estaba casado con Dª Rebeca, de cuyo matrimonio quedan dos hijos, uno mayor de edad, Ángel Jesús, y otro de 11 años de edad. Y VII.- Octavio (nacido el día 14 de Diciembre de 1.965) y Jesús Luis (nacido el día 25 de Octubre de 1.964) carecen de antecedentes penales. Domingo (nacido el día 23 de Noviembre de 1.966) fue condenado: por sentencia de 13 de Diciembre de 1.985 (firme el 21 de Julio de 1.986) por un delito de estafa y otro de falsificación a sendas penas de 1 mes y un día de arresto mayor; y por sentencia de 9 de Julio de 1.987 (firme el 2 de Septiembre de 1.987) por un delito de robo a 6 meses y 1 día de prisión menor.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que absolviendo al procesado Domingo del delito complejo de robo con causación de muerte dolosa de que también venía acusado, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los tres procesados como autores cirminalmente responsables de los delitos, con las circunstancias modificativas de la responsabildad criminal y a las penas siguientes: al procesado Octavio, como autor criminalmente responsable: de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno del art. 516 Bis del C. Penal, consumado y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y privación del permiso de conducir, o la de obtenerlo, durante cuatro años; igualmente de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del C. Penal, consumado y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISON MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad; y, finalmente, de un delito de robo con muerte dolosa del nº 1º del art. 501 del C. Penal, consumado y ya definido, con la concurrencia de la agravante específica de uso de armas y de la genérica de disfraz, a la pena de VEINTINUEVE AÑOS DE RECLUSION MAYOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con el contenido expresado en el art. 35 C. Penal; y todo ello con la limitación establecida en la regla 2ª del art. 70 del C. Penal. Al procesado Jesús Luis, como autor responsable criminalmente: de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno del art. 516 Bis del C. Penal, consumado y ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y privación del permiso de conducir, o de obtenerlo, durante cuatro años; así como de un delito de robo con muerte dolosa del nº 1º del art. 501 del C. Penal, consumado y ya definido, con la concurrencia de la agravante específica de uso de armas y de la genérica de disfraz, a la pena de VEINTIOCHO AÑOS DE RECLUSION MAYOR, con la accesoria de inhabilitación absoluta, con el contenido del art. 35 del C. Penal, durante el tiempo de la condnea.

   Y al procesado Domingo, como autor criminalmente responsable de un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno del art. 516 Bis del C. Penal, consumado y ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y privación del permiso de conducir, o la de obtenerlo, durante cinco años; y de otro delito de robo con intimidación en las personas del art. 501, nº 5º del C. Penal, consumado y ya definido con la concurrencia de la agravante específica del párrafo último del propio art. 501 y de las genéricas de disfraz y de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS : 1º- a que los tres procesados dichos solidariamente, y por iguales partes entre sí a efectos internos, ABONEN a D. Cornelio CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTAS NOVENTA Y DOS PESETAS; y 2º- a que los procesados Octavio Y Jesús Luis, solidariamente, y por iguales partes entre sí a efectos internos, ABONEN : a Dª Rebeca, SEIS MILLONES DE PESETAS; a su hijo menor, en la persona de su representación legal, otros SEIS MILLONES DE PESETAS; y a su hijo mayor de edad, D. David, CUATRO MILLONES DE PESETAS. Por último, CONDENAMOS también a los antedichos a que ABONEN : Octavio, 3/7 de las costas procesales; Domingo, 2/7; y Jesús Luis, otros 2/7, todas ellas con inclusión de las costas de la acusación particular, hágase entrega definitiva de los efectos recuperados a sus respectivos titulares. Se decreta el comiso del revólver, pistola de fogueo, cuchillo, capuchas y guantes, intervenidos en la causa, a los que se dará el destino legal. Les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se les hubiese computado en otra. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil a los efectos oportunos. Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la Acusación Particular D. David, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del Acusador Particular D. David, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se plantea por infracción de ley con base en el art. 849.1 de la LECR, en tanto que, de los hechos declarados probados en la Sentencia que se recurre, se inciden en error de Derecho al calificar una de las acciones de Octavio como conformadora de Robo con Homicidio doloso del art. 501.1 de la Ley sustantiva penal, cuando se infringe el art. 68 del mismo texto que, conduciría a la calificación de Robo con violencia y Asesinato. Asimismo, dada la relación de hechos probados, se negó la existencia de alevosía, que se arguye como cualificante del asesinato; Segundo.- Se plantea éste por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la L.E.Cr., por la no aplicación del artículo 501.1 de la ley sustantiva al procesado Domingo, y dado que de los hechos que resultan probados en la Sentencia impugnada, debió haber sido considerado tal procesado como autor de robo con homicidio doloso; Tercero.- Se plantea éste por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la L.E.Cr., por la inaplicación de la agravante de nocturnidad prevista en el artículo 10.13 de la ley sustantiva penal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, dándose asimismo por instruida la representación de las partes recurridas, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 5 de marzo de 1.992, conla asistencia del Letrado recurrente D. José Mª Orban Sousa en defensa de la Acusación Particular D. David, que mantuvo su recurso; de la Letrada recurrida Dña. Ana Mª García Blanch en defensa de los procesados Octavio, Jesús Luis y Domingo, quien se ratificó en los motivos de impugnación alegados por el Ministerio Fiscal, y del Ministerio Fiscal, que apoyó el motivo segundo del recurrente, impugnado los restantes.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por la Acusación Particular D. David, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, de fecha 20 de diciembre de 1.988, en causa seguida contra los procesados Octavio por delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, de tenencia ilícita de armas y de robo con muerte dolosa; contra Jesús Luis por los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de robo con muerte dolosa, y contra el también procesado Domingo de los delitos de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y de robo con intimidación en las personas, absolviéndole de un delito de robo con muerte dolosa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, al que se le dará el correspondiente destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.