STS 1802/2000, 21 de Noviembre de 2000

PonenteAPARICIO CALVO-RUIZ, JOSE
ECLIES:TS:2000:8484
Número de Recurso2438/1998
Procedimiento01
Número de Resolución1802/2000
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados I srael R.M. y Jonathan R.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección Sexta, de fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho , que les condenó, por delitos de robo con fuerza en las cosas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José A.C., siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por la Procuradora Sra. Matilde R.T..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número, 15 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 2296 de 1997, contra los acusados Israel R.M. y Jonathan R.M. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Sexta) que, con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    <

    Cuando ambos acusados se encontraban en el interior del local, fueron sorprendidos por su propietario que además de avisar a la policía les dijo que salieran, saliendo del establecimiento el acusado Jonathan a quien retuvo el propietario del local, pero permaneciendo escondido en su interior el otro acusado que fué detenido por la policía cuando acudió al lugar y se les abrió la puerta por su propietario.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    <

    1. Que debemos condenar y condenamos al acusado Jonathan R.M., como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante de edad juvenil a la pena de 180 días de multa a razón de 500 pts. diarias quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 2 cuotas diarias no satisfechas, y al pago de la mitad de las costas causadas .

    Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

    Así por nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. >>

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Israel R.M.

    y Jonathan R.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Israel R.M., formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma , se funda en el art. 850 de la LECr., consistente en el quebrantamiento de forma por haber denegado el Tribunal, en el acto del juicio oral, la suspensión de éste, solicitada por esta parte ante la incomparecencia del testigo D. José Miguel L. Z., prueba propuesta en tiempo y forma en el escrito de calificación provisional de esta parte de fecha 2 de julio de 1997, y que la misma considera pertinente y fundamental.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley, al amparo de los art. 849.1 de la LECr. y del art. 5.4 de la LOPJ, concretado en la infracción por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución española, que consagra el de recho fundamental a la presunción de inocencia y en aplicación indebida de los art. 237, 238, y 240 del Código Penal.

    Y la representación del acusado Jonathan R.M. .

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, se funda en el art. 850 de la LECr., consistente en el quebrantamiento de forma: por haber denegado el Tribunal, en el acto del juicio oral, la suspensión de éste solicitada por esta parte ante la incomparecencia del testigo D. José Miguel L. Z., prueba propuesta en tiempo y forma en el escrito de defensa, y que la misma considera pertinente y fundamental.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por vulneración de precepto constitucional e infracción de Ley al amparo de los art. 849.1 de la LECr. y del art, 5.4 de la LOPJ, concretado en la infracción por inaplicación del art. 24.2 de la Constitución española, que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia y en aplicación indebida de los art. 237,238 y 240 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, inadmitiendo todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación el día 13 de noviembre de 2000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- 1.- Se invoca en el primer motivo del recurso el art. 850 de la LECr., por quebrantamiento de forma al no haberse acordado la suspensión del juicio oral por incomparecencia de un testigo, produciéndole indefensión al recurrente por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la CE, en relación con el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

  1. - Es doctrina reiterada de esta Sala que la facultad del Tribunal de instancia de suspender, o no, el juicio oral por incomparecencia de testigos, es revisable en casación; para que esa revisión o reexámen sea posible se requiere no sólo que se hayan cumplido determinados requisitos formales sino también que concurran exigencias de fondo.

    1. Los requisitos formales son, en síntesis, que la prueba testifical se hubiera propuesto en tiempo y forma, que hubiera sido admitida como pertinente y que al denegarse la suspensión se formulara la correspondiente y preceptiva protesta (artº. 855, párrafo tercero y 874.3 LECr.) y concretado las preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido. El incumplimiento de todos o alguno de dichos requisitos impide, más de una vez, que algunos recursos de casación puedan prosperar.

    2. Más importancia, si cabe, tienen las exigencias de fondo y son, desde luego, más difíciles de valorar, lo que obliga a ponderar cuidadosamente todas la circunstancias concurrentes en cada caso.

    La primera es que la prueba en cuestión sea necesaria y a pesar de ello el Tribunal no lo hubiera entendido así pues en otro caso hubiera acordado la suspensión (art. 746.3º LECr.). Esta Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina sobre el alcance de la necesariedad de la prueba que va más allá de la simple pertinencia y puede resumirse, de manera muy sucinta, desde un punto de vista negativo, en que no sea redundante y desde un punto de vista positivo en que sea relevante para el thema decidendi: necesario es lo indispensable para algún fin.

    La segunda es que sea posible y consiste en la obligación de agotar razonablemente todos los medios para localizar al testigo, con la lógica excepción de lo que se ha llamado "testigo ilocalizable", como en los supuestos de extranjeros o en aquellos otros en que la localización fracasa

    a pesar de todas las gestiones realizadas al efecto, incluida su localización por la policía.

    La tercera y más importante de las exigencias de fondo, la principal y determinante es, en relación con las anteriores, que la no suspensión del plenario ocasione indefensión a la parte que la solicitó pues en ese caso, se vulneraría el art. 24.2 de la CE en relación con el art. 6.3.d) del CEDH.

  2. - Si se aplica la doctrina expuesta al caso enjuiciado el recurso debe prosperar.

    Los requisitos formales se cumplieron de forma irreprochable:

    1. En los escritos de defensa se propuso la testifical de José Miguel L. Z. ( folios 52 y 53 de las diligencias); b) fue admitida por auto de la Sala de 4 de febrero de 1998 (folio 11 del rollo); c) se formuló la correspondiente protesta y el repertorio de preguntas que se hubieran hecho al testigo incomparecido, como consta en el acta del juicio oral (folio 52 del rollo) y eran absolutamente pertinentes al buen fin del proceso.

    En cuanto a las exigencias de fondo la no suspensión del juicio oral produjo indefensión a los recurrentes pues la del testigo incomparecido era la única prueba que podía aclarar muchos aspectos oscuros de los hechos ya que la de los policías fue testifical de referencia como fundadamente se razona en el recurso. Y no hubo otras pruebas pues ni siquiera se practicó inspección ocular sobre el lugar de los hechos.

    En la sentencia de instancia, con admirable imparcialidad y objetividad, se reconoce expresamente en el fundamento primero que la entrada de los recurrentes en el local pudo ser "para apoderarse de objetos existentes en el interior del local (o) para comprobar la realidad de los rumores existentes en la zona sobre el bar, hoy destinado a almacén o lugar para guardar objetos de su propietario..." ( los rumores sobre fantasmas que decían los acusados).

    Tal como se habían instruido las diligencias el testimonio del Sr. L. era necesario pues no prestó una declaración formal en el atestado (f.2) y en el Juzgado (f.32) se limitó a ratificar aquella y a decir, al ofrecérsele el procedimiento, sin ser el dueño, que el bar pertenecía a su padre y a cinco tíos suyos, que no fueron oídos y ni siquiera citados. Fue un testimonio literalmente vacío.

    Así debió entenderlo la Sala de instancia, cuando acordó acertadamente la suspensión del juicio oral en su primer señalamiento -17 de marzo de 1998- ante la incomparecencia del Sr. L. ( folio 34 del rollo). Cuando la denegó en el segundo señalamiento el 7 de mayo siguiente, la Sala estimó ante la segunda incomparecencia del testigo que "no era fundamental para el enjuiciamiento de los hechos" ( acta del juicio, folio 52 del rollo), valoración que no puede compartirse, a pesar del plausible propósito de la Sala de evitar dilaciones, pues tan fundamental era en mayo como lo había sido en marzo y así lo entendió no sólo la defensa sino el Ministerio Fiscal que solicitó la suspensión en las dos ocasiones. Se trataba, en efecto, de la única persona que podía aclarar una serie de datos esenciales de lo que se debatía en el proceso que no era otra cosa, en definitiva, que la responsabilidad penal de dos jóvenes de 19 y 17 años, sin antecedentes penales, que siempre negaron el propósito de apoderarse de nada y nada se llevaron al entrar en el local que según todos los indicios estaba un tanto abandonado. La prueba era necesaria y posible pues no debe admitirse como obstáculo insalvable el fracaso de la citación por telegrama ( f. 36 y 37 del rollo), repitiendo la citación con la conminación establecida en el art. 661 de la LECr. previa localización del testigo por la policía, garantizando a los recurrentes el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión en un nuevo juicio oral en que se practique la testifical de José Miguel L. Z. propuesta por la defensa y admitida por el Tribunal.

    La estimación del motivo hace innecesario, obviamente, el análisis del motivo segundo.

    FALLAMOS

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Israel R.M.

y Johathan R.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delito de robo con fuerza en las cosas, que casamos y anulamos reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la celebración del juicio oral, que habrá de repetirse, por un Tribunal integrado por distintos Magistrados, con toda la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y la Defensa y admitida por la Sala, incluida la del testigo José Miguel L. Z. quien será advertido de la responsabilidad en que puede incurrir de no comparecer ante este tercer señalamiento.Se declaran las costa de oficio.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

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