STS 586/1999, 15 de Abril de 1999
| Ponente | D. ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| Número de Recurso | 33/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 586/1999 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jon, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, que le condenó por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fente Delgado.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, instruyó sumario 256/96 contra Jose Ignacioy Jon, por Delito robo con fuerza en las cosas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, que con fecha 17 de Septiembre mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "En la madrugada del 16 de julio de 1996 el acusado Jose Ignaciose dirigió al establecimiento denominado "DIRECCION000", que Carinatenía en la calle DIRECCION001, NUM000de Valladolid, donde tras trepar por la verja del establecimiento y romper un cristal del montante de la puerta de acceso, con una barra especialmente preparada al efecto, con ánimo de ilícito beneficio, se apoderó de prendas por importe de 15.010 ptas.
Sobre las 4,45 volvió al lugar, acompañado esta vez del otro acusado Jon, treparon por la verja y con la barra extrayendo nuevas prendas, fueron sorprendidos por la policía.
Ambos acusados son mayores de edad, Jose Ignaciocarece de antecedentes penales y Jonhabia sido condenado en S. 26.1.94, firme el 19.4.94 por un delito de robo en el que se le otorgó la condena condicional por dos años el 26.7.94".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Ignaciocomo autor responsable de un delito de rob, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con la accesoria de suspensión de todo cargo público durante el tiempo de la condena y al acusado Jon, como autor responsable de un delito de robo intentado, con la agravante de reincidencia, a la pena de once meses de prisión e igual accesoria; a Jose Ignacioa que indemnice a Carinacon 15.015 ptas y a ambos al pago de las costas procesales por mitad.
Dése a los efectos intervenidos el destino legal, dado su carácter de ilícito comercio.
Se declara la insolvencia del acusado ratificándose en sus propios fundamentos el auto dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al acusado todo el tiempo que ha permanecido en prisión preventiva en méritos de la presente causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Jon, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el precepto constitucional contenido en el artículo 24 de dicho texto por haberse infringido el principio de presunción de inocencia.
Se formula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de Abril de 1999.
La sentencia impugnada condena al recurrente, y a otro, por un delito de robo con fuerza en las cosas intentado, para el recurrente, y continuado para el otro. El recurrente formaliza dos impugnaciones. En la primera, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el segundo, planteado de forma subsidiaria al anterior, plantea el error de derecho al estimar indebidamente aplicada la penalidad correspondiente al delito.
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- Analizaremos la impugnación referida a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".
A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:
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fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.
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normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.
Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.
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- Se hace preciso comprobar, en primer término la existencia de una actividad probatoria que permita la relación fáctica contenida en la sentencia. A continuación, comprobar si el hecho probado puede ser subsumido en el robo con fuerza, en su modalidad de escalamiento del art. 238.1 del Código penal.
Respecto al primer apartado, hemos constatado que el relato fáctico responde a una actividad probatoria. El propio recurrente afirma que llevaba un palo con un gancho en su extremo que pensaba introducir por una ventana, previamente rota, de la tienda para sustraer la ropa allí existente. Afirma que no había llegado a subir por la verja, pero ese extremo resulta de la declaración de otro imputado y de los funcionarios de policía.
De la actividad probatoria desplegada en el juicio oral resultan probados los siguientes hechos, expuestos de forma sintética; en una primera acción el acusado no recurrente, trepa por la verja de la tienda, rompe un cristal y sustrae ropa. En un segundo momento, diferenciado temporalmente del anterior, el anterior y el acusado recurrente vuelven a la tienda, esta vez provistos de un palo con un gancho en el extremo, y cuando el recurrente, encaramado en la verja, se dispone a introducir el palo, llega la policía y les detiene. Ambos hechos aparecen desconectados entre sí y la sentencia destaca su independencia sin acuerdo entre los autores respectivos.
El hecho resulta acreditado, como hemos visto, de la testifical y declaraciones de los acusados documentadas en el acta del juicio oral.
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- Resta por examinar la subsunción realizada. La sentencia impugnada en el particular que afecta al recurrrente califica de robo con escalamiento el hecho que declara probado, esto es, que los dos acusados, despues de que el otro hubiera roto el cristal de la tienda de ropa, vuelven al local "treparon por la verja y con la barra ....... extrayendo nuevas prendas, fueron sorprendidos por la policía".
El relato fáctico refiere que el recurrente emplea un palo, provisto de un gancho, con el que empuja, agarra, etc un objeto mueble para su sustracción. Sobre este hecho hemos de comprobar su subsunción, si de robo o de hurto.
No nos encontramos en un supuesto de coautoría, en su modalidad de autoría sucesiva, pues no existió, como resulta del hecho probado, un acuerdo inicial entre ambos acusados para la acción.
Las modalidades de fuerza que se contienen en el art. 238 son elementos normativos cuyo fundamento radica en el mayor disvalor derivado de la actuación de alguna de esas modalidades en la sustracción de una cosa mueble. Su empleo por el autor revela una mayor energía criminal, pues a la sustracción de la cosa mueble, típica del hurto, se une, a veces, el peligro de ataque a la intimidad o la superación de obstáculos predispuestos por el propietario, en las modalidades de escalamiento o uso de llaves falsas, o la causación de daños en el continente que guarda el objeto de la sustracción, en las modalidades de fractura.
Circunstancias concurrentes en todas las modalidades de la fuerza típica son, su empleo previo a la sustracción y su utilización para acceder a la cosa, de tal manera que los supuestos de arranque o corte no pueden integrarse en ese concepto de fuerza, porque la típica es la fuerza para acceder y no la fuerza sobre la cosa. En definitiva, lo relevante es que la fuerza tenga un sentido instrumental, es decir, fuerza que sirve para acceder a la cosa (Cfr. SSTS 18.1.92, 17.12.91).
Respecto al escalamiento, subsunción realizada en el hecho probado de la sentencia, realmente no supone un empleo de fuerza, sino que en ella prima la destreza y habilidad del autor que accede al lugar donde está el objeto de la sustracción.
A falta de una definición legal, la jurisprudencia ha mantenido el proporcionado por los Códigos penales hasta el de 1944, esto es, "hay escalamiento cuando se entra por una vía que no sea la destinada al efecto". Su mantenimiento ha sido objeto de alguna crítica por la extensión desmesurada de ese concepto sin proporcionalidad con las otras modalidades de fuerza previstas en el art. 238. En alguna Sentencia de esta Sala (cfr. STS 8.3.90), se ha afirmado que el escalamiento "solo se debe apreciar cuando en la utilizacón de vías no destinadas al efecto, el autor exterioriza, en el caso concreto, una energía criminal equiparable a la que caracteriza a la fuerza en las cosas, es decir, que sea similar a la superación violenta de obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad".
En una u otra acepción se exige la entrada, venciendo un obstáculo predispuesto, como en este caso era la verja para acceder al lugar donde estaba albergada la cosa mueble que se quería sustraer.
En el hecho probado no se declara que concurrieran los presupuestos normativos del escalamiento, pues ni se entra, ni se intentó entrar, ni se desplegó en la acción una energía criminal similar a las descritas en las modalidades de fuerza descritas en el art. 238 del Código penal, sino que se emplea un palo con un gancho para la sustracción, acción que ha sido denominada doctrinalmente como "hurto a distancia", en el que para el desapoderamiento no se ha desplegado una actividad típica de fuerza en las cosas pues, como se ha dicho, la verja predispuesta para impedir el acceso al interior no ha sido vencida, en el sentido de saltada, y no se entró a ningún espacio impedido por la misma.
En último término, el hecho no describe ni la conducta realizada por el autor ni la configuración de la verja, elementos necesarios para que pudiera subsumirse en una de las fuerzas típicas contempladas en el art. 238 del Código.
El motivo consecuentemente debe ser estimado, declarando no concurrente para el recurrente la fuerza típica del robo, por lo que los hechos se integran en una falta de hurto intentado.
Estimado el motivo interpuesto por presunción de inocencia, el segundo motivo, en el que discute la penalidad del delito por el que había sido condenado, carece de contenido.
Los hechos debieron ser subsumidos en la falta de hurto intentado del art. 623 procediendo pena de 1 arresto de fin de semana.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jon, contra la sentencia dictada el día 17 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa seguida contra el mismo, por delito de robo con fuerza en las cosas, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, con el número 256/96 de la Audiencia Provincial de Valladolid, por delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, contra Jony en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 17 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la imposición de una pena de arresto de un fin de semana.III.
Que manteniendo el pronunciamiento condenatorio para el condenado debermos absolver y absolvemos al acusado Jondel delito intentado de robo con fuerza en las cosas y le condenamos como autor de una falta de hurto del art. 623 y 15 a la pena de arresto de un fin de semana.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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