STS, 26 de Junio de 1997
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 225/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por el procesado Jose Pablo, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por un delito de robo con homicidio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Tortella Tugores.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, instruyó Sumario con el número 3 de 1994 contra Juan Manuel, Juan Miguel, Jose Pablo, Agustíny, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad (Sección Primera) que, con fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y cinco dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
«Se declara expresamente probado que en Palma los procesados Juan Manuel, de 18 años en cuanto nacido el 11.12.75, Juan Miguel, de 18 años en cuanto que nació el 16.3.76, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de 9.3.94, por un delito de robo, Jose Pabloalias "Chapas", y Agustínalias "Pitufo", también mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron lo siguiente: En la tarde del día 21 de julio de 1994, los cuatro reseñados estuvieron reunidos en la barriada de Son Forteza acordando realizar algún atraco aquella noche después de cenar, motivo por el cual Jose Pabloy Agustínregresan a Son Contoner a cenar a sus respectivos domicilios, teniendo encargados el primero la función de proveerse de una navaja y unos guantes para ejecutar el plan junto con Juan Manuely Juan Miguel, mientras que Agustínles acompañará en el vehículo y estará a la espera de lo que realicen los otros tres; sobre las 22 horas Agustínles acompañará en el vehículo y estará a la espera de lo que realicen los otros tres; sobre las 22 horas Agustínva a buscar a Jose Pabloa su domicilio viendo como porta en sus manos diversos guantes, reuniéndose sobre las 22'30 horas en el Bar PLAZA000con los otros dos, comentando entre los cuatro el lugar donde podían realizar el atraco y tras desistir de realizarlo en una vivienda de la localidad de Génova se trasladan con el vehículo de Agustíny conducido por éste, hacia la zona de Gomila, comentando en el trayecto que podían atracar a un homosexual quitándole la cartera y, después de estacionar el coche en el aparcamiento existente en la c/ Joan Miró con la Casa del Terror, Juan Manueldice que conoce a un homosexual que era el del chiringuito de la PLAZA000, diciéndoles que se llama Juan Francisco, que tiene dinero y cosas de valor en su domicilio, encaminándose hacia el chiringuito y, al pasar por delante del establecimiento en cuestión en el que se vendían hamburguesas y bocadillos, es el propio Juan Franciscoquien se dirige a Juan Manuely le dice que tiene que hablar con él, por lo que los otros continúan caminando hasta un hamburguesería ubicada en la planta superior del mismo complejo, reuniéndose poco después Juan Manuelquien les dice que el citado Juan Franciscoserá quería hablar con él dentro de un rato, suponiendo que sería para proponer a alguien mantener una relación sexual, diciéndole Juan Manuela Juan Miguelque le acompañara al tener mejor cuerpo por si le interesaba mantener una relación con el citado Juan Francisco, mientras Jose Pabloy Agustínbaja y esperan al lado del establecimientos Pizza Hut, que al cabo de unos quince minutos se reúnen con ellos Juan Manuely Juan Migueldiciéndoles que habían quedado con Juan Franciscoa las tres para que Juan Miguelmantuviera una relación sexual con él, momento en el que Juan Miguely Jose Pabloempiezan a interrogar a Juan Manuelsobre la forma de ser del citado Juan Francisco, dirección y las características internas de su domicilio, acompañando Juan Manuela Juan Miguelhasta el portal de la finca del domicilio de Juan Francisco, sito en la c/ DIRECCION000nº NUM000NUM001NUM002, volviendo los dos y haciendo una segunda visita al portal, esta vez junto con Jose Pablo, indicándoles Juan Manuelque la vivienda estaba en la NUM001planta y que era del tipo duples con una escalera interior, regresando posteriormente al vehículo donde les esperaba Agustíny, para hacer tiempo fueron dando vueltas con el coche, al mismo tiempo que concretaban como iban a realizar el atraco, barajándose diversas opciones hasta que finalmente es Jose Pabloel que propone que se le intimide con una navaja sacando del bolsillo dos navajas siendo la primera del tipo Aitor, la cual entrega a Juan Miguelquedándose la otra en la guantera del vehículo, acordando definitivamente como iban a ejecutar el plan, señalando Juan Miguelque subiría con Juan Franciscoal domicilio y una vez que estuviera dentro, intimidaría con la navaja a Juan Francisco, para que pulsara el portero automático, con el fin de que abriera la puerta del portal, donde tenían que estar esperando Jose Pabloy Juan Manuel, debiendo subir inmediatamente al piso y una vez los tres en el interior atarían las manos y pies de la víctima, además de amordazarla, registrarían la vivienda y se llevarían lo que hubiera de valor, mientras Agustíndebería quedar al volante de su vehículo esperando.- Que al aproximarse la hora de la cita, Juan Miguelse apeó del coche a la altura del aparcamiento de la Casa del Terror encaminándose al bar de Juan Francisco, mientras que los otros tres continúan en el coche estacionando en la calle Juan Miró con la calle Bellver, a continuación mientras que Agustínqueda dentro del coche, Jose Pabloy Juan Manuelcruzan la calle y se colocan, junto a la entrada del Hotel Victoria, esperan durante un buen rato y al ver que no aparecían ni Juan Miguelni Juan Francisco, suben un poco hacia la PLAZA000, viendo que se encontraban en un bar y que Juan Miguelse levantaba del taburete por lo que supusieron que se encaminaría hacia la casa de Juan Francisco, regresando rápidamente al coche en el que entraron, agachándose todos para no ser vistos, percatándose de que Juan Franciscoy Juan Miguelentraban en el portal de la finca, por lo que Juan Manuely Jose Pablosalieron del vehículo, permaneciendo junto a la puerta a la espera de que se accionara el mecanismo de apertura del portero automático tal como habían acordado.- Al cabo de unos pocos minutos efectivamente se accionó el mecanismo de la puerta penetrando Juan Manuely Jose Pablosubiendo con gran rapidez las escaleras mientras Jose Pablose ponía unos guantes y, al llegar al piso y empujar la puerta observaron como Juan Franciscose encontraba cerca de la misma a la derecha y de perfil a la puerta y Juan Miguelestaba de cara a la puerta empuñando la navaja que apoyaba en el cuerpo de Juan Francisco, ordenándole Juan Miguelque se echara en el suelo y en el momento en que éste se sentó en el mismo, metió la mano en el bolsillo izquierdo del pantalón sacando barios billetes que dejó sobre el suelo así como una cadena que fueron recogidos por Jose Pablo, tumbándose finalmente Juan Franciscoboca abajo, diciéndole Juan Miguela Jose Pabloque buscara algo para atar a Juan Francisco; Jose Pablose encamino hacia una mesa donde había visto un cordón, y, en ese momento, Juan Franciscose revolvió, consiguiendo levantarse y ponerse en pie, momento en que recibió un navajazo superficial por parte de Juan Miguelen el cuello, seguidamente Juan Franciscoforcejea con Juan Miguelgritando el nombre de "Jose Augusto" que es el de un amigo suyo y, a la vez que grita se abalanza contra Juan Miguelmomento en el que éste le clava la navaja sin que se haya acreditado de un modo fehaciente en qué parte del cuerpo, dirigiéndose Juan Franciscohacia la puerta para salir, momento en el que Jose Pabloy Juan Manuelse lo impiden sujetándole al tiempo que Juan Miguelcon la navaja le da múltiples puñaladas con intención de privarle de la vida, causándole dos heridas inciso contusas una en región molar y otra en región nasal, otras dos heridas inciso cortantes en zona del cuello, así como una herida penetrante debajo del ombligo, otra penetrante en epigastrio, otra penetrante en zona lateral del tórax, una más penetrante en región lumbar izquierda y dos heridas penetrantes paralelas en región dorsal derecha; consiguiendo así finalmente abandonar rápidamente la vivienda, tras haberse apoderado de unas 40.000 pts. y una cadena collar de oro (cuya valoración no puede determinarse al no haberse recuperado) alejándose de la zona en el vehículo conducido por Agustínque les aguardaba en la esquina cercana. Agustínestuvo de acuerdo en esperara a sus compañeros en el vehículo para después abandonar el lugar con los mismos en la creencia y con el propósito de que la navaja sólo debería utilizarse con fines intimidatorios según habían planeado.- La víctima logró meterse en el ascensor y bajar hasta la calle, donde quedó tendido en la acera, y pese a ser rápidamente auxiliado y trasladado en ambulancia ingresó sobre las 4'16 horas de ese mismo día ya cadáver en el hospital a causa de la gravedad de las heridas descritas.- Posteriormente los procesados se dirigieron a recoger las pertenencias de Juan Miguely Juan Manuela la casa de relax masculina donde trabajaba Juan Manuel, la cual era regentada por un tal Ramón, al que Jose Pablole dijo "nos hemos cargado al Juan Francisco" percatándose aquél de que Jose Pablotenía la cara manchada de sangre y la ropa, dirigiéndose seguidamente al domicilio de una tal "Mariana", prima de Jose Pablo, para pedirle dinero ya que querían marcharse a Ibiza, manifestándoles ésta que no se lo podía dejar porque no tenía, y tras percatarse Juan Miguelde que se había dejado unas carpetas y unos zapatos en casa de Ramón, le llamaron diciéndole que una tal Marianapasaría a recogerlos, a continuación se dirigieron a casa de Jose Pablodonde se lavaron y cambiaron de ropa, poniendo Juan Migueltoda la ropa manchada de sangre en un bolsa de plástico arrojándola posteriormente a un contenedor de basura.- Finalmente estuvieron los cuatro procesados junto con la "Mariana" en un bar de la calle Aragón yendo por último al puerto de Porto Pí, sacando los billetes para irse a Ibiza Juan Miguel, Juan Manuely Jose Pablo, con el dinero que habían obtenido, quedando Agustínen Palma.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLO: 1º Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Agustíndel delito de robo con homicidio imputado. 2º Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustínen concepto de autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo y al pago de una cuarta parte de las costas. 3º Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Manuel, Juan MiguelY Jose Pabloen concepto de autores responsables de un delito de robo con homicidio y empleo de armas con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía respecto de los tres procesados y de la agravante de reincidencia respecto de Juan Miguel, a la pena de VEINTIOCHO AÑOS DE RECLUSION MAYOR para Juan ManuelY Jose Pablo, y a la pena de TREINTA AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR para Juan Miguel, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, a que por vía de indemnización de perjuicios abonen a los que resulten herederos de Juan Franciscola suma de 20.000.000 Pts y al pago de la cuarta parte de las costas cada uno. Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró la insolvencia de dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Jose Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el recurrente formalizo el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistente en que, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistente en que, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
MOTIVO TERCERO.- Se funda en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistente en que, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo y otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando los motivos aducidos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día diecisiete de junio de mil novecientos noventa y siete, con la asistencia del Letrado recurrente D. Carlos Portales Puerto, en nombre y representación del acusado Jose Pablo, quien mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugno el recurso.
Los problemas planteados por el único recurrente de entre los tres condenados por un delito complejo de robo con homicidio y empleo de armas, con las agravantes de alevosía para los tres procesados y de reincidencia para uno de los otros dos no recurrentes ahora, tales problemas, repítese, giran alrededor del complejo delictivo indicado y, muy especialmente, alrededor de las circunstancias del mismo, tanto en lo que se refiere al supuesto de caso concreto aquí enjuiciado, defendiendo el carácter culposo de la acción o la inexistencia de la alevosía, como en cuanto a la naturaleza y contenido del tipo que, según el recurrente, hace imposible asumir el uso de armas para definir el delito y, a la vez, para constituir la agravante del último párrafo del artículo 501 del Código de 1973.
El primer motivo aduce la indebida inaplicación del artículo 501.4 del Código por cuanto se estima, tal y como se defendió en la instancia, que el recurrente participó en la muerte de la víctima solo y exclusivamente de manera culposa, más al sostener tal aserto se olvida la necesidad de respetar ahora el "factum" recurrido si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La vía casacional escogida, la infracción de ley del artículo 849.1 procedimental, existe ese ineludible respeto, siendo así que el relato fáctico de la Audiencia claramente enseña que cuando uno de los acusados propinaba a la víctima las numerosas puñaladas que causaron el óbito, los otros dos (uno de ellos el recurrente) "le sujetaban para que éste (la víctima) no pudiera salir" hacia la puerta que podía significar su salvación,
El motivo se ha de desestimar sin necesidad de mayores razonamientos que solo abundarían en manifiesta contradicción con lo más arriba expuesto. No obstante, como complemento de cuanto aquí se esta diciendo o respecto de lo que más adelante se indicará, es conveniente consignar, como se hizo ya en las Sentencias de 17 de febrero de 1993, 22 de febrero de 1988 y 2 de octubre de 1987 entre otras muchas, que la autoría por participación directa no consiste ya en la simple ejecución material sino que, por el contrario, adquiere un ámbito mayor. Son autores plenos los partícipes que colman las exigencias características del precepto penal aplicable.
Esta autoría implica el dominio del hecho cuando los acontecimientos realizados se encuentran directamente relacionados con el acto físico en el que el delito se configura y tipifica, como lo es el acto de sujetar fuertemente a la víctima para que el primer autor pueda apuñalar. En este supuesto de ahora el recurrente, en participación directa no de cooperador necesario, como coautor directo, realizó los actos propios del núcleo de la acción constitutiva de la infracción, que no es solo asestar las puñaladas sino también todos aquellos actos físicos íntimamente unidos a lo que en principio es la esencia del tipo penal.
El segundo motivo, al igual que el tercero por la misma vía casacional del anterior, pretende la eliminación de la agravante de alevosía, también con olvido de que en todo caso siempre subsistiría, como agravante, el abuso de superioridad del antiguo artículo 8 definido doctrinalmente dentro del entorno de la denominada "alevosía de menor o segundo grado".
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La Sala segunda ha interpretado que la alevosía puede ser apreciada en los delitos puros contra las personas como también en aquellos en los que el atentado contra la vida se asocia a un delito afectante a otros bienes jurídicos tales el patrimonio, en este caso el robo con homicidio (ver la Sentencia de 28 de septiembre de 1992).
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En los supuestos en los que concurra la alevosía, se venía manteniendo el complejo de robo con homicidio junto con la agravante aun a pesar de que la alevosía fuera una circunstancia únicamente aplicable a los delitos contra las personas y estar el robo con homicidio colocado entre los delitos contra la propiedad, justa solución por ser el delito del artículo 501.1 más grave que el asesinato (ver el antiguo artículo 68 del Código de 1973). Pero después de las modificaciones operaras en ese Código de 1973 por la Ley Orgánica 8 de 1983 de 25 de junio, al cambiar la penalidad del asesinato del artículo 406, también variaron las circunstancias anteriores en orden a la especificación de la infracción más grave en tanto que el robo con homicidio agravado por la alevosía podría resultar más beneficioso para el reo que el asesinato. A pesar de ello, y aun cuando pudiera pensarse en la ruptura del complejo, lo cierto es que vino aplicándose la agravante al delito complejo como consecuencia de la adecuación del principio de especialidad con la unidad delictiva querida por el legislador (ver la Sentencia de 28 de septiembre de 1992 antes dicha, así como la de 2 de noviembre de 1983).
En cualquier caso, y a resultas de lo que al final se dirá, el motivo se ha de desestimar también porque el relato fáctico asumido por los jueces de la Audiencia, en su estudiada resolución, no permiten otras cosa que la agravante aquí cuestionada. La actuación del recurrente generó la absoluta indefensión de la víctima, generó en suma la eliminación de cualquier defensa que el agredido pudiera haber articulado con daño para los agresores.
Quizás habría de hablarse de una alevosía sobrevenida que, ausente en el inicio de la acción criminal, se fue perfilando claramente durante el desarrollo de la misma dado el lento desarrollo de los hechos en fases perfectamente diferenciadas.
En una primera doctrina ya abandonada (ver la Sentencia de 7 de junio de 1995) se exigía que la conducta alevosa se propicie "ab initio" o "ex ante", es decir que exista desde que el autor, o los autores, se manifiestan de alguna de las maneras con que el ataque alevoso se desenvuelve. Conforme a tal criterio se dice que la alevosía no puede apreciarse cuando se aprovecha el desfallecimiento de la víctima, o su indefensión, acaecido durante el ataque puesto que ya entonces se le dio la posibilidad de defenderse. En consecuencia no podría estimarse la agravante "cuando desde el principio de la acción no ha existido". La alevosía, se añade, debe comprender la totalidad de la agresión desde su inicio, con lo cual no vale la misma si se aprovecha un episodio de indefensión tras una agresión dilatada que ofrece posibilidad de defensa.
En el caso presente las vicisitudes son diversas porque el robo en el domicilio de la víctima se dilató a través de varias acciones que culminaron con el apuñalamiento masivo llevado a cabo finalmente.
La alevosía supone una doble consideración, material y espiritual, física y psíquica, porque afecta a la forma del ataque y a la intención del sujeto activo a la hora de ejecutar su acción una vez que el dolo de matar no ofrece duda alguna. Quizás ahora, dejando de lado las dos primeras formas de alevosia, la proditoria, como emboscada o traición, o la súbita e inopinada, como imprevista, fulgurante y sorpresiva, sea la tercera de las alevosías, que consiste en el aprovechamiento de la situación de desvalimiento de la víctima, la que más se acomode a lo acaecido, supuesto en el que más concretamente se da la indefensión que cuando es coincidente con un aprovechamiento también sobrevenido, origina la disquisición jurídica planteada en este momento.
Como dicen las Sentencias de 8 de marzo de 1994 y 29 de marzo de 1993, para la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone.
Ampliando tal doctrina, y en conclusión, ha de indicarse que la alevosía sobrevenida se produce, aun cuando no se halle presente en el comienzo de la acción, siempre que tras una interrupción temporal o solución de continuidad en la actuación de los agentes, tal ahora acontece, se reanude el ataque, aunque sea de distinta forma y modo, en un segundo periodo de los actos durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, lo mismo si el agente se aprovecha de la indefensión originada por la actuación de terceros, lo mismo si el agente permite la indefensión para que sea un tercero el que ejecute materialmente la acción final.
La alevosía de ahora surgió, "ex post", una vez iniciada la acción criminal, surgió durante el transcurso de los hechos.
El tercer y último motivo denuncia la indebida aplicación del último párrafo del artículo 501 del Código de 1973, porque de acuerdo con el artículo 59, ahora indebidamente inaplicados, no pueden tenerse en cuenta los agravantes que por sí misma constituyen el delito o sin las cuales este no existiría. En definitiva se arguye que la agravante de uso de armas no debe aplicarse ni tenerse en cuenta en tanto que "la realización del robo con homicidio ya contempla la materialización del peligro en un lesión y no existe una materialización del peligro que se traduzca en un riesgo de proyección más amplia" (sic). Es decir que solo tendría aplicación el último párrafo referido cuando el uso de las armas, u otro medio peligroso, "pueda suponer un incremento del riesgo que para la integridad física o la vida pueda suponer el hecho de llevar consigo un arma potencialmente peligrosa" (sic), de tal manera que "cuando los bienes jurídicos no solo se ven amenazados sino que sufren un determinado ataque" (sic) con un resultado efectivo, entonces la agravación es innecesaria pues la norma ya castiga la efectiva consecución de ese resultado.
No es aceptable la teoría esgrimida, incluso por el voto particular de la recurrida, en el sentido de que solo debe aplicarse la agravante cuando el uso del arma, o medio peligroso, no haya producido muerte o lesiones. La doctrina tradicional de esta Sala Segunda, según las Sentencias de 7 de junio de 1993, 5 de octubre y 30 de junio de 1992, mantiene la aplicabilidad de tal agravación a todos los tipos descritos en el artículo 501 (aunque excepcionalmente la Sentencia de 26 de marzo de 1991 se apartara de tal criterio). El motivo se ha de desestimar 1º porque el legislador acentuó la gravedad no por el mayor resultado sino por la mayor peligrosidad que suponía el medio empleado para cometer la infracción; 2º porque no existe vulneración del principio non bis in idem en el supuesto de hacer extensivo el último párrafo del precepto a todos los casos que el mismo contempla habida cuenta que gramaticalmente el texto es claro y diáfano, sin posibilidad de discusión, manteniéndose reiteradamente el punto de vista del legislador que no quiso, en las sucesivas reformas operadas, modificar ni alterar la norma y 3º porque es erróneo afirmar que la peligrosidad que el uso del arma comporta llegó a su máxima expresión con el homicidio, con lo que al castigarse por el número 1 del artículo 501 ya se sanciona, sin más, el uso del arma referida, y es errónea porque el homicidio no agota la peligrosidad que en consecuencia no queda absorbida por la consumación del robo con homicidio, siempre en términos abstractos y de lege data.
Como decía la Sentencia de 7 de febrero de 1997, lo relatado con anterioridad obliga a una doble consideración, consecuencia de la distinta perspectiva con que los Códigos de 1973 y de 1995 contemplan la figura del delito complejo.
El nuevo artículo 242 impone una nueva y profunda redacción si se compara con el artículo 501 antiguo, puesto que ya desaparecen los cuatro primeros números que integraban figuras complejas, quedando ahora el robo con violencia o intimidación como un tipo abierto a cualquier medio violento o intimidatorio, si bien cuando este medio por sí mismo integre, además, un acto de "violencia física" sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponda en concurso con el delito de robo violento. Mas en cualquier caso la aplicación del nuevo Código como norma posiblemente más beneficiosa (artículo 2.2 y Disposición Transitoria Primera del Código de 1995) puede quedar, en principio, a la decisión de los Jueces de la instancia a la hora de revisar la sentencia pronunciada al amparo del Código de 1973 vigente cuando los hechos acontecieron, siempre salvo supuestos especiales en que no exista la más mínima duda sobre la favorabilicidad de la nueva norma, con lo cual siempre estarían salvados en el primer caso los derechos de los acusados que, sin indefensión alguna, podrían acudir a instancias superiores de estimarse perjudicados por la decisión de la Audiencia. Tal y como decía la Sentencia citada de 19 de octubre de 1996, las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Código de 1995 permiten la aplicación retroactiva de la Ley nueva si fuera más favorable, aunque no cabe duda que la mayor seguridad jurídica y la defensa de los derechos al reo pertenecientes han de aconsejar que en caso de duda se atempere la sentencia casacional a la antigua legislación sin perjuicio de que sean los Jueces de la Audiencia los que en su caso rectifiquen las penas con audiencia del reo si ello así fuere obligado y necesario, resolución en suma sometida al control jurisdiccional de los recursos.III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el procesado Jose Pablo, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha diez de noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra el mismo por delito robo con homicidio, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, sin perjuicio de que la misma pueda acomodar la presente resolución al nuevo Código Penal si ello fuera necesario, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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