STS 772/2007, 4 de Octubre de 2007
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2007:6200 |
| Número de Recurso | 10647/2006 |
| Número de Resolución | 772/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Oscar y Carlos Jesús contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera de fecha 23 de marzo de 2006. Han intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representado Oscar por la procuradora Sra. Pinto Campos y Carlos Jesús por el procurador Sr. Díaz Menéndez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Alicante instruyó sumario 3/2004, por delito de robo con violencia, lesiones, usurpación de funciones policiales y receptación contra Oscar y Carlos Jesús y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2006 con los siguientes hechos probados: "Primero. Sobre las 18 horas del día 21-5-04, los procesados Carlos Jesús
, y Oscar, mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo en medios y designio de ilícito enriquecimiento, viajaban acompañados de la procesada María Cristina y de los hijos menores de ésta y del primero en el vehículo Rover matrícula LK-....-OY, conducido por el acusado Oscar, que detuvo la marcha del vehículo cerca de la Gasolinera de la Carretera de Ocaña y del Hotel Fórmula 1, de esta capital, a la altura de Marcelino y de Jose María para que el acusado Carlos Jesús, que ocupaba el asiento delantero derecho, se identificara de palabra como policía a la vez que mostraba a dichos viandantes un documento o placa con la bandera española, diciendo si tenían droga o dinero falso y pidiendo a Marcelino ya Jose María que le enseñara la documentación. Cuando Marcelino sacó el pasaporte, el acusado Carlos Jesús, al ver el dinero que llevaba atado con un plástico (7000 euros, de los cuales 3600 euros eran suyos y los 3400 euros restantes de Jose María ) se dirigió a Marcelino diciéndole que ese dinero era falso y que se lo entregase. Cuando este último hizo entrega del dinero y el referido acusado lo dejó debajo de sus piernas (comportamiento que hizo percatarse de que los acusados no eran policías), procedió a introducir medio cuerpo dentro del coche para recuperar su dinero, consiguiendo sacar con las manos parte del dinero (3900 euros), pero no el resto del que había entregado (3100 euros), al arrancar y acelerar el vehículo el acusado Oscar, arrastrando a Marcelino unos 150 metros, a la altura de la salid de la Autovía, haciendo que se golpeara en el hombro derecho contra el pretil metálico varias veces que consiguieron que cayera al suelo. Mientras duró la acción el acusado Oscar circuló en zig-zag a fin de que el Sr. Marcelino cayera al suelo y se golpeara con el pretil.-Tras lograr huir la acusada María Cristina se guardo 1800 euros, mientras que Oscar lo hacía con 1.155 euros y Carlos Jesús con el resto entre sus ropas, dirigiéndose todos ellos a un centro comercial de artículos de deporte siendo detenido en él el acusado Oscar, y en una gasolinera cercana los acusados María Cristina y Carlos Jesús .- Segundo. Marcelino, a consecuencia de los golpes e impactos recibidos, sufrió contusiones en hombre derecho y nasal y parálisis de plexo braquial derecho que, según informe de sanidad, han tardado 194 días en estabilizar, precisando estancia hospitalaria durante 31 días, habiendo requerido además de asistencia facultativa tratamiento médico-quirúrgico, rehabilitación y revisiones, con impedimento para ocupaciones habituales durante 163 días, quedándole como secuelas: parálisis (total de la extremidad superior derecha) del plexo braquial, intervenida a nivel C%, equivalente a 55 puntos del Baremo de la Ley 34/95 y perjuicio estético importante, derivado de la deformidad que origina la atrofia y las múltiples cicatrices posquirúrgicas (pectoral, cuello y ambas pantorrillas). Estas secuela suponen incapacidad para la realización de algunas de las tareas fundamentales de la profesión que refiere que realizaba cuando sufrió traumatismo y para todas aquellas que precisen del uso del brazo y la mano derecha (por ejemplo conducir), necesitando en la actualidad la ayuda de terceras personas para vestirse.- Tercero. El vehículo matrícula LK-....-OY aparece en la Dirección General de Tráfico a nombre de Luis Alberto, quien declaró no haber estado en posesión del vehículo ni de la documentación del mismo en ningún momento, reconociendo que en el año 2002 facilitó documentación personal y estó su firma en contrato de compraventa en un concesionario de Madrid, a petición de unos desconocidos que le propusieron poner dicho coche a su nombre a cambio de dinero que aceptó por estar enganchado a la heroína.- Consta póliza de seguro de responsabilidad civil de la Cía Mapfre relativa al vehículo matrícula LK-....-OY contratada el 13 de noviembre de 2003 por Diego como propietario y conductor habitual."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a los procesados en esta causa Oscar y Carlos Jesús como autores responsables de un delito de usurpación de funciones públicas a la pena, para cada uno de ellos de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Oscar y Carlos Jesús como autores de un delito de robo con violencia ya definido a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Condenamos a Oscar como autor de un delito de lesiones ya definido a la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asimismo debemos condenar y condenamos a María Cristina como autora de un delito de receptación a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo e la condena.- Absolvemos a Carlos Jesús del delito de lesiones por el que venía siendo acusado.- Los acusados Oscar y Carlos Jesús deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Marcelino y a Jose María en 3.100 euros.- El acusado Oscar deberá indemnizar a Marcelino por lesiones, secuelas e incapacidad en 162.290, 15 euros.- De dicha cantidad responderá de forma de forma directa la entidad "Mapfre Mutualidad de Seguros y Reaseguros" a quien se le impone los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguros .- Se impone a los acusados las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, conforme lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad."
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Oscar basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 402 del Código Penal.- Segundo . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237 y 242, 1 y 2 del Código Penal.-Tercero . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 149 del Código Penal .
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- La representación del recurrente Carlos Jesús basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo de los artículos 849.1º y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal.- Segundo . Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta e indebida aplicación del artículo 402 del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2007.
Recurso de Oscar
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por indebida aplicación del art. 402 Cpenal. El argumento es que el que Oscar en ningún momento se identificó como policía ni mostró documento o placa alguna; y, por tanto, no concurrirían los requisitos exigibles para la aplicación de ese precepto. Se cuestiona, pues, la suficiencia del engaño para dar lugar a la implicación del que ahora recurre. Como es de ver, se trata de un motivo de infracción de ley, que tiene por objeto servir de cauce a la alegación de eventuales defectos de subsunción, de ahí que, en su planteamiento, sea obligado partir de los hechos que en la sentencia se recojan como probados.
Lo que se lee en los de la impugnada es que Oscar estaba al volante del turismo, mientras Carlos Jesús ocupaba el otro asiento delantero; que aquél situó el vehículo junto a Marcelino y Jose María, de manera que María Cristina pudiera dirigirse a éstos como policía, apoyando sus palabras en la exhibición de un documento o placa con la bandera española; y que esta acción produjo el efecto sin duda buscado, puesto que Marcelino exhibió su pasaporte; y, además, a requerimiento del propio Carlos Jesús le hizo entrega del dinero que llevaba, tras de la advertencia de este último de que era falso. Consta asimismo que en vista del intento de Marcelino de recuperarlo, Oscar arrancó bruscamente tratando de imprimir al auto el máximo de velocidad.
La sala ha considerado acreditados estos hechos en virtud de un material probatorio valorado de un modo que el recurrente no cuestiona, al entender que los inculpados actuaron de forma concertada, y de la manera que ha quedado expuesto.
Pues bien, la existencia del concierto no parece discutible, en vista de que Oscar hizo lo necesario para facilitar la interpelación a los perjudicados por Carlos Jesús, para la que, a tenor de lo probado, no existía otra razón de ser que la que la Audiencia ha considerado. Y no sólo, sino que el primero reaccionó de forma claramente indicativa de su implicación en la totalidad de la acción y a sabiendas de su naturaleza, abandonando precipitadamente el lugar e imprimiendo al vehículo movimientos de gran brusquedad para provocar la caída de Marcelino, prendido del mismo. Y, claramente, prestando un concurso que, en las circunstancias dadas, era rigurosamente necesario para la obtención del fin perseguido.
Por tanto, no cabe duda de que Oscar obró en perfecta coordinación con Carlos Jesús y de la manera más funcional al propósito que les atribuye la Audiencia. Y, por otra parte, la suficiencia del modo de operar, como medio apto para imponer a los requeridos un comportamiento en su propio perjuicio al que no estaban obligados, resulta de la inicial ausencia de desconfianza manifestada por ellos. Lo que, al mismo tiempo, confirma la validez de la conclusión del tribunal de que Marcelino y Jose María no llegaron a percatarse de la presencia de una mujer y unos niños en el coche de los primeros, pues no hicieron nada por sustraerse a la intervención que dio origen a esta causa.
En consecuencia, tanto porque en la formulación del motivo se ha prescindido del contenido de los hechos, como porque éstos describen una acción consistente en realizar actos propios de un agente policial en el desempeño del cargo, a sabiendas de la carencia de legitimación al respecto y para un fin netamente ilegítimo, el mismo es inatendible.
Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 237 y 242,1 y 2 Cpenal. El argumento es que la sustracción del dinero se realizó sin que mediase violencia ni intimidación, que es por lo que, se entiende, sería el art. 234 Cpenal el aplicable. En apoyo de esta afirmación se dice que el apoderamiento no fue violento y que las lesiones de Marcelino se produjeron en un momento posterior y ajeno a la propia sustracción. Además, el art. 242,2 sería inaplicable porque el auto no es medio peligroso, ni se utilizó para el apoderamiento ni para proteger la huida.
De nuevo se impone señalar que el modo de razonar del recurrente se separa de lo que consta en los hechos. En efecto, en éstos se describe una conducta de apropiación que se inicia obteniendo el dinero de forma fraudulenta con cierto componente intimidatorio, debido a la simulada condición de policía de Carlos Jesús, pero que se consuma mediante una acción de notable intensidad violenta, consistente en el arrastre de Marcelino con el vehículo durante unos 150 metros, circulando en zig-zag y realizando movimientos dirigidos a golpear a aquél contra un pretil metálico, causándole al fin una importante lesión.
Por tanto, hubo violencia, incluso extrema, sobre una persona, en la actuación dirigida a consolidar la sustracción, iniciada cuando la víctima trataba de recuperar su dinero, al haberse apercibido en ese momento de que su interlocutor no era funcionario sino que simulaba esa condición. Y, de este modo, el supuesto está bien calificado por la sala, como ésta razona adecuadamente y señala el Fiscal, según una jurisprudencia de este tribunal francamente consolidada, según la cual cuando la intimidación o la violencia física inciden en el acto de despojo todavía en curso y para obtener la disponibilidad del bien afectado, es de aplicación el precepto del art. 242 Cpenal (por todas, SSTS 956/2006, de 10 de octubre y 190/2004, de 17 de febrero ).
Por lo demás, y en fin, es plenamente correcta la atribución de la calidad de medio peligroso al automóvil, dada la modalidad de uso del mismo, pues, destinada a neutralizar al despojado cuando éste trataba de recuperar su dinero, generó para él un altísimo riesgo, que al fin se materializó en las lesiones que constan Este criterio tiene apoyo en la sentencia que cita el Fiscal y en otras como las 10 de noviembre de 1988 y 656/2000, de 11 de abril.
En definitiva, el motivo debe rechazarse.
Invocando asimismo el art. 849,1º Lecrim, se ha aducido indebida aplicación del art. 149 Cpenal. Al respecto se argumenta que lo pretendido fue tan sólo que Marcelino se desprendiera del auto, pero no lesionarle, y que no era previsible ese resultado, que, en todo caso, tendría que ser imputado a título de imprudencia y no de dolo.
El desarrollo del motivo se agota en esta simple afirmación, y no es de extrañar, pues, dado el tenor de los hechos, la tesis del recurrente en francamente insostenible. En efecto, ya que teniendo éste constancia inequívoca de que Marcelino estaba prendido del vehículo, la brusca arrancada y los movimientos de idéntica brusquedad y en zig-zag a lo largo de unos 150 metros, para hacerle caer e incluso con objeto de golpearle contra contra un pretil, hasta conseguirlo, constituyen un modo de operar única y directamente dirigido a producir un efecto sobre aquél que sólo podía ser necesaria y gravemente lesivo, como en efecto lo fue. Por eso, la calificación de ese proceder como doloso es francamente inobjetable, y el motivo carece de todo fundamento.
Recurso de Carlos Jesús
Al amparo de los arts. 849,1º y 852 Lecrim se denuncia por incorrecta la aplicación de los arts. 237 y 242,1 y 2 Cpenal. Lo realmente cuestionado es la condición de coautor atribuida a este recurrente, que, se dice, no empleó violencia alguna para obtener el dinero, sino que se vio envuelto en una situación que no había previsto y menos concertado con anterioridad.
Pero este modo de discurrir no es aceptable. En efecto, no cabe duda de que lo perseguido por los acusados era apoderarse de algún bien perteneciente a las personas que abordaron; y que el plan asumido por ambos era hacerlo desde el vehículo con el que actuaban, que, obviamente, les deparaba protección frente a una eventual reacción de las víctimas y facilidad para la huida. Además, consta que tal fue el uso que hicieron de aquél, con el reparto de papeles que evidencia el relato de la sala. Existió, por tanto, mutuo acuerdo que se proyectó tanto sobre el fin último como, dado el medio, sobre las eventuales consecuencias de su utilización, perfectamente previsibles.
Así las cosas, no puede decirse que el que ahora recurre, connivente en tal empleo del vehículo, fuera ajeno al modo de proceder acreditado. Lo prueba, como bien argumenta la sala, el dato de que el modus operandi estaba dentro de lo previsto y la circunstancia de la ulterior participación en el reparto del dinero, signo evidente de que lo ocurrido no introdujo ninguna diferencia entre los implicados.
En consecuencia, no cabe afirmar que la actuación de Oscar hubiera constituido un exceso, de su exclusiva responsabilidad, al que María Cristina hubiese sido ajeno, cuando tanto uno como otro estaban concertados para realizar alguna acción de apoderamiento desde el turismo que ocupaban, y poniendo, por tanto, al servicio de la acción, el potencial de riesgo para terceros que un medio de tal naturaleza sabidamente puede generar. Así, el modo en que Oscar pilotó el coche no representó una desviación relevante del plan compartido y María Cristina no fue ajeno a ese segmento de la conducta, de manera que es correcto entender, como hizo la Audiencia, que la misma fue realizada conjuntamente (SSTS 1621/2002, de 7 de octubre y las que en ella se citan). Donde la exigencia de realización conjunta se satisface con que los intervinientes aporten durante la ejecución algún elemento esencial para la materialización del propósito común.
Por lo razonado, el motivo no puede estimarse.
Por el cauce del art. 849,1º Lecrim, se ha objetado incorrecta aplicación del art. 402 Cpenal. El argumento es que en el desarrollo de los hechos no cabe apreciar la concurrencia de los elementos subjetivo y objetivo del tipo. Lo primero, por la insuficiencia del engaño utilizado para inducir a error. Lo segundo por la condición de extranjeros de los acusados, fácilmente perceptible.
El motivo es reiteración de argumentos ya incluidos en el primero del anterior recurrente, y, según se dijo al tratar de éste, hay que partir del dato de que la sala atribuye al que ahora recurre una acción que es la propia del legítimo actuar policial, que, en el caso concreto, produjo, en un primer momento, el que es resultado esperable de esa clase de conductas cuando se dan dentro de la normalidad y la legalidad.
Así, lo que hay es que Carlos Jesús adoptó la actitud propia de un agente policial y el abordado por él cayó en el engaño, lo que denota que el modo de operar fue adecuado en ese supuesto, hasta producir el efecto de la exhibición de la documentación por el interpelado e incluso de la entrega del dinero que portaba. No es descartable en hipótesis que la actuación enjuiciada hubiera dado fruto por el perfil cultural y la condición de extranjeros de los afectados, pero se trata de datos sin duda tenidos en cuenta por los autores, y de los que, precisamente se prevalieron. Así, por estas consideraciones y por las expuestas al tratar del primer motivo del anterior recurrente, éste debe igualmente desestimarse.
III.
Desestimamos los recursos de casación interpuesto por la representación de los recurrentes Oscar y Carlos Jesús contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera de fecha 23 de marzo de 2006 dictada en la causa seguida por delito de usurpación de funciones públicas y robo con violencia y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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