STS 711/2005, 8 de Junio de 2005

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:693/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:711/2005
Fecha de Resolución: 8 de Junio de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"ROBO. La víctima en ningún momento identificó al acusado del robo. Una valoración conjunta de todas estas evidencias son insuficientes. La ocupación de efectos procedentes de robo no permite ""sic et simpliciter"" atribuir la autoría del mismo a los tenedores de tales objetos. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la Apelación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cinco.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Millán , Isidro y Gerardo , por delitos de robo con fuerza en las cosas, robo con violencia e intimidación, receptación, detención ilegal y falta de lesiones, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Blanco Sánchez de Cueto y Sr. Alonso Adalia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado nº 1769/2002, seguido por delitos de robo con fuerza en las cosas, robo con violencia e intimidación, receptación, detención ilegal y falta de lesiones, contra Millán , Isidro y Gerardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, que con fecha 24 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Hacia las 23 horas del 2 de Marzo de 2.002 los acusados Isidro , nacido en Colombia el día 20-1-1.972, Millán , nacido en Colombia el día 14-11-1.978 y Gerardo (quien también utiliza el nombre de Pedro Miguel ), nacido en Colombia el día 21-4-1.968, en compañía de un cuarto individuo, abordaron a la salida de la estación de metro de Canillas a Miguel Ángel y colocándose dos de ellos a cada lado de Miguel Ángel , mientras otro le muestra una pistola de color negro, le obligan a entrar en un coche rojo que se dirige hasta la C/ DIRECCION000 de Madrid, domicilio de Miguel Ángel y los acusados le dicen "aquí es donde vives y ahora vamos a por tu familia".- A continuación, los acusados se dirigen en el coche hacia un descampado en el que aparcan y dicen a Miguel Ángel , quien se encuentra maniatado y encañonado con la pistola, que lleva ahora silenciador, que saben donde trabaja y su horario, que les dé los códigos de la caja fuerte, porque de lo contrario su hermana morirá. En esta situación permaneció Miguel Ángel hasta las 7 horas del día 3 de Marzo, siempre vigilado y encañonado por alguno de los acusados, quienes le golpeaban en la nuca repetidamente para que no levantara la cabeza, quitándole también su tarjeta 4B del Banco Zaragozano con la que extrajeron 300 euros a las 2,44 horas del 3 de marzo en un cajero de ese banco de la C/Alcalá 133 de Madrid, su reloj marca "Paul Jardin", una cadena de oro (tasada en 96,57 euros), 30 euros en efectivo y un teléfono móvil (tasado en 100 euros).- Hacia las 7,30 horas del día 3 de Marzo, los tres acusados junto con Miguel Ángel maniatado y encañonado con el arma, se dirigen a la oficina de cambios propiedad de Silvio sita en la Plaza de Callao nº 1 en la que trabaja Miguel Ángel . Una vez aparcado el coche y mientras uno de los acusados permanece en el vehículo, los otros obligan a Miguel Ángel a abrir la oficina, desconectar la alarma y abrir la caja fuerte y se apoderan del dinero existente, 38.058 euros, 8.500 dólares, 435 libras esterlinas y 200 francos suizos; los acusados cogieron también varias cámaras fotográficas tasadas en 679,94 euros y una cámara marca "Kónica" valorada en 9.981 euros y varias tarjetas de telefonía prepago. Después se marcharon del lugar, dejando a Miguel Ángel maniatado y advirtiéndole que no avisara a la Policía hasta pasado un buen rato.- En la tarde del mismo día 3 de Marzo de 2.002 Millán y Isidro vendieron las tarjetas de telefonía prepago procedentes de la oficina de cambios a Leticia y a Luz , quienes compartían con este acusado y con Isidro el piso de la AVENIDA000 NUM000 NUM001 de Móstoles.- El día 13 de Marzo de 2.002 se practicó por el secretario judicial y la Policía una entrada y registro autorizado judicialmente en el referido piso, y en la habitación que compartían los dos acusados se encontró la cámara de fotos "Kónica" valorada en 9.981 euros, el reloj marca "Paul Jardin" propiedad de Miguel Ángel y varias tarjetas prepago de telefonía más.- En la habitación había también muchas prendas de ropa con la etiqueta aún puesta de tiendas como Zara que Millán se había llevado sin pagar de los distintos establecimientos.- El día 10 de Abril de 2.002 el secretario judicial y la Policía practicaron una entrada y registro autorizado judicialmente en el piso NUM002 - NUM003 de la C/ DIRECCION001 nº NUM004 de Coslada, en el que vivía junto a otras personas Gerardo . En este piso, y en una habitación que no era la del acusado, se encontró una mochila guardada en un armario que contenía una pistola semiautomática Llama, otra pistola semiautomática Baikal con un silenciador y munición para las dos pistolas, que estaban en perfecto estado de funcionamiento.- A consecuencia de los golpes recibidos a manos de los acusados, Miguel Ángel sufrió contusiones en región occipital, región frontal, antebrazo izquierdo y equimosis alrededor de las dos muñecas, de las que curó sin tratamiento médico. Así mismo Miguel Ángel sufre a consecuencia de estos hechos miedo y ansiedad y ha necesitado tratamiento psiquiátrico con ansiolíticos y antidepresivos". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Millán , a Isidro y a Gerardo (que también usa el nombre de Pedro Miguel ) del delito de robo con fuerza en las cosas por el que fueron acusados. Debemos absolver y absolvemos a Millán y a Isidro del delito de receptación por el que fueron acusados y debemos absolver y absolvemos a Gerardo del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue acusado.- Debemos condenar y condenamos a Millán , a Isidro y a Gerardo (que también usa el nombre de Pedro Miguel ) como responsables en concepto de autores materiales de los siguientes delitos a las siguientes penas para cada uno de ellos: Por un delito de robo con violencia e intimidación a 5 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo para cada uno de ellos.- Por un delito de detención ilegal a 4 años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo para cada uno de ellos.- Por una falta de lesiones a un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Los acusados indemnizarán solidariamente y a partes iguales a Miguel Ángel en la cantidad de 6.000 euros por daños morales, en la cantidad de 60 euros por sus lesiones y en la cantidad de 526,57 euros por perjuicios materiales. Los acusados indemnizarán de la misma forma a Silvio en la cantidad de 33.738,92 euros por daños materiales. Se imponen las costas del juicio a los tres acusados por terceras partes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Millán , Isidro y Gerardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Millán , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 párrafo segundo de la C.E.

La representación de Isidro formalizó su recurso en base a un UNICO MOTIVO DE CASACION: Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 párrafo segundo de la C.E.

La representación de Gerardo , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.1 de la C.E., en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.1 de la C.E. en su contenido de derecho fundamental a la presunción de inocencia.

TERCERO

Por Infracción de Ley a tenor del art. 489.1º de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 24 de Febrero de 2004, de la Sección II de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Millán , Isidro y Gerardo , como autores de un delito de robo con violencia e intimidación a cinco años de prisión a cada uno, y, asimismo como autores de un delito de detención ilegal a cuatro años de prisión a cada uno de ellos así como autores de una falta de lesiones por la que se les impuso una pena de multa de un mes con una nota de 3 euros, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que los tres condenados, sobre las 23 horas del día 2 de Marzo tras abordar a la víctima a la salida de una estación de metro, le obligaron bajo la intimidación de una pistola a introducirse en el interior de un vehículo, llevándole a un descampado exigiéndole datos de su lugar de trabajo y golpeándole con la pistola en la cabeza. Tras quitarle su tarjeta de crédito, le extrajeron 300 euros y le quitaron además, el reloj que llevaba, una cadena de oro y un teléfono móvil.

A las 7'30 horas de la mañana del día 3 de Marzo lo llevaron maniatado a la Plaza del Callao donde trabajaba, y allí le obligaron a abrir la oficina, desconectar la alarma y abrir la caja fuerte, de la que cogieron 38.058 euros, 8.500 dólares, 435 libras esterlinas y 200 francos suizos, así como varias cámaras fotográficas y tarjetas de telefonía de prepago.

Ese mismo día por la tarde Millán y Isidro vendieron las tarjetas de telefonía prepago de las que se habían apoderado en la oficina antes referida, a varias personas que compartían con los acusados el piso donde vivían.

En un registro efectuado de 13 de Marzo se encontró en dicho piso uno de las cámaras "konica", de las que se habían apoderado en la oficina donde trabajaba la víctima, así como del reloj que en su momento le fue quitado, y otras tarjetas prepago de telefonía.

Se ha formalizado recurso de casación por cada condenado, cada uno por un sólo motivo, a excepción del recurso de Gerardo que lo es por dos motivos.

Estudiaremos conjuntamente los recursos de Isidro y Millán y separadamente el recurso de Gerardo .

Segundo

Recurso de Isidro y Millán .

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia en relación a los dos delitos por los que fue condenado, de robo con violencia e intimidación y detención ilegal.

Estudiamos ambos recursos encauzados por un único y mismo motivo dada la total identidad de denuncias y alegaciones que se efectúan en los dos escritos de formalización que son prácticamente idénticos, con la sola salvedad de que en relación a Isidro se contó con la coartada --que no aceptó el Tribunal-- del esguince sufrido seis semanas antes que, en la tesis del recurrente, le hubiera impedido andar, y por tanto participar en los hechos.

En la argumentación del motivo alega que en el presente caso no ha existido prueba directa de la autoría del recurrente, que la sentencia se funda en prueba indiciaria y que los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador carecen de la consistencia necesaria como para poder provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Este planteamiento, ya patentiza que la denuncia, más que a vacío probatorio se dirige contra la estructura lógica del razonamiento de la sentencia que partiendo de unos indicios --hechos base--, concluyó en virtud de un juicio de inferencia en el hecho consecuencia que se quería demostrar constituido por la intervención del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado.

La sentencia estudia con minuciosidad y de forma totalmente individualizada la situación de cada uno de los dos recurrentes en el F.J. quinto, páginas 14 a 16 de la sentencia.

El inventario de pruebas que permitieron la condena de Isidro y Isidro se integró por:

  1. La identificación de que fue objeto por la víctima aunque con dudas, dudas que el mismo conectó con el miedo experimentado durante la ejecución de los hechos: hay que recordar que estuvo detenido por los autores desde las 23 horas del día 2 de Marzo, hasta las 7'30 horas del día 3, siendo amenazado y golpeado por una pistola a la que en un momento se le puso un silenciador.

    Evidentemente, con buen criterio, el reconocimiento efectuado en esas circunstancias no puede ser considerado --ni lo fue--, dadas las dudas que expresó en el Plenario la víctima.

  2. A ello, el Tribunal añadió una serie de indicios totalmente acreditados por prueba directa y que se constituyeron por:

    b-1) La localización en poder de Leticia y Luz de tarjetas de prepago que ambas habían comprado a Isidro y a Millán , con quienes compartían el piso. Ambas personas en la instrucción y en el Plenario reconocieron haber efectuado tal compra de tarjetas a aquéllos, compra que efectuaron el mismo día 3 de Marzo por la tarde. Unido a ello está el dato acreditado de que el propietario de la oficina atracada donde trabajaba la víctima, comunicó a la policía la numeración de las tarjetas prepago de telefonía robadas, lo que permitió localizar e identificar tales tarjetas cuando Millán y Luz comenzaron a efectuar llamadas con cargo a las mismas y al ser interrogadas al respecto es cuando dijeron que las habían adquirido del recurrente y de Millán el día 3 sobre las 19'30 horas.

    b-2) En el domicilio en el que vivía el recurrente, con Isidro se encontraron dos objetos procedentes del robo: uno constituido por el reloj que llevaba la víctima y del que fue despojado, y el otro una cámara konica de alto valor económico --9.981 euros-- robada de la oficina de la Plaza del Callao donde trabajaba la víctima.

    En este control casacional verificamos que el Tribunal ha cumplido con el específico deber de motivación que exige la prueba indiciaria en el doble sentido de:

  3. Determinar e individualizar los indicios o hechos-base acreditados por prueba directa no desvirtuados.

  4. La exteriorización de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos llegue al hecho-consecuencia que se quiere acreditar.

    Pues bien, el Tribunal sentenciador ha cumplido con todos los requisitos que le exigía la prueba indiciaria, y asimismo verificamos la razonabilidad de la conclusión o juicio de inferencia a que llegó en el sentido de que existir de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, en términos del viejo art. 1253 del Código Civil equivalente al actual art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo se comprueba una adecuada motivación como valladar al mayor subjetivismo que tiene la prueba indiciaria --STS 220/2004 de 20 de Febrero y las en ella citadas--.

    En efecto, tiene una gran potencia acreditativa el hecho de que a las pocas horas del robo efectuado en la oficina donde trabajaba la víctima, éstos vendieran a las dos mujeres con quienes compartían piso las tarjetas de telefonía prepago que allí fueron robadas. Ciertamente que la ocupación de efectos procedentes de robo no permite sic et simpliciter atribuir la autoría del mismo a los tenedores de tales objetos, pero en el caso de autos vista la secuencia cronológica sin fracturas: el robo de las tarjetas se produce alas 7'30 horas y unas doce horas más tarde el recurrente vende las tarjetas allí robadas, estimamos que se está en presencia de un indicio de singular potencia en favor de la autoría de ambos recurrentes, Isidro y Millán , lo que todavía se refuerza con otros tres elementos que se tuvieron en cuenta por el Tribunal:

  5. El hallazgo del reloj de la víctima y de la cámara konica, en la casa que ambos compartían sin dar explicación.

  6. La total falta de explicación plausible por parte del recurrente sobre cómo llegó a su poder las tarjetas prepago y

  7. La extrema debilidad de la coartada de que ofreció sobre la existencia de un esguince producido seis semanas antes que le impediría andar en relación a Isidro .

    Se está ante una inferencia lo suficientemente cerrada como para que su conclusión --la intervención de ambos en los hechos por los que han sido condenados-- sea de una absoluta razonabilidad sin riesgo de duda razonable o apertura a otras hipótesis o decisión arbitraria, y al respecto debemos recordar que el control casacional en relación a la prueba indiciaria debe concluir una vez verificada la razonabilidad de la conclusión alcanzada por la instancia en sí misma, pues así se satisface el papel de este Tribunal como garante de la interdicción de arbitrariedad y se satisface el derecho a un recurso efectivo por Tribunal distinto del que juzgó que verifique la culpabilidad del sujeto y la pena impuesta, en los términos exigidos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 en su art. 14-6º en el art. 13 del Convenio Europeo de 1950, sin entrar en debates o juicios comparativos acerca de si pudieron existir otras hipótesis, pues esta línea de actuación incidiría en una re-valorización de la prueba que por principio corresponde al Tribunal ante el que se practicó el juicio.

    En conclusión, procede declarar, como resultado del examen verificado, que los recurrentes fueron condenados en virtud de prueba de cargo obtenida sin vulnerar los derechos fundamentales, que fue introducida en el Plenario de acuerdo con los principios de legalidad ordinaria exigibles, suficientes para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y que fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación de ambos recursos.

Tercero

Recurso de Gerardo .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, lo es por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia en cuanto equivale a la afirmación de haberse condenado sin prueba de cargo exige de esta Sala casacional la verificación de que el Tribunal contó con prueba de cargo legalmente obtenida válida y suficiente --juicio sobre la prueba-- y en segundo lugar que la misma fue debidamente razonada y su condición razonable --juicio sobre la motivación-- lo que permite verificar la estructura racional del discernir del Tribunal hasta llegar a la conclusión condenatoria de suerte que la conclusión no sea arbitraria ni esté en contra de las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En la argumentación del motivo, el recurrente manifiesta que la víctima no pudo identificar a sus agresores ni, por tanto al recurrente, que hizo un reconocimiento con dudas, no concluyente, y que los coimputados y también recurrentes no le incriminan.

Por su parte la sentencia, en el F.J. quinto, página 17, se encuentra el inventario de las evidencias de cargo que contó el Tribunal para justificar la condena del recurrente que se integra por:

1- Las declaraciones de Isidro y de su sobrino Millán , citados de forma genérica y sin el necesario detalle.

2- El resultado del reconocimiento fotográfico realizado por el recurrente obrante a los folios 234 a 238.

3- El resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada el día 10 de Abril de 2002 en el piso de Coslada que en esa fecha ocupaba el recurrente junto con otras personas y en el que se ocuparon un arma de fuego en la habitación que ocupaba el procesado rebelde --pistola semiautomática Baikal con silenciador--.

En relación a la declaración de Isidro , se encuentran tres declaraciones:

  1. Declaración en Comisaría, folio 41; en lo concerniente a Gerardo (el recurrente) se limita a decir que "....preguntado por si conoce a alguna persona de origen colombiano que posea un vehículo pequeño de color rojo, dice que sí, ya que en su mismo barrio viven un individuo de esas características que si bien no es amigo del declarante, si ha tenido contacto con su sobrino Millán , ya que éste último le ha vendido en ciertas ocasiones a esa persona de origen colombiano, ropa de la que sustrae habitualmente....", añade que se trata de una persona de 1'85 cm., de complexión fuerte que tiene un coche rojo pequeño del que ignora más datos. Concluye que no ha intervenido en los hechos que se le imputan ni conoce a persona alguna que hubiera intervenido en el mismo. Finalmente, consta una identificación fotográfica por parte de Isidro del que resulta ser Gerardo --folios 26 y 43, fotografía nº 2--.

  2. Declaración en sede judicial --folio 197-- en la que ratifica su anterior declaración, reiterando que Gerardo no ha intervenido en los hechos que se le imputan.

  3. Declaración en el Plenario, mantuvo la misma posición, no existiendo dato alguno incriminatorio para Gerardo .

    En relación a la declaración de Millán , también se cuenta con tres declaraciones:

  4. Declaración en Comisaría --folio 44--, en ella el único dato en relación a Gerardo en que "....a finales del mes de Febrero......conoció a un individuo de origen colombiano.....siendo sus rasgos físicos varón de unos 30 años, un metro ochenta de estatura, complexión obesa, pelo corto negro, llamado Isidro ....", se añade que días después esta persona, junto con otra fueron a verle y el identificado como Isidro le ofreció el trabajo de "....recoger un vehículo marca Megane y de color rojo, con cuatro puertas, el cual estaba estacionado en la cuarta escuadra subiendo desde la Plaza de España en dirección a la Plaza del Callao, concretamente en la CALLE000 de esta Capital, para posteriormente llevarlo a unos aparcamientos en superficie, que se encuentran en el barrio en el que vive el declarante....".

    Añade que hizo su trabajo y que el día 2 de Marzo el dicente acompañado de Isidro se personó en el lugar indicado, el individuo identificado como Isidro le entregó las llaves diciéndole que debía recoger el domingo día 3 de Marzo, el vehículo a las 8 en punto de la mañana. Que así lo hizo, dejando el vehículo estacionado en Móstoles y que por la tarde Isidro le pagó 500.000 ptas. finalmente consta que identificó de entre las fotografías que se le exhibieron la nº 2 correspondiente a Gerardo como al que identifica como Isidro --folios 28 y 47--, facilitando el número de su teléfono móvil.

  5. Declaración en sede judicial --folio 199-- reitera lo dicho en su anterior declaración, niega su participación en los hechos, y en relación al tal Isidro , que sólo le conoce por ese nombre rectificando que lo que cobró por el traslado del vehículo rojo fueron 500.000 pesos y no 500.000 ptas.

  6. Declaración en el Plenario, tras reiterar su falta de implicación en los hechos que se le imputan, en relación a Gerardo niega que le conozca y sólo dice que le conoce de vista y en relación al tema del transporte del vehículo dijo textualmente "....preguntado si recogió el coche ya mencionado, dice que ya lo había comprado pero no podría transportarlo, le propuso esto un señor que conoció por otro compañero, y le hacía el favor, el dicente tenía pase --sic-- y le hacía el favor....", dando a entender que se refería a otra persona distinta del que en sus declaraciones anteriores identificó como Isidro es decir, Gerardo .

    En relación a la segunda evidencia probatoria, el reconocimiento fotográfico que en su día efectuó la víctima, Miguel Ángel , en sede policial, frente a lo que se dice en la sentencia de que reconoció la fotografía del recurrente como uno de los intervinientes, la realidad que se deriva del estudio de las actuaciones es muy distinta. A Miguel Ángel se le exhibieron cuatro anexos fotográficos, compuestos cada uno de seis fotografías. En ellos no reconoció ni identificó a Gerardo cuya foto sólo se hallaba incluida en el primer anexo --folios 26, 109 y 110--. Hay que recordar este dato que unido al valor del reconocimiento fotográfico como acto de investigación y no de prueba --STS 1445/98 de 14 de Noviembre, 1991/2002 de 22 de Octubre, 1525/2003 de 14 de Noviembre, entre otras--, y unido a que la víctima en el posterior reconocimiento en rueda no efectuó identificación clara y rotunda, sino dudosa, como lo reiteró en el Plenario "....en rueda de reconocimiento nunca reconoció a estas personas con exactitud....", lleva a la conclusión de que no puede ser tenido en cuenta como evidencia de cargo. En la sentencia se hace referencia a un reconocimiento fotográfico positivo efectuado por la víctima a los folios 234 a 238 del Tomo I. Analizados tales folios, no contienen identificación fotográfica alguna, sino que se refieren a otras diligencias referentes a la identificación de la unidad policial que estaba actuando, así como la petición de .la hoja histórico- penal de Isidro .

    El tercer elemento probatorio de cargo tenido en cuenta en la sentencia para justificar la condena de Gerardo , fue el hallazgo en el domicilio que compartía con otras personas de una pistola con silenciador Baikal "....que coincidía con la descrita por la víctima...." --folio 18 de la sentencia--. Dicho registro fue acordado por auto de 10 de Abril de 2002 --folio 259 de las actuaciones-- y según se reconoce en la sentencia sometida al presente control casacional se encontró el arma indicada "....en la habitación del acusado rebelde....", siendo este dato suficiente para acreditar que ".... Gerardo estaba en contacto con el arma de fuego utilizada en la comisión del robo y de la detención ilegal....".

    Como último dato para completar del inventario de pruebas hay que añadir que el propio recurrente nunca ha reconocido su intervención en los hechos.

    Pasando a efectuar el control de la valoración efectuada sobre las pruebas expresadas por el Tribunal sentenciador, y que le llevaron a estimar acreditada la intervención del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado lleva en opinión de la Sala a declarar que:

  7. No existió prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y, en consecuencia

  8. El juicio de inferencia alcanzado entre las evidencias de cargo existentes y la conclusión condenatoria objetivada en el juicio de certeza concretado en el factum no está suficientemente razonada y, en sí misma no es razonable por la extrema debilidad de aquellas evidencias que no soportan ni revisten la construcción condenatoria efectuada.

    En efecto, de las declaraciones de los otros dos condenados, las efectuadas a lo largo de la causa, lo único que se objetiva es que se conocían, que como ellos, el recurrente era de nacionalidad colombiana, que Millán recibió del recurrente el encargo de recoger un coche rojo pequeño, de cuatro puertas que estaba aparcado en la c/ CALLE000 , y llevarlo a Móstoles, lo que así hizo, recogiendo el coche, según lo previsto el día 3 de Marzo, por la mañana, a las 8. Este dato debe ser puesto en relación con lo declarado por la víctima de que fue introducido en un coche rojo sobre las 23 horas del día 2 de Marzo, y que el robo en la oficina de cambio donde trabajaba la víctima está situada en la Plaza del Callao, colindante con la c/ CALLE000 y que el robo se efectuó a las 7'30 horas, pero este relato, precisamente lo que excluye es la intervención del recurrente como coautor del robo, si acaso podría como hipótesis reconducir su actuación a un supuesto de complicidad por mor de haber dejado el vehículo y del precio que la pagó Millán por el traslado --500.000 pesos-- aunque inicialmente habló de 500.000 ptas., siempre en clave de probabilidad que no de certeza, a la vista de los elementos de que se disponen.

    La víctima en ningún momento identificó al recurrente, y en relación al resultado del registro efectuado en el domicilio que ocupaba el recurrente con otros --singularmente con el coprocesado rebelde--, el doble dato de que el arma se encontró en la habitación del rebelde, y de que ni siquiera se ha declarado una tenencia delictiva para éste, nos permite concluir que una valoración conjunta de todas estas evidencias son claramente insuficientes, para estimar suficiente el acervo probatorio y razonable de motivación condenatoria, las declaraciones de los coimputados no son concluyentes en absoluto y además se está ante la declaración de coimputado, necesitada de corroboraciones aquí inexistentes al no poder tener tal valor corroborador el hallazgo de la pistola --cuya identidad con la que se exhibió amedrentadoramente a Miguel Ángel tampoco consta--, cuando además se parte del hecho aceptado de que dicho arma fue hallada en el cuarto del coprocesado ausente.

    En este escenario, no se pueden compartir las tres afirmaciones que se contienen en la sentencia recurrida de que:

  9. El hallazgo de la pistola acredita que Gerardo "....estaba en contacto con el arma de fuego utilizada en la comisión del robo porque el hallazgo de la pistola no confirma la intervención del recurrente en los hechos....".

  10. Declaraciones de los coprocesados Isidro y Millán porque no sitúan a Gerardo como interviniente en los hechos, el primero para nada se refiere a él, y el segundo le atribuye una actividad en relacion al traslado del coche rojo que no es indicativa de una coautoría y, además carece de toda corroboración.

  11. La cita del reconocimiento fotográfico de los folios 234 a 237 no es exacta, y la única existente, obrante a los folios 28 y 109 de las actuaciones fue negativo.

    En esta situación, procede estimarse el motivo, lo que hace innecesario entrar en el segundo de los formalizados.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas derivadas de los recursos formalizados por Isidro y Millán , dada su total desestimación. Se declaran de oficio las costas derivadas del recurso formalizado por Gerardo , dada su estimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Isidro y Millán , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, de fecha 24 de Febrero de 2004, con imposición de las costas causadas de los respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Gerardo contra la indicada sentencia, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección II, con devolución de la causa a esta ultima e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cinco.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, Procedimiento Abreviado nº 1769/2002, seguido por delitos de robo con fuerza en las costas, robo con violencia e intimidación, receptación, detención ilegal y falta de lesiones, contra Millán , con pasaporte número NUM005 , nacido el 14/11/1978 en Colombia, hijo de Luis Alfonso y de Gladys; contra Isidro , con pasaporte número NUM006 , nacido el 20/01/1972 en Colombia, hijo de Jesús y de Ana Lucía; contra Gerardo , nacido el 10/11/1968 en Bogotá, hijo de Gerardo y de Carmen, todos los acusados están en prisión por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con la salvedad de que se elimina toda referencia a Gerardo de los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos jurídicos contenidos en el F.J. tercero de la sentencia casacional, acordamos la absolución de Gerardo .

Que debemos absolver y absolvemos a Gerardo de los delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal, con declaración de oficio de un tercio de las costas de la instancia. Se mantienen el resto de los pronunciamientos penales de la sentencia casada no afectados por la presente. Asimismo en materia de responsabilidad civil se mantienen las cantidades fijadas en dicha resolución que serán abonadas solidariamente por los otros dos condenados.

Dada la situación de prisión por esta causa en la que se encuentra Gerardo , comuníquese por fax este fallo a la Sección II de la Audiencia, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.