STS, 20 de Mayo de 2002

En los recursos contencioso-administrativos núms. 1255/93 y 1294/93 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia, con fecha 11 de abril de 1997, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que rechazando la inadmisibilidad alegada y desestimando el recurso contencioso- administrativo nº 1.255/93 y su acumulado 1.294/93, interpuestos respectivamente, por Doña Araceli , representada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest, y por el Excmo. Ayuntamiento de Solsona, representado por el Procurador Don Santiago Puig de la Bellacasa i Vandellós, contra la resolución expresada en el fundamento jurídico primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de dicho acto administrativo, el cual confirmamos, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en este proceso".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Solsona y de doña Araceli se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal del Ayuntamiento de Solsona, por escrito presentado el 7 de junio de 1997, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que estime todos los motivos, casando la resolución recurrida y: anule la sentencia recurrida y declare nula la resolución del Consejero del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de fecha 17 de mayo de 1993, disponiendo la nulidad de las actuaciones del procedimiento administrativo, realizadas desde la admisión indebida del escrito y documentos extemporáneos presentados por doña Teresa , en fecha 24 de agosto de 1992 o, subsidiariamente, desde el momento inmediatamente anterior en que se dictó la mencionada resolución administrativa, decretando que debe concederse previamente audiencia a los interesados.

La representación procesal de doña Araceli , por medio de escrito presentado el mismo 7 de julio de 1997, formula también su recurso de casación interesando se case y anule la sentencia recurrida, dictándose otra por la que se anule la resolución del Conseller del Departamente de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de fecha 17 de mayor de 1993.

La representación procesal de doña Teresa formalizó, con fecha 26 de junio de 1998, escrito de oposición a los recursos de casación interesando sentencia por la que desestimando éstos, se declare ajustada a Derecho la sentencia objeto de impugnación, con la consiguiente imposición de costas a las partes recurrentes.

Asimismo, la representación procesal de la Generalidad de Cataluña formalizó su oposición a los recursos de casación por medio de escrito presentado el 29 de junio de 1998, en que solicitaba sentencia que declare su inadmisión o, subsidiariamente, no haber lugar al mismo [a los mismos] con expresa imposición de las costas al recurrente [a los recurrentes].

Por providencia de 11 de marzo de 2002, se señaló para votación y fallo el 14 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Sostiene la representación procesal de la Generalidad de Cataluña que ambos recursos de casación son inadmisibles porque los escritos de preparación no reúnen los requisitos legalmente establecidos, según la doctrina de este Alto Tribunal contenida, entre otras, en sentencias de 12 de diciembre de 1996 y 26 de junio de 1997 y auto de 3 de junio de 1993.

En dichos escritos "solo se especifica el motivo tasado que lo [los] ampara [amparan] pero en ningún momento recoge [recogen] la expresión razonada del mismo como establece el artículo 99.1 de la Ley Jurisdiccional; asimismo, los recurrentes omiten los razonamientos precisos para poner de manifiesto su relación con las cuestiones debatidas como establece el artículo 100.2.b) de la Ley anteriormente reseñada. Y esta omisión es causa de inadmisibilidad declarada unánimemente por este Tribunal en autos de 12 de diciembre de 1996, 10 de octubre de 1997 y 17 de octubre de 1997, inadmisibilidad que se convierte en desestimación al llegar el recurso a sentencia de acuerdo con la doctrina citada".

Los preceptos que la parte recurrida afirma que se han incumplido al preparar los recursos de casación no se refieren al escrito de preparación que se presenta ante el Tribunal a quo, sino al escrito de interposición o de formalización del recurso de casación que se presenta, dentro del término del emplazamiento, ante esta Sala del Tribunal Supremo. Es en este escrito donde han de expresarse razonadamente el motivo o motivos en se ampara el recurso (art. 99.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, LJ, en adelante) y donde han de citarse la normas que se consideran infringidas, en debida relación con las cuestiones debatidas [art. 100.2.b) LJ]. Y basta una lectura de los escritos de formalización o de interposición de los recursos para constatar que se observan sobradamente dichas exigencias, cumpliendo con la finalidad a que se orienta su previsión normativa.

Consecuentemente, debe rechazarse la alegación de inadmisibilidad formulada y procede el análisis de los motivos de casación en que se fundamentan los dos recursos de casación.

Al amparo del artículo 95.1. 4º LJ se formula el primero de los motivos de ambos recursos de casación, aduciéndose infracción de los artículos 83, 91.1, 117-1 y 122.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA, en adelante), entonces vigente.

En síntesis, se argumenta que se presenta, dentro del plazo de quince días, un escueto escrito de interposición del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta del Colegio Oficial de Farmacéuticos de LLeida, en el que no se aporta ningún tipo de razonamiento ni se acompaña ningún documento. Y, luego, tres meses después (fuera del plazo legal establecido en el artículo 122.4 LPA) se presenta un escrito de ampliación del recurso al que se incorpora importante prueba documental. Dicho escrito, consideran los recurrentes, no debió ser admitido por extemporáneo y por no estar previsto en la Ley, y, en todo caso, al admitirse debió darse traslado de él a los interesados en el expediente. Y como no se hizo ni lo uno ni lo otro se produjo la infracción de los preceptos legales citados.

Sobre esta alegación que fue deducida en la instancia, la sentencia recurrida entiende que se trataba de alegaciones realizadas con cobertura legal en los citados artículos 83 y 117 LPA, no siendo extemporáneas ni generadoras de nulidad, y, añade, que tampoco lo era la omisión de audiencia, "pues se referían a la descripción física del núcleo de población, lo que no constituía novedad a los efectos del artículo 117.1 de la meritada Ley".

Dicho razonamiento de Sala de instancia sólo parcialmente puede compartirse. Si el escrito de interposición del recurso de alzada se presenta dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto que se recurre, ha de entenderse que se cumple con la exigencia de temporaneidad que resultaba del artículo 122.4 LPA; y, asimismo, el procedimiento administrativo y, en particular, los recursos administrativos no están regidos por un principio de preclusión tan exigente que impidiera al recurrente formular, con posterioridad a la interposición, ningún tipo de alegaciones. La escueta regulación del recurso de alzada contemplada en los artículos 122 a 125 LPA había de completarse con los principios generales establecidos para los recursos administrativos en los artículos 113 a 121, y conforme a ellos, especialmente según lo establecido en el artículo 117 LPA, eran posibles alegaciones distintas de las contenidas en el escrito de interposición.

Ahora bien, si se producían dichas alegaciones complementarias, cuando había terceros interesados era preciso, en todo caso, el traslado de las mismas. El artículo 117.3 LPA se refería expresamente al escrito de recurso, pero, lógicamente cuando sólo existiera dicho escrito. Pues si había otros complementarios la misma finalidad y el propio régimen del artículo 91 LPA, al que se remitía el citado artículo 117.3 LPA, exigía el traslado de aquellos a los interesados. No obstante, a pesar de la esencialidad del trámite de audiencia de los interesados, resulta difícil a estas alturas estimar que, en este caso, se ha producido una indefensión material relevante de los interesados en el recurso de alzada y que por ello procede no sólo la casación de la sentencia, sino también la nulidad de la resolución de la Consellería, para dar oportunidad a tales alegaciones en vía administrativa y que después se dicte nuevo acto administrativo resolutorio del recurso. Han habido suficientes trámites, en vía jurisdiccional, para que los recurrentes hayan expuesto, sin limites apreciables para su derecho a la defensa, cuanto han tenido por conveniente. O, dicho en otros términos, la omisión del traslado que se aprecia no ha supuesto indefensión material alguna, porque no se ha perdido irremediable o irreparablemente un trámite en el que se pudiera hacer una alegación para la que no hubiera luego trámite idóneo. Ante el Tribunal de instancia, con plenas facultades revisoras de la actuación administrativa, los recurrente pudieron alegar y alegaron todo aquello que pudieron haber hecho valer como consecuencia del traslado del escrito complementario del recurso de alzada que no se produjo. Esto es, se aprecia la pérdida de un trámite en el procedimiento administrativo, pero no la pérdida relevante de una oportunidad de alegaciones, pues ninguna de las posibles estaban limitadas en su formulación o eficacia al traslado que se echa en falta. Y es que, como hemos tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones, para reconocer la trascendencia de un defecto formal en el procedimiento administrativo no basta con poner de manifiesto la omisión de un trámite, sino que es preciso señalar, además, qué alegaciones no se han podido formular con eficacia por haberse producido tal omisión.

Al amparo del artículo 95.1.4º LJ se aduce infracción del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, "con error de derecho en la valoración de la prueba", según el recurso del Ayuntamiento de Solsona, y con referencia al artículo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979, según el recurso de la representación procesal de doña Araceli .

En realidad, en este motivo los recurrentes dan las razones por las entienden que el núcleo delimitado por doña Teresa no es subsumible en el artículo 3.1.b) del RD 909/1979, aunque, en pura ortodoxia procesal, debieran haber argumentado, más bien, frente a lo que declara al respecto la sentencia de instancia, que es el objeto directo del recurso de casación. Esto es, por qué dicha sentencia infringe el precepto reglamentario al entender que era subsumible en la previsión normativa "el [núcleo] delimitado por el rio Segre y el recinto amurallado, que está mejor atendido con la nueva farmacia que con las ya instaladas, y la población residente en dicho núcleo supera los 2.000 habitantes, pues conforme certificado del Ayuntamiento, el mismo posee 2.841 habitantes".

Lo cierto es que, en sí misma y en abstracto, tal declaración no puede entenderse contraria a nuestra jurisprudencia, pues de acuerdo con ella un rio y un recinto amurallado son obstáculos potencialmente delimitadores de un "núcleo farmacéutico". Ello claro está, sin perjuicio de que, en determinados casos, por las circunstancias concurrentes, como pueden ser la existencia suficiente de puentes en el rio o de accesos bastantes a través de la muralla, no desempeñen la función delimitadora que ordinariamente tienen, al no producir un aislamiento significativo para la población en relación con su acceso al servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia ya instaladas.

Ninguna de dichas circunstancias particulares aparece en la sentencia, y respetando la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, sólo mediante la integración de los hechos que se consideran acreditados en la sentencia podría casarse ésta por el motivo que se analiza.

Ahora bien, teniendo en cuenta, desde esta perspectiva, las alegaciones que formulan los recurrentes en la argumentación del motivo puede llegarse a las siguientes conclusiones:

1. No tiene trascendencia el que el núcleo fuera delimitado o completado en dos momentos distintos en el expediente administrativo, siempre que realmente sea aquel sobre el que se pronuncia la resolución administrativa que se revisa en sede jurisdiccional y que en ésta no se altere ya la delimitación efectuada en la solicitud definitiva que la Administración contempla.

2. Tampoco resulta decisivo para apreciar artificiosidad en el trazado del núcleo realizado por la solicitante el que comprenda parte del casco urbano, cuatro urbanizaciones y dos barrios de diferentes características, pues la homogeneidad, a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, no la da la configuración urbana sino la participación de los habitantes de la zona tanto en la misma necesidad de oficina de farmacia por el riesgo, la dificultad o, incluso, la singular incomodidad en que se encuentran, por cualquier razón, en el acceso a las ya instaladas, como en el mismo beneficio o facilidad que representa el establecimiento de la que se pretende.

Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se alega por los recurrentes infracción, por no aplicación del artículo 7.2 del CC, al no reconocer la sentencia que se ha producido un abuso de derecho y fraude de ley.

A este respecto la sentencia afirma que "no se acreditan los supuestos básicos del fraude de ley y el abuso del derecho, sin que pueda considerarse como monopolio el que una hija ejerza como titular de una Farmacia en la misma población donde sus padres son también titulares de Oficina de Farmacia, pues lo contrario contravendría la libertad de empresa contemplada en el artículo 38 de la Constitución Española". Escueta referencia con la que se aborda el problema suscitado que no puede compartirse: de una parte porque es una afirmación apodíctica sin razonamiento; y, de otra porque. la invocación a la libertad de empresa del artículo 38 CE es, en este caso doblemente errónea. En primer lugar, porque tal derecho, en cualquier caso, es también susceptible de un ejercicio abusivo y antisocial; en segundo lugar, porque precisamente, en el régimen de apertura de oficinas de farmacia, la libertad de empresa está afectada por un régimen de intervención administrativa que condiciona, en su ejercicio, en función del interés público y del servicio público que representa la prestación farmacéutica. Así, hemos reiterado tantas veces que resulta ociosa la concreta cita que la libertad de empresa (art. 38 CE) -tampoco la libertad de elección o de ejercicio de profesión (art. 35 CE)- no ha supuesto en la doctrina de esta Sala la derogación o sustitución del régimen de intervención administrativa que venía establecido a través de la correspondiente autorización, supeditada a la concurrencia de determinados requisitos y orientada a velar, como toda potestad administrativa, por determinados intereses públicos que en este caso son los sanitarios de la población en relación con la prestación de un adecuado servicio farmacéutico.

A este respecto resulta relevante hacer referencia a la doctrina de esta Sala que reiteradamente advierte que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público"; o dicho en otros términos, las oficinas de farmacia prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público, lo que justifica que, como establecimientos sanitarios, a los efectos de lo previsto en la Ley General de Sanidad, Ley 14/1986, de 25 de abril (art. 103.2 y Tit. III), no tengan una mera consideración mercantil o industrial y que en el otorgamiento de las autorizaciones administrativas de apertura sea esencial el respeto a principios de objetividad, transparencia e igualdad y no sea admisible el aprovechamiento de ventajas derivadas de situaciones personales o de información privilegiada.

Por consiguiente debe acogerse el motivo de casación, ha de casarse la sentencia, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 102.1.3º LJ, ha de resolverse lo procedente dentro de los términos en que aparece planteado el debate, comenzando, en este caso, dada su singular trascendencia, por el examen de si, efectivamente, era apreciable el fraude de Ley o el abuso de derecho que los recurrentes opusieron al otorgamiento de la oficina de farmacia.

El fraude de ley y el abuso de derecho se razona por los recurrentes poniendo de relieve que en la ciudad de Solsona, hasta la concesión de la autorización de apertura que se cuestiona, existían dos oficinas de farmacia de las que eran titulares don Humberto y doña Marí Trini , esposos y padres de doña Teresa solicitante de la tercera oficina.

Los mencionados farmacéuticos instalados que se habían opuesto siempre a las sucesivas solicitudes de apertura de nueva oficina de farmacia no lo hacen con ocasión de la petición de su hija, con lo que de confirmarse la autorización administrativa otorgada a ésta, se produciría un "monopolio familiar" en la prestación de servicio farmacéutico de la Ciudad de Solsona. Y, además, las partes recurrentes ponen de relieve que doña Marí Trini trasladó su oficina de farmacia de la calle Castillo a la carretera de San Lorenzo, para facilitar el emplazamiento de la farmacia de la hija.

Pues bien, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2 CC), supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma de cuyo ejercicio se trata. Y esta misma Sala ha reconocido la aplicabilidad de la figura del abuso del derecho y de sus consecuencias al aprovechamiento indebido del régimen de intervención administrativa que preside la apertura y traslado de las oficinas de farmacia cuando, al amparo formal de las prescripciones normativas, se busca una finalidad diferente de la adecuada ordenación del servicio mediante el aprovechamiento de singulares posiciones de privilegio o de información privilegiada. Así, hemos hecho aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley aunque con el acusado casuismo que demanda su concepto y naturaleza, exigiendo un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada supuesto concreto (Cfr. SSTS 15 de octubre, 4 de junio, 5 de julio, 21 de mayo, 28 de noviembre, 8 de octubre, 18 y 21 de diciembre de 2001, y 15 y 24 de enero y 3 de abril de 2002).

Así pues, partiendo de tales presupuestos, puede entenderse que la presencia circunstancial, no buscada, de los miembros de una misma familia (padres e hijos) como detentadores de la titularidad de la totalidad de las oficinas de farmacia de una población no constituya una situación de incompatibilidad -que no está prevista en la norma- ni tampoco, por sí misma que represente un abuso de derecho o fraude de ley. Pero ha de entenderse que se produce dicho fraude y abuso cuando a tal situación se une el aprovechamiento de la instalación de la farmacia de alguno de los progenitores o el traslado de una de las farmacias de éstos, bien realizado con tal propósito o bien en condiciones que, por razones del conocimiento privilegiado o por la ocasión en que se realiza, favorece especialmente a la hija farmacéutica en detrimento de otros farmacéuticos que tienen el derecho a que su solicitud de apertura de una oficina llamada a prestar un "servicio público impropio" se produzca y sea tratada en condiciones de igualdad.

En el presente caso resulta difícil eludir la conclusión de que se ha producido el aprovechamiento de una circunstancia especial, al menos, de la misma entidad que aquellas en las que este Tribunal ha reconocido el abuso del derecho, como son la utilización de información privilegiada o el perjuicio cualificado para otros farmacéuticos solicitantes como consecuencia de una relación parental privilegiada. En efecto, además de resultar acreditadas la circunstancia de parentesco antes señalada y la petición de otra farmacéutica para un núcleo, al menos parcialmenrte coincidente, ha de tenerse en cuenta la proximidad de las fechas de la solicitud del traslado de la madre, doña Marí Trini , y de la solicitud de apertura de la hija, doña Teresa , aquélla de 31 (o 2) de agosto de 1991 y ésta de 11 de julio de 1991, lo que avala el convencimiento sobre la indebida utilización de una situación creada para obtener una concreta autorización de apertura de oficina de farmacia en perjuicio de otro u otros peticionarios, o, al menos, del aprovechamiento de una información privilegiada con respecto a otros peticionarios en el ámbito de un "servicio público impropio", como hemos calificado reiteradamente al farmacéutico.

El motivo expuesto es de por sí suficiente, para estimar las demandas formuladas en los recursos contencioso- administrativos, en su día, interpuestos y para anular la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña, de fecha 17 de mayo de 1993, por la que se autorizaba la apertura de una nueva oficina de farmacia en Solsona.

No se aprecian motivos para imponer las costas a ninguna de las partes que ha de satisfacer, cada una de ellas, las causadas a su instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,