STS 527/2008, 5 de Junio de 2008

PonenteCLEMENTE AUGER LIÑAN
ECLIES:TS:2008:2597
Número de Recurso1042/2001
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución527/2008
Fecha de Resolución 5 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía nº 282/1998, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Tres de Barcelona, sobre reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad "FECSA ENHER I S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Rodríguez Rodríguez, siendo parte recurrida la compañía "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.", representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuarenta y Tres de Barcelona fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía nº 282/1998, promovidos a instancia de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A." contra la entidad "HIDROELECTRICA DE CATALUNYA, S.A." (actualmente "FECSA ENHER I S.A."), sobre reclamación de cantidad en concepto de daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual se solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictase sentencia declarando a la demandada civilmente responsable frente a la demandante de los daños causados por el siniestro objeto de la demanda, condenándole a pagar a la actora la cantidad de 8.350.764 pesetas, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, e imponiéndole las costas con expresa declaración de temeridad.

La entidad "HIDROELECTRICA DE CATALUNYA, S.A.", contestó la demanda, solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte actora, y formulando reconvención, en la que solicitaba la condena de la demandante principal a pagar a la demandada reconviniente el importe de 292.105 pesetas, con declaración de temeridad y mala fe, a los efectos de las costas del procedimiento.

SEGUNDO

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 25 de marzo de 1999, desestimando las demandas principal y reconvencional, con imposición a las respectivas demandantes de las costas de la demanda y de la reconvención.

TERCERO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.", al que se adhirió la demandada, si bien desistió de la misma, y, sustanciada la alzada, al nº de rollo 439/1999, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, dictó Sentencia el 15 de diciembre de 2000, cuyo fallo es el siguiente: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Telefónica de España S.A. contra la sentencia dictada el día 25 de marzo de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia 43 de los de Barcelona en los autos que dimanan de este rollo debemos revocar y revocamos dicha resolución, y que estimando la demanda interpuesta por aquella contra Hidroeléctrica de Cataluña S.A, condenamos a la empresa demandada a pagar a la actora la cantidad de 8.350.764 pesetas (ocho millones trescientas cincuenta mil setecientas sesenta y cuatro pesetas) con sus correspondientes intereses legales, imponiéndole las costas de primera instancia, sin especial declaración sobre las de esta alzada. Se imponen a la apelante por vía de adhesión las costas de esta alzada causadas por su recurso".

CUARTO

El Procurador de los Tribunales Don Pedro Rodríguez Rodríguez, en nombre y representación de la entidad "FECSA- ENHER, S.A." (anterior "HIDROELECTRICA DE CATALUNYA, S,A,"), formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

"Primero. Al amparo del número 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con producción de indefensión para esta parte. Infracción del artículo 613 de la LEC y concordantes relativos a la admisión y prácticas de las pruebas que se proponen.

Segundo

Al amparo del número 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con infracción concreta del artículo 632 LECi, que el Tribunal de instancia había aplicado correctamente, y de la jurisprudencia mayoritaria sobre la mejor competencia de los Tribunales de instancia, por su inmediatez en el debate y en la valoración global de la prueba".

QUINTO

El recurso ha sido admitido, y dado traslado para impugnación del recurso de casación interpuesto, el Procurador de los Tribunales Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.", presentó escrito oponiéndose al recurso de casación, solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

SEXTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 23 de mayo de 2008 en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso de casación, amparado en el ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión, por "infracción del artículo 613 de la LEC y concordantes relativos a la admisión y prácticas de las pruebas que se proponen".

Para un mejor entendimiento del recurso resulta conveniente significar que en la demanda principal se solicitó por la entidad "TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A." (en lo sucesivo TELEFÓNICA), la condena de la compañía eléctrica "HIDROELECTRICA DE CATALUNYA, S,A," a pagar a la actora principal la suma de 8.350.764 pesetas, en concepto de responsabilidad civil extracontractual, basada en que la demandada había realizado obras de tendido eléctrico subterráneo, y que cuando la compañía TELEFÓNICA, a través de una empresa concesionaria, procedió a realizar unos trabajos en su propia instalación subterránea, cercana a la eléctrica, se produjo una descarga eléctrica al entrar en contacto cables de ambas instalaciones, puesto que tres conductos de canalización de la instalación telefónica fueron cortados por la demandada al hacer trabajos previamente en sus propias instalaciones, propiciando tal contacto entre cables, y teniendo la actora que modificar el trazado de sus instalaciones, conceptos ambos por los cuales se reclama. Asimismo, la compañía eléctrica demandada formuló reconvención, al estimar que era la actitud negligente de la compañía TELEFÓNICA la que había ocasionado daños en la instalación de la reconviniente, por el importe de reparación de un cable eléctrico, reclamando en tal concepto la suma de 292.105 pesetas. El Juzgado de Primera Instancia desestimó las demandas principal y reconvencional, al estimar, valorando la prueba practicada, respecto a la demanda principal, que la instalación de la central eléctrica transformadora era anterior a la teléfonica, y que el daño sufrido por la actora era producto de sus propios actos, al realizar el trazado de sus líneas sin tomar en consideración que lo hacía por las proximidades de una estación transformadora de electricidad de la que ya resultaba previsible en el momento de la instalación que pudieran salir nuevas líneas a las originariamente establecidas a fin de que pudiera cumplir su cometido; respecto de la demanda reconvencional, si bien se consideró que se daban los presupuestos para apreciar culpa extracontractual en la actuación de la demandada reconvencional, se estimó que la acción había prescrito, conforme a lo establecido en el art. 1968.2 del C. Civil, por lo que igualmente se desestimó la reconvención. Interpuesto recurso de apelación por la compañía TELEFÓNICA, al que se adhirió "HIDROELECTRICA DE CATALUNYA, S,A," (actual ENHER), si bien ésta desistió de la misma en el acto de la vista, la Audiencia Provincial, estimando, una vez examinado el informe pericial evacuado por perito judicial Ingeniero de Telecomunicaciones, conjuntamente valorado con la restante prueba practicada (documental y testifical), y al contrario que el Juzgador de 1ª Instancia, que la solución adoptada para la reparación del siniestro por la compañía TELEFÓNICA fue la más razonable y técnicamente correcta, que había una actitud negligente de la compañía eléctrica demandada, al ampliar sus iniciales instalaciones o conducciones eléctricas subterráneas en la Central Transformadora frente al nº 59 de la Calle Badajoz de Barcelona, sin respetar las distancias reglamentarias respecto a la preexistente canalización que contenía las instalaciones de la actora principal, sino cortando los tres conductores superiores del prisma telefónico, quedando en contacto el cable telefónico con cubierta de plomo y los cables eléctricos; y si bien se considera cierto que la instalación eléctrica es anterior, también lo es que una vez instalada, la compañía TELEFÓNICA canalizó sus propias instalaciones subterráneas respetando las distancias exigidas por la normativa vigente, y solo posteriormente a ésta fue cuando se ampliaron las instalaciones eléctricas causantes de los daños a las de la actora, siendo tal instalación posterior y sucesiva de cables eléctricos la causante de los daños demandados, esto es, que fue la ampliación de la inicial conducción eléctrica la que se hizo de forma negligente, sin avisar a la actora, sin respetar las distancias reglamentarias, e incluso rompiendo la canalización telefónica. Consecuentemente, se revocó la sentencia de instancia, y se estimó la demanda promovida por TELEFÓNICA.

En el presente motivo se denuncia la infracción del "artículo 613, y concordantes, de la LECi, relativos a la admisión y práctica de las pruebas que se proponen". Se alega, en síntesis, que la decisión del Juez de Primera Instancia de inadmitir la prueba pericial de Ingeniero Industrial Superior especialista en instalaciones de distribución de energía eléctrica, propuesta por la parte recurrente, y a la que se dice mostró conformidad la contraparte, le ha ocasionado indefensión, pues los extremos de mayor importancia fijados en la demanda se referían a cuestiones de distribución eléctrica para las que no está capacitado el Ingeniero de Telecomunicaciones, y sí el Industrial especialista en instalaciones eléctricas, añadiendo que los Ingenieros de Telecomunicaciones han tenido hasta hace muy poco como único cliente a la demandante, circunstancia contraria a la imparcialidad del dictamen a emitir, y aunque el Juez de Primera Instancia "pudo corregir él mismo en la sentencia" el error cometido al denegar la pericial propuesta, las consecuencias negativas de aquélla indefensión quedaron patentes en la segunda instancia.

Entrando en el análisis del motivo, lo primero que debe resaltarse es que en modo alguno puede estimarse la existencia de infracción del art. 613 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque se inadmitiera la prueba pericial propuesta por la eléctrica demandada existiendo conformidad de las partes en su práctica, puesto que el segundo párrafo de dicho precepto se refiere no a los casos de conformidad de las partes en la práctica de una pericial concreta, que no vincula al Juez, sino al número de peritos que han de practicarla, en cuyo caso se ha de acceder a lo que de común acuerdo se haya propuesto por las partes. Respecto a la alusión a preceptos "concordantes", tal genérica remisión impide conocer la concreta infracción normativa que se denuncia, en detrimento de la claridad exigible en este extraordinario recurso de casación, sin que tenga esta Sala que indagar la específica infracción que ha de considerarse denunciada o los singulares preceptos con los que ha de relacionarse, al ser ello obligación de la parte recurrente, y más cuando, además, la pretendida infracción, sí especificada, del art. 613 de la LEC, ni siquiera concurre, siendo constante y reiterada la doctrina de esta Sala que rechaza el uso de expresiones tales como "y siguientes", o "y concordantes", o similares, sirviendo como ejemplo lo declarado en Sentencia de 19 de mayo de 2005, que declara que según doctrina reiteradísima de esta Sala no se cumplen las exigencias mínimas de claridad y precisión cuando en un mismo motivo se acude a la cita masiva de preceptos como infringidos o a fórmulas genéricas como "y siguientes", "y concordantes" u otra similar, con cita de SSTS 3-9-92, 17-4-95, 20-6-96, 13-5-97, 12-6-98, 25-9-99, 23-10-00, 8-2-01, 18-4-02, 23-9-03 y 5-11-04, entre otras muchas.

Asimismo, ha de recordarse, con la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007, que la indefensión no es un concepto meramente retórico o formal, más al contrario, como tantas veces ha recordado el Tribunal Constitucional y esta misma Sala, para ser estimada la presencia de indefensión es preciso que ésta sea material, real y efectiva, pues sólo así podrá ser considerada constitucionalmente relevante, e incumbe a la parte recurrente justificar que la indefensión es real, y ponerla en relación con el caso concreto y con los términos del debate, obligación por otra parte residenciable en el deber de razonar la pertinencia y fundamentación del motivo que impone a la parte recurrente el artículo 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, teniendo en cuenta que la pretendida vulneración procesal que se denuncia ha de entrañar indefensión a quién la alega (así se exige en el último inciso del artículo 1692, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no bastando acudir a genéricas y vagas argumentaciones, pues, en todo caso, una cosa es la indefensión formal (pretendida) y otra la indefensión material y efectiva, sólo siendo esta última la que posee relevancia constitucional y es merecedora de protección jurisdiccional (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994 y 137/1996, entre otras). Tal pretendida indefensión, en consecuencia, ha de quedar patentemente evidenciada por la parte recurrente que la aduce, sin que sea este el caso, pues los argumentos vertidos en el motivo carecen de consistencia, al dudarse de la parcialidad del perito judicialmente nombrado no obstante no haberlo recusado, acudiendo para ello a argumentos especulativos, no demostrados, sin que exista fundamento para pensar que una pericia a evacuar por Ingeniero Industrial hubiera arrojado conclusiones diferentes al estimado por la Sala "a quo" como completo y exhaustivo dictamen emitido por el perito Ingeniero de Telecomunicaciones judicialmente nombrado, considerado por el Tribunal de apelación competente e imparcial, y menos aún cuando la valoración de la pericia se inserta en la del conjunto de la prueba.

Finalmente, ha de considerarse que en el recurso de reposición interpuesto por la hoy recurrente contra el Auto del Juzgado de fecha 18 de septiembre de 1998, en el que se acordó que la pericial se practicara por un sólo perito, Ingeniero de Telecomunicaciones, no se planteó infracción del art. 613 de la LEC, por lo que respecto de tal pretendida transgresión no se intentó subsanación en la primera instancia, y por lo tanto no se cumple el requisito establecido en el art. 1613 de la LEC para la admisión del motivo.

Por todo lo cual, el motivo perece.

SEGUNDO

En el segundo motivo se denuncia, al amparo del art.1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, con infracción concreta del artículo 632 LEC, que el Tribunal de instancia había aplicado correctamente, y de la jurisprudencia mayoritaria sobre la mejor competencia de los Tribunales de instancia, por su inmediatez en el debate y en la valoración global de la prueba.

Visto el desarrollo argumental del motivo, lo pretendido por la parte no es tanto achacar a la Sala de apelación una valoración ilógica o irracional del dictamen pericial emitido por Ingeniero Superior de Telecomunicaciones judicialmente nombrado, como la propia impugnación del dictamen y de la valoración probatoria, acudiendo a una subjetiva y parcial valoración del resto de la prueba practicada favorable a los intereses de la recurrente, por lo que resulta de toda evidencia que se está invitando a esta Sala a la íntegra revisión de la prueba practicada, como si la casación fuera una tercera instancia, pretensión que resulta improcedente a la vista de la naturaleza extraordinaria y función propia del recurso de casación. Así lo tiene constantemente reiterado esta Sala, siendo función de la casación velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, siendo el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento (así lo expresa la sentencia de 25 de enero de 1999 ); de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses (en este sentido, sentencia de 9 de febrero de 1999 y también, las de 13 de julio de 1999, 19 de octubre de 1999, 21 de enero del 2000, 18 de diciembre de 2006, 12 de junio y 23 de octubre de 2007 ).

La función del recurso de casación tampoco permite un juicio comparativo entre las sentencias del Juzgado y de la Audiencia porque la resolución recurrida es la de apelación, careciendo de interés las apreciaciones fácticas de la sentencia de la primera instancia cuando resulten contrarias o diferentes a las de la alzada (STS 26 de octubre de 2006 ).

Por otra parte, es reiterada doctrina de esta Sala (entre otras, SSTS de 8 de octubre de 2003 y 29 de abril de 2005 ), la que declara que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juzgador de instancia, sin que esté sometida al control casacional, salvo que resulte ilógica u omita datos y conceptos que figuran en el dictamen, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas (STS de 21 de junio de 2006 ). La sentencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2005, que cita la de 27 de julio de 2005, expone que "La valoración de la prueba pericial corresponde a la función de los tribunales de instancia al tratarse de un medio de prueba de apreciación libre, por lo que no cabe la verificación casacional. Excepcionalmente se admite su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir el juzgador en error patente, arbitrariedad o irrazonabilidad, o bien cuando se contradicen las reglas de la sana crítica, que, si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano. Por consiguiente, no cabe mediante el recurso de casación pretender sustituir una valoración de la prueba pericial efectuada en la resolución recurrida por otra distinta. Sólo es posible someter a la consideración del Tribunal casacional alguno de aquellos vicios, y ni siquiera cabe debatir si la solución o conclusión pretendida es más lógica que la de la resolución que se impugna, pues de aceptarse esta dialéctica se convertiría a la casación en una tercera instancia contrariando su auténtica función". La sentencia de 15 de abril de 2003, citada en la Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2005, recurso de casación nº 991/1999, también recoge la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realizada por el juzgador de instancia, en los siguientes términos: "Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el Art. 1242 del Código Civil, que solo hace seguir lo dispuesto en el Art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el factum de sus resoluciones son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996 ), lo cual en modo alguno ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la Audiencia Provincial, además de extraer conclusiones conformes a lo dictaminado, ha valorado la pericial en relación con el conjunto de la prueba practicada.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

TERCERO

La desestimación de los anteriores motivos, y con ello del recurso de casación, supone la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 1715.3 de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad "FECSA-ENHER, S.A.", contra la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2000, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimocuarta, rollo de apelación 439/1999, que dimana del juicio de menor cuantía 282/1998, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona, con imposición de las costas de la presente casación a la parte recurrente; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández.Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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