STS 43/2013, 6 de Febrero de 2013

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:61/2010
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:43/2013
Fecha de Resolución: 6 de Febrero de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

REVISIÓN DE SENTENCIA. MAQUINACIÓN FRAUDULENTA. Se solicita la revisión de una sentencia por haber recobrado unos documentos que, según el demandante, obraban en poder de un tercero y la parte actora ocultó. La parte actora no ha probado que haya existido una actuación maliciosa por la parte vencedora en el pleito principal: no acredita que los documentos se sustrajeran ni que hubieran estado en poder del demandado, y tampoco que suponga un documento decisivo que pueda llegar a cambiar el fallo de la sentencia de la que se pide la revisión. Se desestima la revisión.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil trece.

Han sido vistas por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, las actuaciones de demanda de revisión que con el n.º 61/2010 ante la misma penden de resolución, interpuesta por el procurador D. Antonio de Palma Villalón, en nombre y representación de D. Arturo y asistido por el letrado D. Alejandro Falero Rato contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24 de julio de 2009 en el rollo n.º 788/2007 , dimanante del procedimiento ordinario n.º 744/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de los de Madrid. Ha comparecido en calidad de demandado el procurador D. José Luis García Guardia, en nombre y representación de D. Eloy , asistido del letrado D. José María Ruiz Puerta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 20.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de 24 de julio de 2009 en el rollo de apelación n.º 788/2007 , correspondiente a los autos de juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid seguidos con el n.º 744/2004, cuyo fallo dice:

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Arturo , representado por el procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 33 Madrid, de fecha 7 de marzo de 2007 , debemos confirmar la citada resolución en todos sus extremos, y con expresa condena al apelante en las costas de la presente alzada

.

SEGUNDO

La sentencia contiene los siguientes FFDD:

La Sala acepta los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.

Primero.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso:

En la demanda interpuesta por la representación de D. Arturo se alegaban los siguientes extremos:

a) El demandante, de profesión financiero, ha venido operando en operaciones financieras de alto nivel, utilizando socios y colaboradores, y a través de sociedades como Corporación Financiera Abbey, Castellana 82, Vimasa S.A., etc. (documentos 2 a 5).

b) Por diversas vicisitudes que no son objeto del procedimiento, para continuar realizando operaciones financieras, mi representado decide poner como titular del negocio a su hijo D. Eloy , aunque el verdadero titular de hecho, que no de derecho, fuera mi representado. A tal efecto se constituye la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., en la que figura como administrador único el Sr. Eloy , y como domicilio el de su hermano Victorino , abogado, al que se le encargaron los asuntos judiciales de la sociedad con el correspondiente sueldo. De igual modo, y como titular de hecho mi representado, se constituye la sociedad Sofruca S.L (documentos 6 y 7).

c) Al tener el demandado Sr. Eloy estudios a nivel de bachillerato, no tenía los suficientes conocimientos para realizar las operaciones financieras, por lo que solo figuraba a modo de testaferro o fiduciario de su padre. Como documento 8 se aportan diversas operaciones financieras de elevado coste, dificultad y riesgo.

d) Por circunstancias que no son objeto del procedimiento, se insta la ejecución de la vivienda familiar de mi representado sita en la CALLE000 n.º NUM000 " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte (Madrid) (en la que figuraba como titular Castellana 82 S.A., de la que era administrador único y titular mi representado), por lo que se perfila la operación de que el Sr. Eloy figure como titular adjudicatario de la misma, a título fiduciario, hasta que se ultimasen todos los procedimientos judiciales en los que mi mandante estaba y está inmerso en la actualidad. Caixa Vigo instó diversos procedimientos contra mi mandante, como avalista de diversas pólizas de Corporación Financiera Abbey (por importe de más de 400 millones de pesetas, documento 12), y al no deber cantidad alguna se inician diversos procedimientos para acreditar la inexistencia de la deuda, y mientras se resolvían (en la actualidad no se han finalizado), mi mandante blindaba su patrimonio a través de su hijo Eloy .

e) El Banco Zaragozano insta ejecución y tras diversos trámites procedimentales se acuerda la celebración de la tercera subasta de la vivienda de mi representado. Sobre la citada vivienda familiar pesaba una carga consistente en cédulas hipotecarias (debidamente inscritas en el Registro) emitidas por mi mandante y garantizadas por Castellana 82, S.A., por un principal de 50 millones de pesetas más los correspondientes intereses desde su emisión en 1987, por lo que se consumía el valor de inmueble. Es decir, la vivienda se adjudicaba blindada a actuaciones de terceros, y a la vez, se ahuyentaba a eventuales postores.

f) Mi mandante, tras una costosa y difícil contienda judicial, obtuvo las siguientes resoluciones judiciales:

- SAP Madrid Sección 19.ª por la que se estima el recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 41 de Madrid por el que se acordaba seguir adelante la ejecución contra mi mandante y otros, por la cantidad de 247 millones de pesetas. La Sala apreció temeridad y mala fe de Caixa Vigo (documento 9).

- Sentencia Juzgado de Primera Instancia n.º 40, autos 877/1999, por la que se estima la demanda interpuesta por Corporación Financiera Abbey, declarando pagadas todas las cantidades que reclamaba Caixa Vigo (documento 10), confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9 ter), notificada el 14 de junio 2004, imponiendo las costas a Caixa Vigo, con expresa obligación de la entidad bancaria de indemnizar los daños y perjuicios (documento 11). Esta sentencia no es firme.

- Sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, con relación a la querella por insolvencia punible interpuesta por Caixa Vigo (documento 12). Esta sentencia no es firme.

g) En la ejecución de la vivienda familiar mi representado llegó a un acuerdo con el Banco Zaragozano, aunque figuraría el Sr. Eloy como beneficiario del mismo, y conforme al acuerdo el Banco pujaría en la subasta hasta el importe de 9.500.000 pesetas, cediendo el remate al Sr. Eloy (tal y como consta en los documentos que se aportan como n.º 13). La condición de fiduciario y testaferro se deriva de que se facilitasen los fondos a través de operaciones garantizadas por sociedades de mi mandante. Se aporta documento 14 fotocopia del cheque entregado por el Sr. Eloy al Banco Zaragozano. Tan obvio resultaba que el adjudicatario va a resultar el Banco, como consecuencia de la existencia de cargas anteriores, que cede el remate al Sr. Eloy por 100.000 pts. (documento 15). Las calidades y valor de la vivienda harían impensable la adjudicación por un importe tan nimio en tercera subasta de no encontrarse perfectamente blindada a la actuación de terceros y que estuviera controlada toda la operación por mi representado. Se aporta reportaje fotográfico como documento n.º 16. Respecto de la cualidad de ser la vivienda habitual y propiedad de mi mandante a través de su hijo, se aporta profusa documentación (documentos 17 a 59).

h) En definitiva, el Sr. Eloy figuraba como titular tanto de la vivienda como de las participaciones de las sociedades, como administrador, en su condición de fiduciario y testaferro actuando bajo las instrucciones de mi mandante. Lo que, a su vez se acredita por el reconocimiento del otro hijo D. Victorino , en la contestación a la demanda interpuesta por Príncipe de Vergara 217, S.L. (documento 8).

i) La presente demanda se interpone para que se declare que mi mandante es el titular y propietario real de la vivienda y de las acciones y participaciones de Príncipe de Vergara, 82 y Sambusara, lo que viene dado por la repentina actuación del demandado que pretende enajenar los bienes cuyo propietario real es su padre, así como por las interposición de diversas denuncias.

j) Existencia de fiducia. Como consecuencia de diversas deudas reclamadas en distintos procedimientos entre D. Arturo y D. David , en los que se condena a mi mandante a abonar importantísimas cantidades al Sr. David , se procede a instrumentar la satisfacción de las responsabilidades civiles de mi representado a través de una compra y un pago por parte de Príncipe de Vergara 82, S.L, a tal efecto se otorga la escritura que se aporta como documento 62, por la que se saldan las reclamaciones en la cantidad de 80 millones de pesetas, que se consiguen con un préstamo de la mujer de mi representado a favor de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., que no ha sido devuelto, y por el cual se compraron las cédulas hipotecarias, mediante el pago de la citada cantidad por la indicada sociedad. Lo que acredita que la sociedad es una sociedad instrumental de mi mandante, lo que, a su vez, se corrobora por el procedimiento entablado por la indicada sociedad a D. Victorino , y la contestación de este. Otro documento acreditativo de tales extremos es el recibo de D. Jacinto , por el que cobra, en concepto de provisión de fondos, la cantidad de dos millones de pesetas, por un procedimiento de mayor cuantía, instado por Abbey contra Caixa Vigo (documento 63), en el que consta cheque contra la cuenta personal de D. Eloy por el citado importe, lo que acredita la condición de fiduciario de su padre y ejecuta las actuaciones que este le indica. El documento 64 también es acreditativo de tal fiducia, consistente en denuncia del Sr. Eloy diciendo actuar en nombre de Tothmes cuando esta sociedad no aparece por ningún sitio. En el procedimiento 253/2000 (documento 65) entre Corporación Financiera Abbey y D. David se prestó un aval por importe de 30 millones de pesetas por la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L. (documento 66), y por indicación de mi representado. En el mismo Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Madrid, Corporación Financiera Abbey nombra depositario a D. Eloy , lo que fue autorizado por el juez. Las reclamaciones del Sr. David contra mi representado y otros, se finiquitan con la escritura del documento 62 ya referido. El 26 de octubre de 2001 se solucionan las diferencias entre el Sr. David y mi representado, suscribiéndose diferentes escrituras en las que figuraba como titular fiduciario D. Eloy , indemnizando al Sr. David , a través de la compra de diversas cédulas hipotecarias, ya referidas; a su vez, se deriva de otras cinco escrituras, documentos 67 a 70, y el documento 62. De igual modo, la tercería de dominio interpuesta por el Sr. Eloy contra el Sr. David por el embargo trabado sobre los muebles de la finca en CALLE000 n.º NUM000 , " URBANIZACIÓN000 ", de Boadilla del Monte (documento 71, sentencia recaída en el citado procedimiento), en la que se reconoce la propiedad de los muebles y enseres a favor de mi representado y la condición de vivienda familiar del referido inmueble. Procedimiento ordinario 265/2001 ante el Juzgado n.º 51 de Madrid, de la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L., contra D. Victorino y esposa, en reclamación de préstamo, en el que se reconoce que la citada entidad era la empresa familiar, y la condición de fiduciario de D. Eloy . Existen diversas minutas de provisión de fondos emitidas a nombre de mi representado, pero verificadas en procedimientos en interés de mi representado (documentos 105 a 105 ter). Procedimiento verbal de desahucio 134/2003, en el que D. Eloy intentó desahuciar al Sr. Joaquín y Sra. Clara (Cuesblan), respecto de la vivienda que era titularidad de Príncipe de Vergara 217, S.L.; el asesor fiscal de las entidades de mi representado (RC Gestión S.L.) también lo es de Príncipe de Vergara 217, S.L. (documento 79); D. Victorino fue administrador de Easy Going S.L., que llevaba la contabilidad de Príncipe de Vergara 217, SL., el documento 72 acredita la fiducia; se aporta copia de la providencia del procedimiento 265/2001 remitida por el letrado a mi representado; en las sentencias dictadas en procedimientos penales se declara probado que mi representado es el titular real de las entidades Corporación Financiera Abbey y Castellana 82, Vimasa, etc. La titularidad anterior a la de D. Eloy de la vivienda en CALLE000 n.º NUM000 .

k) Casa familiar. Mi mandante es el titular de todas las propiedades a las que hemos hecho mención, así en cuanto a la adjudicación de la vivienda, vía cesión de remate a favor de D. Eloy , mi representado (al ser fiduciario su hijo) no vacía de muebles de importante valor existentes en la vivienda familiar, de ahí que el Sr. David solicitara el embargo de los bienes muebles y enseres (documento 82), y en la sentencia de tercería de dominio se declara que los muebles son de mi representado, que no fue recurrida. En la vivienda, en el año 1988 mi representado realizó una importante obra, y tras estas obras no se puede entender que se ceda el remate a favor del hijo por la cantidad de 100.000 pesetas. La fiducia cum amico se deriva del documento n.º 74, referido al pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por la adjudicación del inmueble en la CALLE000 n.º NUM000 , suscrito del puño y letra Don. Joaquín , a indicaciones de mi representado.

l) Príncipe de Vergara 217 S.L. Documento 75, copia de recibos del BBVA Financia Auto Renting, remitidos a la citada sociedad, al domicilio de mi representado en el que aparece D. Eloy como mero fiduciario. Documento 76 referido al vehículo marca Audi, modelo A-4, que es un regalo de mi representado a su mujer, D.ª Florencia , el día de su cumpleaños, a través de la citada entidad. La adjudicación del local sito en la calle Delicias n.º 31, en la cantidad de 100.000 ptas. a favor de D. Adolfo , que acredita el pleno conocimiento de la fiducia por D. Eloy (documento 77, 78, 79 y 80). Se aporta como documento 3 copia de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales y nombramiento de la entidad Thotmes que recae en el Sr. Diego , sociedad perteneciente a la órbita de mi representado, y en cuyo activo figuran 31 cédulas hipotecarias adquiridas al precio de 10 millones de pesetas a Príncipe de Vergara 217 S.L. La fiducia, a su vez, se acredita con base a los documentos 81 a 131 que se aportan con la presente demanda.

ll) Aprovechando las tensiones como consecuencia de la separación de mi representado con su esposa, el demandado pretende hacerse con todas las cantidades, sociedades, operaciones y títulos de mi representado, presentando procedimientos al efecto de dejarle fuera de su vivienda, con multitud de denuncias que han sido archivadas, se aporta como documento 132 sentencia juicio de faltas 448/03 Juzgado de Instrucción n.º 3 de Móstoles, el Juzgado de Instrucción n.º 4 de Móstoles ha dictado auto de alejamiento contra D. Eloy .

Con base a los indicados hechos, y los fundamentos de derecho que entiende aplicables, en el suplico de la demanda se solicita:

- Se declare que D. Eloy es fiduciario de su padre, D. Arturo en la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L.

- Se declare igualmente la condición de fiduciario de D. Arturo a D. Eloy en cuanto a la titularidad del chalet sito en CALLE000 n.º NUM000 URBANIZACIÓN000 de Madrid.

- Se condene al demandado a estar y pasar por tal declaración condenándole a otorgar escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de Príncipe de Vergara 217, S.L., siendo por cuenta de mi representado los gastos, costos e impuestos que se deriven de tal transmisión.

- Se condene igualmente al demandado a otorgar escritura pública del inmueble sito en CALLE000 , NUM000 URBANIZACIÓN000 de Boadilla del Monte de Madrid. Finca Registral: NUM001 del Registro de la Propiedad de Pozuelo de Alarcón, siendo por cuenta de mi representado los gastos, costos e impuestos que se deriven de tal transmisión.

- Se condene al demandado a restituir a Príncipe de Vergara 217, S.L., las cantidades extraídas de la misma que no hayan sido objeto de pago de necesidades de la sociedad o del desarrollo de la actividad.

- Se condene al demandado a la indemnización de daños y perjuicios producidos (venta abajo costo del inmueble de La Moraleja), cuya valoración se difiere a pleito posterior.

- Se condene en costas a los demandados.

Segundo.- En la contestación de la demanda, de ambos codemandados, se alegan los siguientes hechos:

a) La mayor parte de los documentos aportados con la demanda no guardan relación con la misma, y los que sí tienen relación han sido obtenidos ilícitamente, queriendo inducir una falsa propiedad de una posesión indebida, se ha de tener en cuenta la relación padre-hijo del actor y del codemandado, los antecedentes penales del actor, los diversos procedimientos habidos entre las partes, al respecto documentos 2 a 5 de la presente contestación.

b) No es cierto lo reseñado en el hecho primero de la demanda. El actor administró diversas sociedades de las que era socio minoritario, unas veces como administrador mancomunado y otras, solidario (así documento 109 de la demanda). Se aportan como documentos 7 a 9 copias simples de las sociedades Vimasa, Corporación Financiera Abbey y Castellana 82, de las que se deriva que el actor era un socio más entre los fundadores, y no llevaba en exclusiva su administración, es más, el documento 3 de la demanda evidencia que la administración de la sociedad Thotmes S.A. no era del actor, todas las sociedades dejaron de funcionar, y en las mismas D. Eloy no era socio. D. Eloy inicia su andadura profesional en la sociedad Sofruca S.L, se trata de una sociedad inmobiliaria que pertenece por mitades a D. Eloy y a su hermano D. Victorino (abogado), y la administran solidariamente (documento 10), por lo tanto, en la misma el actor no tiene participación alguna. Y fueron sus administradores quienes debieron hacer frente al procedimiento penal de alzamiento de bienes ante el Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, juicio oral 424/02 con sentencia absolutoria (como documentos 11 y 12 se aporta sentencia y auto aclaratorio), sin que el actor, en el citado procedimiento, dijese que era él quien asumía las decisiones de la empresa, y el presente procedimiento se inicia inmediatamente después de la sentencia absolutoria. Después de Sofruca S.L, D. Eloy constituye como socio único la mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L, con objeto de carácter inmobiliario, con un capital social de 500.000 pesetas (documento 13), aportadas por D. Eloy . Para la adquisición de Sofruca mi cliente obtuvo un préstamo de su madre, para la constitución de Príncipe de Vergara 217 utilizó su propio peculio, al llevar varios años trabajando en Sofruca. Por lo tanto, no existe actuación fiduciaria en la constitución de las indicadas sociedades.

c) Mi representado, al igual que su padre, solo tiene estudios a nivel de bachillerato, pero a diferencia del actor, mi representado cursó varios años de la carrera de empresariales, por lo que su preparación es mayor. En cuanto a la reclamación de Príncipe de Vergara 217 a D. Victorino , el documento 8 de la demanda no acredita lo que se alega en la demanda, y no se trata de ninguna resolución judicial. La contabilidad fue confeccionada por profesionales ajenos a la empresa.

d) No es cierto el hecho tercero de la demanda, pues los hechos son los siguientes: El titular de la finca de la CALLE000 n.º NUM000 en el momento de la ejecución instada por el Banco Zaragozano era la entidad Cuesblan y no Castellana 82 (documento 122 de la demanda). El ejecutante es Banco Zaragozano, titular de un crédito ejecutivo que da lugar a un embargo posterior a hipoteca cuya responsabilidad hipotecaria ascendía a 70 millones de pesetas. Al no existir postores, por la garantía hipotecaria de 70 millones de pesetas, que subsiste, el Banco a quien no interesaba la finca, convino con D. Eloy el pago de la deuda, que ascendía a 9.500.000 pts y la adquisición de la finca mediante cesión de remate por 100.000 pesetas, para evitar que la vivienda pasara a manos de terceros. Para el pago D. Eloy solicita un crédito personal de 10 millones de pesetas a la Caja Laboral Popular, que le abona mediante talón bancario nominativo a mi cliente por importe de 9.500.000 pesetas, que hace metálico, para a continuación firmar el contrato de cesión de remate, como lo acreditan los documentos 13, 14, 15 y 110 de la demanda, crédito garantizado con la pignoración de una cuenta de ahorro a plazo de la que era titular único mi representado (documento 110 de la demanda), y los pagos se efectúan por mi mandante, como se deriva de los documentos 14 a 16.

e) No es cierto el hecho cuarto de la demanda. Como se ha señalado la propiedad de la finca de la CALLE000 n.º NUM000 , en el momento de la ejecución, era Cuesblan, lo que es importante reseñar pues en la demanda parece presentar que no hay interrupción entre Castellana 82, la emisión de las cédulas hipotecarias y la ejecución de Banco Zaragozano. La emisión de cédulas hipotecarias por el demandante, a través de una sociedad de la que era socio minoritario, se trata de un negocio jurídico típico (no anómalo) por el que el emisor (hoy demandante) consigue un capital de 50 millones de pesetas, que debe devolver en las condiciones que se pactan en la escritura de emisión de cédulas hipotecarias (documento 122) y como garantía la finca soporta un límite hipotecario hasta la totalidad del capital, los intereses de un año y 15 millones de costas y gastos. Si se tratara de un mero blindaje el actor debería tener los títulos al portador garantizados por la hipoteca, sin embargo, tenemos la certeza de que no los tiene, porque transmitió matrices del libro talonario y no los títulos verdaderos a su abogado en pago de honorarios (que dio lugar a la ejecución hipotecaria 830/03 del Juzgado Primera Instancia n.º 2 de Móstoles). Nadie quiere la finca porque su valor, descontando la responsabilidad hipotecaria, excedía por muy poco la citada responsabilidad, el crédito ejecutado y otros gastos, como son los gastos de comunidad (documento 17), de ahí la dejación de la propiedad (Cuesblan) en el mantenimiento de la finca; la finca solo garantizaba los intereses de un año y no los devengados desde 1987; el riesgo de mi mandante se compensó por la paulatina revalorización de los inmuebles en aquella época, y en la actualidad ha sido tasada en un millón de euros (documento 18), sin perjuicio de la responsabilidad hipotecaria a la que está sujeta la finca. En la ejecución hipotecaria 830/03 del Juzgado Primera Instancia n.º 2 de Móstoles (documento 6) inicialmente admitido, se acordó la nulidad de actuaciones, a instancia de mi mandante, entre otras, por la falta de cotejo de los supuestos títulos con los libros talonarios ( artículo 517.2.6º LEC ), puesto que de haberse producido se habría puesto de manifiesto que solo se presentaron unas matrices, y al no apelarse el auto, no se procedió al cotejo solicitado, por lo que en este procedimiento se deberá de comprobar si el demandante tiene en su poder los títulos al portador (que acreditarían el blindaje) o solo las matrices. Los procedimientos de Caixa Vigo no tienen trascendencia alguna para acreditar la fiducia, siempre y cuando tanto la constitución de Príncipe de Vergara 217, como el pago de la cesión y el crédito de Banco Zaragozano surgen del patrimonio de D. Eloy . En todo caso, respecto del documento 9 de la demanda, en el procedimiento al que se refiere no es parte D. Victorino , y de igual modo, en los documentos 10 y 11. Solo es parte en la querella interpuesta por Caixa Vigo, en la que fue absuelto, y que no es firme.

f) Disconformes con el hecho quinto de la demanda. No existe fiducia en cuanto a la adquisición de la finca de Boadilla del Monte, pues el crédito fue solicitado y pagado a Caja Laboral Popular por D. Eloy , sin que estuviese garantizado por su padre, directa o indirectamente. Lo que corrobora el documento 13 de la demanda suscrito entre D. Eloy y Banco Zaragozano, que es un documento personal de mi representado y que es utilizado indebidamente por el actor. El documento 14 de la demanda es un cheque nominativo a favor de D. Eloy , extendido por Caja Laboral Popular por 9.500.000 pesetas, cobrado por D. Eloy para pagar dicha cantidad al Banco Zaragozano (documento 13). La aportación del documento 14 evidencia que el actor se ha apoderado indebidamente del documento para aportarlo en perjuicio de D. Eloy . De igual modo, en cuanto al documento 15 de la demanda. El documento 16 de la demanda contiene un inventario y valoración de la finca de Boadilla del Monte que no guarda relación con el presente procedimiento, que solo pretende la recuperación de la finca, no de los muebles que contiene, ni con la ejecución del Banco Zaragozano. En todo caso se impugna el documento.

g) Disconforme con el hecho sexto de la demanda. El documento 17 es una copia de la resolución administrativa que concede licencia de obra, y quien inicia la declaración de obra nueva es mi mandante, como se deriva de uno de los folios del indicado documento, lo que confirma el derecho de mi mandante y no del actor, que se ha apoderado indebidamente del mismo en perjuicio de D. Eloy , lo que se corrobora con la escritura de declaración de obra nueva de 16 de marzo 2004 (documento 19). En todo caso, el documento 17 nada acredita, por cuanto es una licencia de 1985, muy anterior a la adquisición por D. Eloy ; el documento 18 es un proyecto de calefacción del año 1986, los documentos 19, 21 a 27, 29, 32 a 44, 46 a 50, no ponen de relieve actos de propiedad, como pudieran ser el pago de comunidad de vecinos o el IBI, y son anteriores a la adjudicación a mi mandante en el año 1999, los documentos 32 a 36 no acreditan el destinatario, y el 48 se refiere a persona desconocida. Por el contrario, sí acreditan la propiedad del inmueble por mi mandante desde su adquisición, los documentos 17, referidos a pagos de comunidad, el 20 referido a la notificación del Ministerio de Hacienda a mi representado referido al IBI, el 21 referido a pago por consumo de agua posterior a la adjudicación. El documento 28 no acredita que el pedido fuera solicitado por el actor, sino por el Sr. Eloy , el 30 no supone acto de dominio, el 31 solo pone de relieve un encargo a Florencia y no supone propiedad, el documento 45 se refiere a albaranes y facturas de mantenimiento de caldera, algunos anteriores y otros posteriores a la adjudicación, el 51 no acredita que la Comunidad de Propietarios reconozca como propietario al actor, al contrario, se trata de un documento personal de mi mandante, y junto con el documento 17 acredita quién es el verdadero propietario, los documentos 52 y 53 no acreditan la pretensión del actor; los documentos 54 a 56 son documentos personales de mi mandante, y acreditan que el pago de electricidad se ha realizado por mi mandante con posterioridad a la adjudicación, el 57 contiene documentos de Príncipe de Vergara n.º 217, el 58 se trata de un documento de mantenimiento firmado por mi mandante; el documento 59 solo pone de relieve que desde fechas muy recientes, en las que mi mandante se ha obligado a salir de su casa, el demandante ha domiciliado ciertos pagos de consumo, como Iberdrola o Telefónica. En los documentos 54 y 129 de la demanda se incluyen facturas a nombre de D. Eloy .

h) Disconformes con el hecho séptimo de la demanda. Lo único acreditado es que D. Eloy es el propietario único y legítimo de las participaciones de Príncipe de Vergara 217, de las que es actualmente titular, de las de Sofruca y de la vivienda en CALLE000 NUM000 de Boadilla del Monte.

i) Disconformes con el hecho octavo. El Sr. David interpuso varias querellas criminales contra D. Arturo , por lo que el hoy actor quiso llegar a un acuerdo con el querellante para que se retirara como acusación particular. A su vez, el hoy actor y su amigo Don. Joaquín (en su propio nombre y de dos sociedades) interpusieron demandas y querellas contra el Sr. David , y decidieron transigir sin que en ningún caso interviniera D. Eloy . Este es el contenido del documento 69 de la demanda, y a continuación se firma un nuevo documento (documento 68 de la demanda) en el que Príncipe de Vergara 217 (a través de su administrador) adquiere un compromiso de pago bajo condición suspensiva, que nada tiene que ver con el acuerdo transaccional anterior que se celebra entre partes distintas, sino que opera a modo de precio aplazado de la compraventa contenida en el documento siguiente. A continuación de ese reconocimiento se formaliza la escritura de compraventa de cédulas hipotecarias (documento 62 de la demanda) en el que se celebra un contrato oneroso de compraventa, que contiene un derecho de crédito por 80 millones de pesetas de principal, un 10% de interés anual (de 12 años ya transcurridos) y costas. La compraventa no tiene relación con el acuerdo transaccional. Al no ser abonada la deuda, el Sr. David planteó la ejecución 783/03 contra Príncipe de Vergara 217, que se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 63 de Madrid (documento 5). El documento 63 se trata de recibos y documentos bancarios de la entidad Sofruca S.L. No es cierto que D. Eloy pagase por cuenta de Corporación Financiera Abbey S.A., en la que el actor solo tiene el 2,8% del capital social (documento 109 de la demanda). Quien paga es Sofruca para abonar los honorarios precisos para la defensa de D. Eloy en las diligencias previas 3519/99. Respecto del documento 64 de la demanda, D. Eloy , tercero con interés legítimo respecto de la finca a la que se refiere la denuncia, fue a comprobar su estado con permiso del administrador de Thotmes S.L, y visto la pérdida de agua puso una denuncia dado que parecía intencionado. En cuanto a los documentos 65 y 66, en los mismos lo que se dice de manera expresa es que Caja Laboral avala a Corporación Financiera Abbey, no que Príncipe de Vergara 217, S.L. le avale. En cuanto al documento 67 es rotundamente falso el contenido que le atribuye el demandante, pues únicamente obedece a la voluntad de D.ª María Luisa de no continuar en relaciones económicas con el Sr. David que se había querellado contra su padre. El documento 70 se trata de un poder del Sr. David a favor de un procurador para formalizar desistimientos de este, por lo que nada puede poner de relieve en cuanto a la fiducia. El documento 71 no es una tercería sino una suplica de D. Eloy dirigida al Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, que conocía de una querella contra el demandante, para que no acuerde el embargo de bienes que son de su propiedad. El embargo no incluía la finca de Boadilla del Monte porque sencillamente era propiedad de mi mandante (así se deriva del último documento de los contenidos en el documento 71 de la demanda). La sentencia dictada en aquel procedimiento (documento 24) distingue entre la propiedad del inmueble, que corresponde a D. Eloy , y la de los muebles, por cuanto al residir varias personas en la vivienda, con anterioridad a la adjudicación, el juzgado entiende que no se acredita la titularidad exclusiva de D. Eloy , por lo que desestima la tercería. En cuanto a los documentos 105 a 105 ter de la demanda, se mezclan minutas personales del actor con la de terceros, sin que con ellas se acrediten pagos del actor por cuenta de D. Eloy o de Príncipe de Vergara 217. El documento 79 de la demanda hace referencia a una certificación de la finca de Paseo de las Delicias n.º 31 y no guarda relación con la asesoría R.C. Gestión S.L. El documento 72 se trata de un supuesto fax que no guarda relación alguna con mis representados; el documento 73 se trata de un fax remitido por el letrado Gil Robles a los hermanos Eloy y Victorino conteniendo una providencia sin relación alguna con la fiducia.

j) Disconformes con el hecho noveno de la demanda. Se vuelve a reiterar el tema de la tercería, ya tratado. El documento 82 se trata de un fax remitido a la atención de Mari Cruz con datos del INE. En cuanto a las obras se realizaron 10 años antes de la cesión de remate. El documento 74 acredita que el sujeto pasivo del impuesto es D. Eloy . Los documentos los tiene el demandante porque se los ha arrebatado a D. Eloy (así documentos 25 a 30 de esta contestación), y además miente, como se deriva del documento 31 de esta contestación.

k) Disconformes con el hecho décimo de la demanda. Se pretende acreditar la propiedad de la sociedad Príncipe de Vergara 217, y respecto de los documentos aportados se ha de destacar que contrastan con la colaboración activa del demandante con el embargo de bienes de esta sociedad por el Sr. David , y la dejación respecto de las demandas interpuestas contra ella, recibidas por el demandante en su domicilio, a través de su amigo, Cecilio , pudiendo evitarse los embargos por el aviso de BBVA a mi cliente. El documento 75 se trata de facturas de BBVA Financia dirigidas a Príncipe de Vergara 217 en el domicilio de mi mandante. El documento 76 es una solicitud de servicios dirigida a BBVA Financia para el renting de un vehículo Audi-A4 por D. Arturo , sin que Príncipe de Vergara 217 tenga nada que ver con este contrato. El documento 77 de la demanda recoge una liquidación de impuestos por la adquisición de un inmueble por D. Adolfo , un amigo del actor, y se afirma que acredita la fiducia porque la letra de la liquidación es de D. Eloy , cuando se le niega en la misma demanda la capacidad para rellenarlos. El documento 78 solo acredita la adjudicación de un inmueble a favor del Sr. Adolfo . El documento 79 de la demanda es un certificado del Registro de la Propiedad sobre la finca del Paseo de las Delicias n.º 31 que solo puede acreditar quién lo solicitó. El documento 80, por no acreditar, no demuestra ni tan siquiera la relación de fiducia entre el Sr. Adolfo y el actor. El documento 3 de la demanda solo acredita que un señor fue nombrado administrador de Thotmes S.L. En todo caso señalar que es falso que Príncipe de Vergara 217 vendiera obligaciones hipotecarias a Thotmes, por cuanto sigue siendo titular de las mismas desde que se las comprara al Sr. David (documento 62 de la demanda). El documento 81 de la demanda no acredita la fiducia, mientras que el documento 32 de esta parte contiene la demanda de ejecución hipotecaria de D. Eloy contra el Sr. Adolfo , lo que prueba la diversidad de intereses económicos entre estos últimos. El documento 83 es una solicitud al Registro que no se llegó a presentar, que nada prueba. El documento 84 de la demanda contiene 18 documentos que se refieren a ingresos de renta del local Delicias, con multitud de firmas y letras distintas, que no acredita fiducia alguna. Los documentos 85 y 88 no acreditan ninguna fiducia. El documento 87 de la demanda acredita la adquisición de un crédito por Príncipe de Vergara 217 y que no ha sido fraudulentamente cedido a nadie. El documento 89 de la demanda puede, como los anteriores, acreditar que el Sr. Adolfo es testaferro del Sr. Arturo . El documento 90 es un encargo de D. Eloy de un estudio jurídico en marzo de 2002. El documento 91 es un fax de solicitud de venia de noviembre de 2002 para proceder al levantamiento de cargas, pero esta vez a favor del Sr. Adolfo , se aporta como documento 33 resolución del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. El documento 92 no es sino una burda copia alterada del documento presentado por Príncipe de Vergara 217 el 23 de noviembre de 2003 (documento 94 de la demanda). El documento 93 de la demanda se trata de un informe del letrado Sr. Ruiz a su cliente D. Eloy y no al actor. El documento 95 de la demanda no es una providencia sino un escrito de oposición al levantamiento de embargo solicitado por Príncipe de Vergara 217. El documento 98 de la demanda prueba la divergencia de intereses entre el Sr. Adolfo y D. Eloy al ejecutar este un procedimiento hipotecario sobre la finca de Delicias cuya propiedad es del Sr. Adolfo . Se aporta oposición del Sr. Adolfo al procedimiento hipotecario, documento 34. El documento 96 de la demanda no hace referencia al chalet de Soto de la Moraleja. El documento 97 es un auto de desistimiento en el procedimiento ejecutivo 1511/83 del Juzgado de Primera Instancia n.º 16 y no guarda relación con el burofax al que parece referirse. El documento 99 de la demanda contiene un telegrama del Sr. Adolfo y esposa en el que hablan de oídas. El documento 100 es un documento verdadero cuyo contenido es luminoso. El documento 101 es una contestación al último y que, a juicio del letrado destinatario, no merecía contestación por la mala fe del requirente. El documento 103 de la demanda acredita la plena autonomía de D. Eloy y Príncipe de Vergara 217 para otorgar poderes a ciertos letrados y contratar a otros nuevos. El documento 104 a) solo acredita que Príncipe de Vergara 217 está representada por D. Eloy . El documento 104 b) de la demanda acredita el encargo hecho por D. Eloy a una sociedad inmobiliaria para la venta de una finca de Príncipe de Vergara 217. El 104 c) acredita que todos los actos han sido realizados por D. Eloy en nombre propio o de Príncipe de Vergara 217 y no del actor. Se impugna el documento 105 confeccionado por el actor. El documento 86 de la demanda acredita que Príncipe de Vergara 217 obtuvo financiación a través de préstamos con pacto de intereses declarados ante el Banco de España por ser el prestamista un no residente, y que en su mayor parte han sido devueltos, y la existencia de los mismos excluye la fiducia entre el actor y su hijo. Se aporta como documento 35 la declaración de la prestamista D.ª Florencia . El documento 106 es otro documento sustraído, y acredita el renting de un vehículo F-....-AA por D. Eloy . Se impugna el documento 107 porque el recibo no está firmado por el supuesto receptor del pagaré, y no se libra contra una cuenta de D. Eloy sino contra la entidad Sofruca S.L., y respecto del mismo hay un procedimiento penal abierto por alzamiento de bienes. Del documento 108 se deriva que D. Eloy ostenta un derecho de crédito garantizado por hipoteca constituida sobre una finca de Thotmes. El documento 109 acredita que el actor era un socio minoritario en las sociedades que ahora dice eran suyas. El documento 110 acredita la concesión de un préstamo a favor de D. Eloy por importe de 10 millones de pesetas. El documento 111 acredita la autonomía de Príncipe de Vergara 217 y de su administrador. El documento 112 se refiere a facturas de Cuesblasn y no acreditan absolutamente nada más. Los documentos 113 y 114 solo acreditan lo que en ellos se publica y no la existencia de fiducia. El documento 117 pretende acreditar la inminente insolvencia de Príncipe de Vergara 217, y solo acredita que BBVA Financia le reclama cuotas por 2700 euros, los restantes documentos se refieren a otras personas o entidades. El 118 reproduce el 52, y los restantes no suponen factura alguna que acredite fiducia. El 119 solo acredita que D. Eloy cobraba una nómina de Príncipe de Vergara 217. El 120 se refiere a una carta de Sambusara que no guarda relación con el presente procedimiento. La posesión del documento 121 no acredita la fiducia. El 122 solo acredita lo que publica. Se reconoce el 123. El 124 solo incluye recibos de pago de la Comunidad de Propietarios mientras Cuesblan fue propietario de la finca, y tras la cesión fueron abonados por D. Eloy (documento 17). El 126 no se refiere al procedimiento. El 127 pone de relieve el intento de contratación de la persona de servicio de la casa de D. Eloy . Respecto del documento 128 se acreditará que la sociedad Príncipe de Vergara 217 no tiene cerrado el Registro. El documento 129 es una mezcla de facturas, unas del actor y otras de D. Eloy . El 130 acredita la actividad de Príncipe de Vergara 217 administrada por D. Eloy . El 131 es una consignación de D. Eloy a favor de su padre. El documento 116 se trata de manuscritos que revelan escasos conocimientos por su autor, cuya fecha y autoría no consta.

l) Disconformes con el hecho undécimo. El actor nunca tuvo por esposa a D.ª Florencia , sino que esta fue su novia, nunca residente en España (Se aporta documento 36).

Con base a los hechos y fundamentos, en la contestación se solicita la desestimación íntegra de la demanda.

Tercero: En la sentencia objeto del presente recurso, de fecha 7 de marzo de 2007 se desestima la demanda, en los términos reflejados en el antecedente segundo de la presente resolución, y la misma se fundamenta en los siguientes argumentos:

1.- Para la resolución del procedimiento se ha de partir del complicado entramado económico que aparece enmarcado en las dificultades que atraviesa la existencia de unas relaciones paterno-filiales, al ser el actor el padre del codemandado, al haber convivido, y surgir entre ambos graves desavenencias que han concluido con varios procedimientos penales, reclamando el actor como de su propiedad el patrimonio que el hijo dice haber adquirido de forma legal, y tras reseñar las pretensiones y alegaciones de la demanda, se señala que no puede apreciarse la existencia de un negocio fiduciario, por cuanto el mismo tendría una finalidad defraudatoria que no puede hallar cobijo en el ordenamiento jurídico ( artículo 1306.2º Código Civil ), pues solo tendría por objeto la artificiosa introducción de un tercero en la titularidad de los bienes que blindasen las posibles acciones ejecutivas de terceros, por lo que la regla jurídica más apropiada aplicable al caso sería la del apartado primero del artículo 1306 Código Civil , pues si bien la doctrina jurisprudencial afirma la validez y eficacia de los negocios fiduciarios ( STS 17-9-03 ) lo hace siempre partiendo de la base de que el propósito negocial o causa impulsora sea lícito, pues como señala la STS 30-3-04 que recoge la STS 25-5-1944 se reconoce la validez de los negocios fiduciarios que no envuelven fraude de ley, pues aun prescindiendo de las alegaciones del letrado actor al señalar que a través de las pruebas de presunciones e indicios el demandado era conocedor de su condición de testaferro, por ser la vivienda cuya titularidad pretende y la sociedad constituida con dinero proveniente del patrimonio del actor, aunque lo fuera a través de una cuenta en Suiza cuya titularidad era de su anterior compañera sentimental y urdidor de la "maquinación" en que consistió el acta notarial en que por la Sra. Florencia reconoce la tesis del demandado, es lo cierto que la única explicación dada por el demandante es la ya expuesta, de inequívoca significación defraudatoria. Y mal puede amparar el ordenamiento jurídico un encargo fiduciario que tiene por objeto vulnerar el derecho de crédito de una pluralidad de personas; es claro que la causa del contrato litigioso obedeció a una causa torpe o ilícita, cual es vulnerar la garantía que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 Código Civil , por lo que a los efectos del artículo 1306.2º Código Civil el actor carecería de acción para exigir la restitución de los bienes.

2.- Es más, tras analizar la prueba unida y practicada en el acto del juicio las pretensiones del actor deben ser desestimadas por dos razones, la primera ya examinada (causa ilícita o torpe), y la segunda la falta de prueba de este negocio fiduciario, carga de la prueba que correspondía al demandante. De la prueba practicada se deriva que el demandado, instruido en el mundo financiero por la pericia de su padre, optó ante las graves dificultades por las que atravesaba su progenitor y su patrimonio, por adquirir la vivienda que hasta entonces constituía el domicilio familiar, respecto de la cual, según reconoce el actor en su demanda se había instado ejecución por el Banco Zaragozano. A favor de la tesis del demandado obra en las actuaciones el documento 110 de la demanda, en virtud del cual, este obtiene de Caja Laboral Popular una cuenta de crédito personal de 10 millones de pesetas, que le fue abonado de manera inmediata mediante cheque por importe de 9.500.000 pesetas, y a continuación se firma por el demandado el contrato de cesión de remate, la citada cuenta de crédito estaba garantizada con la pignoración de una cuenta de ahorro a plazo en la que era titular único el demandado. A partir de ahí existen cuatro abonos en efectivo y el resto se paga con cargo a la cuenta corriente del demandado. Es más, la finca salió a pública subasta, por lo que no puede ser de recibo que el negocio fiduciario tuviese como finalidad blindar la finca frente a terceros, por cuanto la misma pudo ser adquirida por cualquier postor, por lo que queda en entredicho la causa y acreditación de la fiducia. Por lo tanto, respecto de la vivienda en Boadilla del Monte por parte del demandado no queda probada fiducia alguna, lo que hace innecesario el examen y valoración sobre la ilicitud de la obtención del documento 13 de la demanda, así como el resto de los documentos que pretende avalar la tesis del actor, al ser desestimadas sus pretensiones.

3.- En cuanto a la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L., de la que es administrador único D. Eloy , y respecto de la cual el actor reclama su propiedad; conforme a la prueba practicada y valoración de la misma esta juzgadora llega a la creencia de que fue el demandado quien obtuvo el capital necesario, por los cauces financieros en los que había sido instruido. Así se deriva de las manifestaciones del demandado en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio, del que se deriva que el capital social (500.000 pesetas) era dinero de su propiedad, con base a su actividad inmobiliaria desde 1997, y financiando las operaciones a través de obtención de créditos bancarios, y préstamos sucesivos de D.ª Florencia , novia de su padre, a través de un Banco Suizo, dinero que le está siendo devuelto. Manifestaciones que aparecen refrendadas por el resto de los testimonios, así el hermano que pone como condición para prestar sus servicios como asesor contable en Príncipe de Vergara 217 S.L. el que su padre no tuviera ninguna intervención. No se ha propuesto la testifical de D.ª Florencia , por lo que hace prueba a favor del demandado el reconocimiento mediante acta notarial aportada con la contestación, que es reprochado por la hija de la prestataria, Soledad , en la testifical practicada, lo que implica que tras las desavenencias surgidas era el demandado quien realizaba todas las gestiones de compra y el que manejaba, en exclusiva, el dinero. El actor no ha probado que el dinero aportado por la Sra. Florencia hubiera sido ingresado por él, pues no se ha aportado ninguna prueba al respecto, por lo que ha de estarse al documento 35 de la contestación de la demanda, que no ha sido desvirtuado de contrario. La situación de desconfianza entre las partes del procedimiento se ratifica de forma constante y se traduce en que, en la actualidad, la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L. no realice operaciones dado el estado judicial del procedimiento, y como manifiesta el demandado la vivienda en la Moraleja, que valora en 80 millones de pesetas, la vende a un precio inferior por numerosos problemas familiares y porque tenía todo su patrimonio embargado, dándose la circunstancia de que su padre recogía las notificaciones judiciales que no le entregaba, aunque estima que no ha sido un mal negocio pues la vende por el 210% de su valor de compra.

4.- Lo anterior no impide para que exista prueba bastante para derivar que durante un periodo de tiempo el hijo siguiese las instrucciones de su padre, actuando en ocasiones como testaferro. Así se deriva de las manifestaciones del testigo D. David , que tuvo relaciones con el actor que terminaron en el año 2001, y manifiesta que era el hijo quien daba la cara por el padre, tras proponerle suscribir cédulas hipotecarias que resultaron impagadas; las relaciones terminaron mediante un acuerdo transaccional, en el que aparecía Don. Joaquín como testaferro, en el que por la entrega de las cédulas hipotecarias le entregaron 80 millones de pesetas. En el mismo sentido las manifestaciones Don. Joaquín , testaferro del actor, administrador de las sociedades creadas por el actor y hombre de confianza, que reconoce que cuando el hijo D. Eloy comenzó a trabajar, él acompañaba al hijo y le trasladaba las instrucciones del padre; afirma que todo el dinero era del padre, quien daba todas las instrucciones, e incluso con relación a una sociedad que formó la compañera sentimental, concluyendo que no ha conocido persona distinta que dirigiera las empresas que D. Arturo , si bien reconoce la enemistad con el demandado pues tras consignar D. Arturo el importe para que la vivienda del testigo no fuera embargada, teniendo confianza en el documento en el que el demandado reconocía era fiduciario, con posterioridad, se ejecutó la vivienda a instancia del hijo, perdiendo la vivienda. En el mismo sentido el asesor fiscal afirma que desde el punto de vista económico las decisiones las tomaba el padre, y de operación con el hijo, y era el padre quien tomaba las decisiones finales; si bien una vez que el hijo asumió el cargo de administrador único le pidió la entrega de las cédulas hipotecarias, y le fueron entregadas a presencia notarial. Las declaraciones del hijo y hermano D. Eusebio y de la ex esposa del actor, se han de valorar teniendo en cuenta el daño moral que sienten que el actor les ha infringido, si bien Eusebio manifiesta que tuvo que pedir permiso a su hermano Eloy para residir en el domicilio familiar, al manifestarle el padre que había pasado a ser propiedad del demandado, añadiendo que el padre estaba arruinado y el hermano se quedó con la casa y asumió las obligaciones del pago de la vivienda; y en cuanto a la compra de la empresa Príncipe de Vergara 217 S.L. lo fue con dinero de la compañera sentimental de su padre, que siempre decía que el dinero lo tenía "la inglesa", lo que se corrobora con el testimonio de la madre del demandado al referirse a Florencia y su poder patrimonial. El otro hermano D. Victorino declara que todos los pagos a Florencia están documentados tras el préstamo para la constitución de la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L. Eloy tenía la documentación y su padre no ha intervenido en la sociedad, pues esa fue la condición que puso el testigo, y en su calidad de administrador de la sociedad nunca ha rendido cuentas a su padre, y añade le consta que su hermano Eloy compró la vivienda por la grave situación financiera por la que atravesaba su padre. De la valoración conjunta de toda la prueba se llega a la conclusión que tras perjudicarse la relación de confianza, que parece tener su origen en la creencia del demandado de que su padre se había apoderado indebidamente de títulos al portador con garantía hipotecaria por importe de 100 millones de pesetas, inicia, tras recuperar los documentos, una andadura profesional por separado con la creación de la sociedad Sofruca S.A., con su hermano Victorino , y con posterioridad la sociedad ahora demandada de la que es administrador único, y sin que se haya acreditado la actuación fiduciaria pretendida por el actor.

5.- En consecuencia, procede desestimar en su integridad la demanda, tanto por la carencia de validez y eficacia del negocio fiduciario, por concurrir causa ilícita o torpe, y no acreditarse por el actor que exista en la demandada una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, no constando de forma bastante que el actor sea titular de derechos sobre los inmuebles y participaciones concretas cuya restitución pretende en los presentes autos, en su calidad de titular real.

Cuarto: Por la parte actora se formula recurso de apelación, el que se fundamenta, en síntesis, en cuanto a la causa torpe a los efectos del artículo 1306 Código Civil y error en la valoración de la prueba, y en los siguientes motivos:

1.- Inexistencia de finalidad defraudatoria y, por lo tanto, inaplicabilidad del artículo 1306 Código Civil . La sentencia parte de la existencia de una causa torpe o fraudulenta, incurriendo en dos graves errores, que se ponen de manifiesto con la documental aportada. La finalidad defraudatoria no se ha producido, y mucho menos frente a una pluralidad de personas como se afirma en la sentencia. En la demanda se puso de manifiesto la existencia de varios procedimientos instados por Caixa Vigo (y no por otras entidades), y los mismos, a la postre, han resultado favorables para mi representado, así: 1) el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid contra mi representado y otros, por insolvencia punible, en el que se embargaron todos los bienes de mi mandante, y se remonta al año 1996. Todos los negocios fiduciarios que se relatan en la demanda suceden ínterin se está tramitando el referido procedimiento. El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria, confirmada por la Audiencia Provincial, que es firme. La sentencia apelada al establecer que existió una finalidad defraudatoria por mi representado, obvia que la irregularidad parte de la entidad bancaria, y mal puede atribuirse finalidad torpe o defraudatoria a quien defiende sus intereses y su patrimonio de las agresiones ilícitas de Caixa Vigo. 2) Procedimiento ejecutivo instado por Caixa Vigo contra mi representado y otros ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 41, pues si bien se estimó en primera instancia, la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia estimando el recurso de apelación, declarando nula y sin efecto la ejecución despachada, imponiendo las costas a la entidad bancaria por su temeridad y mala fe; por lo que nos encontramos ante una nueva actuación irregular e ilícita por parte de la entidad bancaria, y no de mi poderdante. 3) Además de estas actuaciones y sentencias, se instó demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra la entidad Caixa Vigo en el que se solicitaba se dictase sentencia que declarara que mi representado y otros nada adeudaban a la citada entidad, interesando, además, la condena de daños y perjuicios derivados del irregular actuar. Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 40, autos 877/1998 se dictó sentencia estimando las pretensiones deducidas, sentencia que fue confirmada por la AP Madrid, Sección 9.ª ter. En definitiva, nos encontramos con que no existió causa torpe ni fraudulenta, ni que se haya eludido el derecho de terceros, ni que exista una pluralidad de afectados como se indica en la sentencia apelada, con la cual sí que se sustrae el patrimonio de mi representado frente a cualquier tercero al convertir la fiducia en titularidad plena, a favor del hijo. Se ha acreditado la procedencia de la actuación de mi representado desde el momento en que todas las sentencias dictadas por diferentes órganos jurisdiccionales acogen las legítimas pretensiones de mi representado y amparan sus decisiones, y mucho más la coherencia y congruencia de la constitución de la fiducia, pues en otro caso se hubiera malbaratado el patrimonio de mi representado ante la agresión absolutamente indiscriminada de la entidad bancaria. En consecuencia, no es de aplicación el artículo 1306 Código Civil .

2.- Error en la valoración de la prueba. Consta acreditada la existencia de fiducia. Infracción de las normas esenciales que rigen el procedimiento causante de indefensión. Infracción del artículo 24 CE . No se ha tenido en cuenta la prueba de sustancial en el presente proceso: a) No se examina en la sentencia la prueba principal, lo que se puso de manifiesto en providencia de 24 de marzo de 2006 al admitir la prueba pericial grafológica emitida por la policía científica con relación al documento de 26 de octubre de 2001, aportado por esta parte en pieza de medidas cautelares, cuyo texto se trascribe. El escrito confeccionado de puño y letra del demandado pone de manifiesto sin ningún género de dudas la existencia de la fiducia, al reconocerse, de manera expresa, la titularidad de los inmuebles, del crédito, participaciones sociales, en definitiva, la condición de testaferro-fiduciario de D. Eloy . Por el demandado se negó la autoría de la firma estampada, en causa criminal n.º 2655/05, ante el Juzgado de Instrucción n.º 12 de Madrid, se adjuntó la declaración del Sr. Eloy mediante escrito de 6 de marzo de 2006, en la prueba pericial de la policía científica se pone de manifiesto que Eloy había suscrito de su puño y letra el documento de referencia. A su vez, se han practicado dos pruebas periciales, la emitida por D. Candido , que ratifica la autoría del demandado en cuanto a las firmas, y el perito judicial D. Fidel , que reitera contundentemente la autoría de la firma. Estas pruebas han sido obviadas en la sentencia apelada, y la alegación del demandado de que se dejaban papeles firmados en blanco, se desvirtúa por la pericial de D. Fidel , al afirmar contundentemente que el texto no fue insertado con posterioridad a la firma del mismo, o lo que es igual, fue redactado y firmado en un mismo acto, tal y como indubitadamente afirma en las conclusiones de su dictamen, debidamente ratificado en el acto del juicio. Si en la mayoría de los procesos la fiducia se ha de probar mediante pruebas indirectas, en el presente supuesto, existe una contundente afirmación y reconocimiento por parte del demandado, que ha de conllevar la estimación de las pretensiones de esta parte, máxime cuando el conjunto de las pruebas acredita la fiducia, y resulta suficiente la suscripción del citado documento, y se ha de tener en cuenta que el documento se firma el día en que se suscriben otros cuatro protocolos, acuerdos con D. David en la Notaría del Sr. Vallejo Zapatero, en la que intervienen todas las sociedades fiduciarias de mi representado y el propio testaferro Sr. Eloy .

3.- Error en la valoración de la prueba. Existencia de la fiducia. Acreditada la existencia de fiducia a través de la profusa prueba practicada en el proceso. Además del documento antes analizado, la fiducia se acredita a través de las pruebas directas e indirectas practicadas en el proceso. Así la documental aportada en el transcurso de las actuaciones, pieza de medidas cautelares y periodo de prueba, acreditan la fiducia, aunque fuera vía presunciones. Las pruebas de esta parte no se han desvirtuado de contrario, que solo acude a la testifical de varios hermanos del demandado y la exesposa de mi representado, separada hace más de 30 años, y todos ellos con evidente rechazo hacia mi mandante. El interrogatorio del demandado incurre en múltiples contradicciones y no viene sino a confirmar la existencia de la fiducia, e incurre en múltiples sinsentidos, así respecto al conocimiento Don. Joaquín , sobre la absoluta falta de dominio sobre los negocios de Príncipe de Vergara 217 S.L., manifiesta no saber a qué se dedicaba su padre y no recordar si las tarjetas de crédito que utilizaba eran de la sociedad Cuesblan. Otro elemento de la existencia de fiducia es la venta a bajísimo precio de los inmuebles objeto de la misma (Bonanza y Moraleja), hecho reconocido por el demandado en el interrogatorio, con argumentos sin consistencia. De la testifical de D.ª Soledad se deriva que los gastos de la vivienda familiar los pagaba mi representado, los hermanos trabajaban en empresas de su padre, D. Eloy iba todos los días con su padre, le llevaba la cartera y conducía el coche, D. Eloy era el hombre de confianza del padre, reconoce el documento suscrito por D. Eloy el 2 de octubre de 2001, y es incierto lo que se afirma por D.ª Florencia en el acta de manifestaciones ante notario, pues todo el dinero era de su padre. Testifical de D. David , que estuvo presente y fue protagonista de los negocios con mi mandante, en los que aparece como testaferro o fiduciario el demandado. Testifical de D. Joaquín de la que se deriva que tanto la vivienda como Príncipe de Vergara 217 S.L. eran de D. Arturo , que D. Eloy no tomaba decisiones, que estuvo con D. Arturo y D. Eloy hasta 2003, D. Eloy acompañaba todos los días a su padre y le hacía de chofer, D. Arturo dirigía todas las empresas. Testifical de D. Armando , asesor fiscal de Príncipe de Vergara 217 S.L. y de todas las empresas de mi representado, que corrobora que las directrices económicas y decisiones finales las tomaba D. Arturo , que era quien le facilitaba los documentos, los préstamos para la financiación de Príncipe de Vergara 217 S.L. no han sido devueltos. La prueba de contrario no desvirtúa estos hechos, es más, se han de tener en cuenta las contradicciones del testigo D. Eusebio . El resto de las testificales son absolutamente inconsistentes e incurren en multitud de contradicciones, con animadversión hacia mi mandante. En cuanto a las periciales corroboran la autenticidad del documento de 21 de octubre de 2001. En consecuencia, no es aplicable el artículo 1306 Código Civil , y se ha de apreciar la fiducia conforme a lo interesado en el escrito de demanda. En cuanto a la adquisición de la vivienda en CALLE000 NUM000 , en la sentencia se hace hincapié en el hecho de que salió a pública subasta, pero no se puede obviar que el inmueble estaba gravado con hipoteca en garantía de la devolución de obligaciones hipotecarias con un alto tipo de interés, con una responsabilidad hipotecaria que consumía prácticamente el valor del inmueble, lo que justifica que no compareciera ningún postor, se adquiriera el crédito de Banco Zaragozano por el fiduciario de mi mandante, lo que se ha reconocido por el demandado. En la contestación se dice que Príncipe de Vergara 217 S.L. no prestó aval a Corporación Financiera Abbey, y en periodo de prueba se ha acreditado que se prestó dicho contra aval por Príncipe de Vergara 217 S.L., sin que sean convincentes las alegaciones de contrario. La demandada renunció al interrogatorio de mi representado. El demandado agredió a mi representado, por lo que ha sido condenado en procedimiento penal n.º 135/06 diligencias previas 89/05 Juzgado de Móstoles n.º 2 con sentencia de fecha 21 de septiembre 2006, confirmada por la AP Madrid, Sección 17 .ª sentencia de 22 de febrero de 2007. Se ha vendido el inmueble de la URBANIZACIÓN000 con un valor de un millón de euros, por la cantidad de 189.000 euros con un precio diferido hasta 2009 sin intereses. Cabe destacar la sentencia del documento 61 de la demanda que estima las pretensiones de Príncipe de Vergara 217 S.L. frente a D. Victorino . El chalet de la Moraleja cuyo valor es de más de 800.000 euros se ha vendido por 300.000 euros, y no pueden tenerse en cuenta lo reseñado en la sentencia, referido a que en todo caso se ha ganado dinero con las operaciones. Malbaratar los bienes ínterin el procedimiento, pone de manifiesto otra prueba (aunque sea indiciaria) de la existencia de la fiducia.

En consecuencia, procede estimar el recurso, revocar la sentencia, y dictar otra por la que se estimen en su integridad los pedimentos contenidos en la demanda y con expresa condena en costas a la contraparte.

Quinto: Por la parte apelada solicita la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia, y con base, en síntesis, a los siguientes argumentos:

1.- Prueba ilícita, de conformidad a lo solicitado en el otrosí digo segundo de la contestación, que no se ha resuelto en primera instancia.

2.- Se acredita la causa torpe y es de aplicación el artículo 1306 Código Civil .

3.- No existe ninguna prueba que rebata que el origen del dinero aplicado en la adquisición de la vivienda de la CALLE000 NUM000 de Boadilla del Monte y en la constitución de Príncipe de Vergara 217 S.L. fuese de persona distinta de D. Eloy .

4.- De la prueba documental, tanto la aportada con la demanda (haya sido o no obtenida ilícitamente) como con la contestación a la demanda (como el acta notarial que recoge las manifestaciones de Florencia ) acreditan que el origen del dinero para la adquisición de la vivienda y la constitución de Príncipe de Vergara 217 S.L., así como los préstamos que financiaron las operaciones inmobiliarias de mis representados, en ninguno de ellos aparece el nombre del actor.

5.- Conclusión. Una cuestión es la prueba indirecta y otra la ausencia de prueba. La demanda no se interpone sobre un conjunto de hechos familiares y profesionales, sino sobre la propiedad de la vivienda de Boadilla del Monte y la titularidad de las participaciones de Príncipe de Vergara 217 S.L., respecto de las cuales se solicita se transmitan al actor por extinción del negocio fiduciario. Sin embargo, queda acreditado que toda la actividad del actor quedaba enmascarada para defraudar a terceros, por lo que es de aplicación el artículo 1306 Código Civil . No existe prueba alguna, directa o indirecta, que permita pensar en la existencia de un negocio fiduciario, bien al contrario, contradice la fiducia el origen del dinero de las operaciones (bancos, préstamos instrumentados en el Banco de España) los títulos (escrituras, cesiones, registros, contabilidades), ausencia de patrimonio previo del padre que fuera objeto de transmisión fiduciaria, etc.

Sexto: Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, hemos de examinar, en primer lugar, la cuestión eminentemente jurídica de la validez y eficacia de un negocio fiduciario basado en causa ilícita o torpe y los efectos jurídicos que se derivan para los contratantes en el caso de nulidad radical de un contrato de esa naturaleza.

Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo 2001 , 7 de junio de 2002 , de 30 de marzo de 2004 , y 17 de febrero de 2005 afirman que "cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz". Lo que, por otra parte, no es sino una consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil , a cuyo tenor "Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.". Y la STS de 13 de marzo de 1997 precisa que "la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquel imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio", y STS 19 febrero 2009 recurso 2236/2003 "Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo Código , que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que «la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio (sentencias de 8-2-1963, 2-10-1972, 22-11-1979, 14-3 y 11-12- 1986), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes (sentencias de 22-12-1981 y 24-7-1993)». Aun cuando la "causa" no aparece conceptualmente definida en el Código Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3º) y otras de causa del contrato ( artículos 1275 , 1276 y 1277 ), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados "motivos casualizados" ( sentencias de esta Sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras)".

En cuanto a las consecuencias que para los contratantes se deriva de que la nulidad provenga de ser ilícita la causa del contrato viene regulada en los artículos 1305 y 1306 del Código Civil , indicando, este último, que es el que aquí nos interesa que "Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1ª) Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2ª) Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá este repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

Precepto que junto con el anterior, forman un bloque peculiar, al representar una excepción o salvedad (ya anunciada en el artículo 1303 in fine del Código Civil ) a la regla de la recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de un contrato nulo. La razón de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de enriquecimiento injusto. En efecto, se trata de un conjunto de casos, ya tratados en el Derecho Romano, en que se deniega la conditio o la acción de cobro de lo indebido, y que la doctrina moderna fundamenta, entre otras teorías, en la prohibición del abuso de derecho y en la observancia del principio de legalidad.

Ahora bien, la aplicabilidad de este precepto sancionador de la conducta ilícita de los contratantes, tiene dos excepciones jurisprudencialmente admitidas: los supuestos de simulación contractual y los negocios en que una sola de las partes efectúa prestaciones. Así lo entendió la STS de 30 de octubre de 1985 "al ser reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de 7 de febrero de 1959 y en las citadas en la misma, según la que el artículo 1306 del Código Civil "no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo" que es, al igual que en el supuesto contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en que el presunto vendedor, padre del demandando, hoy recurrente, transmitió a este, que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas, sin contraprestación alguna por su parte", lo que corrobora la STS 14 de noviembre 2008 recurso 74/2003 "En todo caso, y aunque ello ha sido discutido doctrinalmente, esta Sala ha declarado expresamente (sentencias de 7 febrero 1959 , 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 ) que el artículo 1306 del Código Civil "no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo".

En igual sentido se pronuncia la doctrina de las Audiencias Provinciales, así la SAP de Burgos de 31 de marzo de 2004 , cuando nos dice que "Partiendo el actor en su demanda de que la finalidad del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, cuya nulidad pretende, era la de simular una venta a favor de su hermana D.ª Cristina pues, consecuencia de una serie de problemas y deudas profesionales (era albañil) temía que le embargaran; y así evitar que los bienes vendidos, casa con terreno y cochera, útiles y herramientas de su trabajo le fueran embargados por terceros, es claro que la causa del contrato litigioso obedeció a una causa torpe o ilícita, cual era vulnerar la garantía general que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal previsto en el artículo 1911 del Código Civil y aun cuando de conformidad con la literalidad del artículo 1306 núm. 2 del Código Civil , el actor carecería de acción para exigir la restitución de los bienes enajenados al responder la transmisión a una causa torpe, no puede ignorarse la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo a lo largo de casi un siglo, no obstante ser criticada por un sector amplio de la doctrina, según la cual este precepto no es aplicable cuando "la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo ( SSTS de 24 de enero de 1977 , 7 de febrero de 1959 , 30 de junio de 1931 ), doctrina reiterada por la más reciente STS de 23 de octubre de 1992 , en términos que no dejan lugar a dudas sobre la imposibilidad de aplicar a supuestos con los de autos, la regla 2.ª del artículo 1306, por inmoral y fraudulento que puede parecer esta utilización de los mecanismos y recursos jurídicos, cuando literalmente dice "como el derecho no puede temer a la verdad sino favorecer el que esta prevalezca, es llano que los intervinientes en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia", SAP de Santa Cruz de Tenerife de 13 de julio de 2003 al afirmar que "no hay que confundir el dolo con la causa ilícita o torpe del artículo 1306 del mismo Código y que es predicable de ambos contratantes, precepto que solo es de aplicación, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencia de 10 de abril de 2001 , por citar alguna de las más recientes- a los casos de nulidad de pleno derecho o absoluta (entre los que no se incluye el supuesto de los vicios de la voluntad y, entre otros, del dolo), y que tampoco es aplicable, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -sentencia de 30 de octubre de 1985 , por ejemplo-, si uno solo de los contratantes entregó algo. Sobre la base de esta consideración y de la inaplicación del artículo 1306 citado, habría que entender que, en este caso, los efectos materiales de la resolución pretendida por el actor serían los mismos que los de la nulidad solicitada por el demandado, pues ambas formas de ineficacia contractual se traducen en la obligación de restitución propia de las cosas o de las prestaciones que hubieren sido objeto del contrato ( artículo 1303 del Código Civil ) y entregadas o ejecutadas en virtud del mismo." La SAP de Tarragona de 14 de noviembre de 2003 que "respecto a la supuesta causa ilícita y correlativa nulidad del contrato, hay que indicar que, aceptando esta línea argumental, lo que quedaría sin efecto es precisamente la atribución formal de la titularidad a favor de la esposa, que es la apariencia creada por las partes para obtener la subvención, revelándose entonces como válido el único y auténtico negocio de adquisición real por parte de ambos cónyuges; lo que nunca cabría defender es la solución contraria, propugnada por la recurrente, esto es, que constatada la ilicitud de la causa, se mantuviera la situación aparente creada por las partes con tal fin". Esta misma doctrina la admite la SAP Alicante (Sección 7.ª) de 11 de noviembre de 2002 al sostener que "Sentado, pues, que D. José Francisco conocía que el fin pretendido por D. Bartolomé al proceder a la venta de sus propiedades era el sustraer las mismas a la acción de los acreedores, cabe concluir que la causa torpe o ilicitud de la causa (vulnerar la garantía que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artículo 1911 del Código Civil ) era conocida tanto por el vendedor como por el comprador, siendo de aplicación, pues la causa torpe descrita no constituye delito ni falta a que hace referencia el artículo 1305 CC , lo previsto en la regla 1.ª del artículo 1306 al establecer que "cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido". Si bien es cierto que existe jurisprudencia según la cual el artículo 1306 Código Civil no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni cuando es uno solo de los contratantes el que entregó algo ( STS 30-10-85 ), también lo es que en el presente caso ha quedado suficientemente acreditado, mediante constancia en escritura pública, que el actor reconoció recibido el precio estipulado, sin que dicha prueba pueda ser destruida por la declaración testifical que ni siquiera asegura tener constancia de si se realizó o no se realizó pago alguno, motivo por el cual no nos encontramos ante ninguno de los supuestos citados, sino, como ya ha quedado expuesto, ante un caso de contrato con causa ilícita." Si bien esta última sentencia se aplicó el artículo 1306 Código Civil , porque no se trataba de un contrato simulado, y se consideró que hubo prestaciones por ambas partes litigantes, por tanto, no concurría ninguna de las excepciones jurisprudenciales a su aplicabilidad.

En consecuencia, cuando se da uno de estos dos supuestos de excepción a la norma especial sancionadora, la consecuencia por ella prevista decae y vuelve a ser aplicable la norma general reguladora de los efectos "inter partes" de la nulidad contractual, que es la prevista en el artículo 1303 del CC conforme al cual "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Doctrina aplicable al negocio fiduciario con causa ilícita al tratarse de un contrato como cualquier otro promovido al amparo del artículo 1255 del Código Civil . Negocio que normalmente perseguirá finalidades lícitas, cuáles pueden ser la transferencia de la propiedad con fines de garantía, pues como dice la STS de 26 de julio de 2004 recurso 3684/1998 "La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o "venta en garantía" es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación", fideicomisos, obtención de préstamos, etc., y otras veces, claramente ilícitas como lo es vulnerar la garantía general que para los acreedores representa el principio de responsabilidad patrimonial universal consagrado en el artículo 1911 del Código Civil , la evasión de impuestos o la obtención de subvenciones a las que no se tiene derecho. Incluso los traspasos y subarriendos ilegales como recuerda la STS de 16 de julio de 2001 recurso 1505/1996 .

Por otra parte, hemos de recordar que como dice la ya citada STS de 16 de julio de 2001 recurso 1505/1996 , el negocio fiduciario supone una "modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario)." Y la STS de 27 de julio de 1999 recurso 18/1995 "el objeto de la fiducia, en la expresada modalidad cum amico , era que la fiduciaria D.ª Marcelina figurara formalmente, en la referida escritura pública, como compradora (sin serlo realmente) del piso litigioso, con el compromiso de luego transmitir el dominio del mismo a la verdadera compradora (D.ª Clara) o a sus herederos, cuyo compromiso, verdadero y único objeto de la expresada fiducia cum amico , ha dejado de cumplir la fiduciaria D.ª Marcelina, al pretender ahora atribuirse la verdadera y real titularidad dominical del piso litigioso, con base en el contrato de compraventa celebrado mediante la tantas veces repetida escritura pública de fecha 10 de junio de 1974, cuyo contrato de compraventa es el que se declara nulo por falta de causa, al no pertenecer el precio de la venta a la expresada fiduciaria, sino que el mismo pertenecía a la fiduciante D.ª Clara, que fue la verdadera y única compradora."

Precisando la STS de 4 de julio de 1998 recurso 1157/1994 que "la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore ) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista."

Nos encontramos, como dice la STS de 26 de julio 2004 recurso 3684/1998 , ante un "negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado".

Añadiendo la de 2 de diciembre de 1981 que "será, menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta, que el propósito de que se trata venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 febrero 1935 , seguida por las de 20 junio 1955 , 17 marzo 1956 , 30 enero 1960 , 23 noviembre , 27 febrero 1964 y 2 octubre 1973 , además de las citadas, entre otras muchas, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que animó a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los motivos subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en particulares hipótesis, será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concertado, operando a manera de causa impulsiva - sentencia de 27 diciembre 1966 -".

En consecuencia, la nulidad del negocio fiduciario obligacional, acarrearía la ineficacia del contrato de naturaleza real aparente, como integrantes de un único negocio complejo, pues no pueden sobrevivir independientemente, aunque con efectos limitados al fiduciante y fiduciario, dada la inatacabilidad de la posición que sobre los bienes fiduciarios ostentan los terceros de buena fe por negocios efectuados por el fiduciario, ya que para los terceros, ajenos a los pactos fiduciarios, serían plenamente válidos y eficaces.

Por tanto, si el negocio fiduciario fuese nulo por concurrir causa ilícita, cual pudiera ser una eventual evasión fiscal o un fraude de acreedores, la consecuencia no sería siempre que el fiduciario no tendría que entregar nada al fiduciante, por aplicación del artículo 1306 Código Civil , sino que se debe de estar al artículo 1303 del mismo texto legal , cuando fue solo el fiduciante el que efectuó entregas. Lo contrario incluso supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento. Además, esta sería la solución más correcta desde el punto de vista de eventuales terceros perjudicados, ya que al reintegrarse los bienes en el patrimonio de su verdadero titular, normalmente podrán (los terceros) desplegar con mayor facilidad las acciones que pudieran corresponderles, cual sucede en supuestos de obtención de subvenciones indebidas, fraudes fiscales, de acreedores... etc.

Séptimo: Aplicando la doctrina expuesta en el anterior fundamento al supuesto del presente recurso, en primer lugar, hemos de precisar que, vistos los términos de la demanda, no nos encontramos strictu sensu , ante un supuesto de fiducia, sino que como señala la STS 17 de febrero de 2005 recurso 5211/2000 "y aparte de que dicho negocio es nulo si envuelve un fraude ( ad exemplum sentencia 2 diciembre 1996), además de todo ello, procede decir que esta Sala (vgr. sentencia 5 julio 1989) ya se ha referido en diversas ocasiones al negocio jurídico de «puesta a nombre de otro» en sentido estricto - nomen commodat - [en Cataluña prestanom ], refiriéndose a su designio de "conseguir una finalidad económica muy limitada con instrucciones reservadas del verdadero propietario, cual es la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de las responsabilidades en que se halla implicado, figura que tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas"; y entre estas figuran, a no dudarlo, el denominado "testaferro" (del italiano «testa ferro», cabeza de hierro), en cuanto se trata de "una persona que figura con su nombre en un contrato, o como propietario de cierta cosa, en vez del interesado, o dueño verdadero, que queda oculto".

Por cuanto, según la tesis de la demanda, lo que pretendía D. Arturo , tanto al figurar D. Eloy como titular de la vivienda unifamiliar en Boadilla del Monte, con la cesión del remate a su favor por parte del Banco Zaragozano, como al figurar como administrador de la codemandada Príncipe de Vergara 217 S.L., era la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de D. Arturo de las responsabilidades frente a terceros, es decir, D. Eloy actuaba como testaferro de su padre.

Y la finalidad defraudatoria, respecto de la responsabilidad de D. Arturo , frente a terceros a los efectos del artículo 1911 Código Civil , se describe de manera pormenorizada en la demanda (en el periodo comprendido, al menos, entre los años 1997 a 2002), y no solo para blindar la adquisición por terceros respecto a la vivienda de Boadilla del Monte, sino también para que todo su patrimonio estuviera en sociedades interpuestas, entre ellas Príncipe de Vergara 217 S.L., y ello con base a los procedimientos instados por Caixa Vigo, y también por los procedimientos cruzados con D. David , aunque estos finalizaran con la transacción efectuada entre las partes el 23 de octubre de 2001.

Es decir, la causa ilícita (finalidad defraudatoria respecto de terceros), viene dada con base a los motivos casualizados, que según la tesis del actor, llevaron a que por el Banco Zaragozano se cediera el remate a favor de D. Eloy , y a que el patrimonio de D. Arturo estuviera salvaguardado en diversas sociedades, en las que era ajeno, así respecto de la codemandada Príncipe de Vergara 217 S.L. Y tales motivos, o causa, han de ser apreciados en el momento en el que se ejecutaron, es decir, en el 1999, cuando se produce la cesión de remate, o entre los años 1997 a 2002, al menos, cuando D. Arturo oculta su patrimonio a través sociedades interpuestas, de ahí que no pueda acogerse la tesis del motivo primero de la apelación, al alegar que debe entenderse lícita la causa, por los hechos posteriores, es decir, por el hecho de que se llegara a un acuerdo transaccional con el Sr. David , o que los procedimientos instados por Caixa Vigo, a la postre, fueran favorables a D. Arturo .

Por cuanto, de estarse a la tesis sostenida en el recurso, llegaríamos al absurdo de entender lícita la ocultación de la titularidad real para salvar el patrimonio de D. Arturo de las responsabilidades en que se hallaba implicado, siempre y cuando tal ocultación se efectuara por quien finalmente tuviera razón.

Finalidad defraudatoria que se deriva de la propia argumentación del recurso de apelación, siempre y cuando respecto del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid, por insolvencia punible, iniciado en el año 1996, en el mismo se embargaron todos los bienes de D. Arturo , y es precisamente mientras se encuentra en tramitación el procedimiento penal, cuando se realizan las actuaciones consistentes en poner a D. Eloy como testaferro, según la tesis del propio actor.

En definitiva, la actuación de D. Arturo , cualquiera que fuera el resultado final de los procedimientos en curso (y las acciones que tuviere contra quien los instó), ha de entenderse con causa torpe o ilícita, por cuanto en el momento de realizarse, la finalidad era la ocultación de su patrimonio para salvaguardarlo de la responsabilidad del artículo 1911 Código Civil , así como evitar que se procediera al embargo de sus bienes, que ya había sido acordada (procedimiento ante el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid).

Ahora bien, la ilicitud de la causa, conforme venimos desarrollando a lo largo de la presente resolución, no conllevaría, sin más, que el actor no pudiera solicitar la restitución de los bienes, por aplicación del artículo 1306.2º Código Civil , como parece ser la conclusión de la sentencia apelada en su fundamento primero y primer párrafo del fundamento de derecho segundo, por cuanto, conforme a la doctrina ya reseñada, no será aplicable el citado precepto cuando se trate de un contrato simulado, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo. Y en el supuesto del presente recurso, no nos encontramos ante supuestos de simulación, y por lo tanto, para determinar si D. Arturo puede reclamar a D. Eloy lo instado en el suplico de la demanda, lo que procederá es determinar si existió o no la fiducia, o mejor dicho, si D. Eloy actuaba como testaferro de su padre, con finalidad defraudatoria sí acreditada, y a su vez, determinar si se acredita que fue solo D. Arturo quien efectuó entregas a D. Eloy , al actuar este como mero testaferro de su padre.

Octavo: En cuanto a la existencia de un negocio fiducia entre D. Arturo y D. Eloy , o para ser más precisos, que D. Eloy actuó como testaferro de D. Arturo , tanto en la adquisición de la vivienda que era el domicilio de D. Arturo , como en la constitución y actuaciones posteriores de la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L, la parte apelante, en el segundo de los motivos, alega se ha producido un error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, por no entender acreditada la fiducia, y la vulneración de las normas esenciales del procedimiento con indefensión, a los efectos del artículo 24 CE , al no valorarse la prueba fundamental y directa, cual es el documento de 26 de octubre de 2001.

Al respecto, se ha de indicar que como pone de manifiesto una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: "el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero, F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre, F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El juez o tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez a quo , pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación" ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ).

Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades de la juzgadora de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquellas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquella aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción.

Con estos presupuestos, la argumentación del recurso viene dada, en primer lugar, por no haberse tenido en cuenta en la sentencia de instancia el documento privado de 26 de octubre de 2001, en el que, en texto mecanografiado, D. Eloy reconoce que las sociedades "Príncipe de Vergara 217, S.L." y "Sofruca, S.L", de las que es administrador se "constituyeron, actuaron y actúan siguiendo instrucciones y con los fondos propios de mi padre D. Arturo , teniendo el carácter del fiduciarias del mismo, carácter con el que igualmente actúo en mi cargo de administrador", y se añade "II.- Que siguiendo instrucciones y con los fondos propios de D. Arturo , me adjudiqué, en mi propio nombre, la finca registral n.º NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Pozuelo de Alarcón, reconociendo la titularidad exclusiva de dicha finca sita en la " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte a mi mencionado padre y comprometiéndome a otorgar sobre dicha finca y a su instancia los documentos de dominio, garantía, obligacionales y de cualquier otro tipo que el mismo me indique" por último "III.- Que siguiendo instrucciones de mi mencionado padre y con fondos procedentes del mismo (documentados siguiendo sus instrucciones como créditos a la sociedad "Príncipe de Vergara 217, S.L." a favor de D.ª Florencia , compañera del mismo) la sociedad "Príncipe de Vergara 217, S.L." ha adquirido en el día de hoy en escritura pública autorizada por D. Rafael Vallejo 49 obligaciones hipotecarias al portador de 1.000.000.- Ptas de valor nominal cada una de ellas, serie A, n.º 33 al 78 y 91 a 93 emitidas por Vimasa ("Viviendas Mancomunadas S.A.") y que igualmente siguiendo instrucciones y con fondos propios de mi padre en el año 2000 la citada sociedad adquirió de los Sres. Leovigildo 16 cédulas n.º 22, 30, 82 a 90, 94 a 98, de la misma serie y emisión, reconociendo por el presente documento que todas las obligaciones referidas son titularidad de mi padre, a quien me comprometo a entregárselas en el momento en que sea instado a ello, sirviendo el presente documento de carta de pago del importe de dichas obligaciones frente a la sociedad emitente Vimasa y frente al actual titular de la finca hipotecada Sr. Adolfo al ser ambos fiduciarios de mi mencionado padre. Que en la escritura antes mencionada igualmente se adquirieron, siguiendo las mismas instrucciones y con fondos de mi padre, por "Príncipe de Vergara 217, S.L." 31 obligaciones hipotecarias al portador serie A, n.º 1 a 27 y 42 al 45 por importe de 1.000.000.- Ptas de valor nominal emitidas por la mercantil Thotmes, S.A. reconociendo a mi padre por el presente la titularidad exclusiva de dichas obligaciones", además consta manuscrito "Conforme. Eloy . DNI NUM003 " y firma ilegible (documento folio 32 de la pieza medidas cautelares).

Con relación a este documento se han de efectuar diversas precisiones, en primer lugar, y pese a la relevancia del mismo en el presente procedimiento, así como la fecha de 26 de octubre de 2001, el documento no se presentó con la demanda, cuando de conformidad al artículo 265.1.1º Ley de Enjuiciamiento Civil se debió acompañar con la demanda, al tratarse de un documento en el que la parte fundamenta su derecho.

Es más, el documento se aportó en el acto de la vista de la pieza de medidas cautelares, celebrada en fecha 22 de noviembre de 2004 (folio 21 de la citada pieza), con posterioridad a la fecha del escrito de contestación.

Sin embargo, también se ha de tener en cuenta que pese a presentarlo por la representación de la actora en el citado acto (vista de medidas cautelares), con el acta de protocolización de 19 de octubre de 2004, ante el notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez al n.º 4454 de su protocolo (folios 31 y 32 de pieza de medidas cautelares), también fue aportado por la representación de parte demandada, por cuanto en el acto de la vista de las medidas cautelares, por la misma se aportó informe pericial caligráfico emitido por el perito calígrafo D. Jesús Carlos , en el que se concluye que la firma del documento dubitado no es de D. Eloy (folios 22 a 30 de la pieza de medidas cautelares), y la demandada en el acto de la audiencia previa solicitó como prueba la ratificación del indicado perito en el acto del juicio (folio 20 del tomo XI).

De igual modo, por la actora se aportó informe pericial del perito D. Candido , con el escrito de interposición del recurso de apelación contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, aunque por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 21.ª, por resolución de 21 de noviembre de 2005 acordó devolver a la parte apelante los documentos aportados con el citado escrito y que constaban en los folios 77 a 107 (tal y como consta en la diligencia de constancia de esa misma fecha, folio sin numerar de la pieza de medidas cautelares), y si bien se solicitó por la representación de la actora como prueba en el acto de la audiencia previa (folio 16 del Tomo XI de las actuaciones), y fue admitida en el mencionado acto, no consta incorporado a las actuaciones el citado informe pericial (s.e.u.o.).

A su vez, por la representación procesal de la parte actora, mediante escrito de 7 de marzo de 2006 (folios 134 y siguientes del tomo XI de las actuaciones), se aportó informe de la Brigada Provincial de Policía Científica. Grupo de Documentoscopia, en el que a partir de la fotocopia del documento mecanografiado de 26 de octubre de 2001, con carácter dubitado, en cuanto a la firma que obra en el mismo, y como indubitado el cuerpo de escritura ante secretario judicial, de 29 de junio de 2005, se llega a la conclusión de que la firma dubitada fue realizada por D. Eloy (el citado informe consta en los folios 146 a 155 del tomo XI). Respecto de este informe se acordó su admisión, como prueba documental, mediante providencia de 24 de marzo de 2006 (folio 169 del tomo XI).

Por último, en el acto de la audiencia previa, celebrada el 19 de septiembre de 2005, por la representación de la actora se propuso, a los efectos del artículo 339 Ley de Enjuiciamiento Civil , la pericial judicial grafológica, que fue admitida (tal y como consta en el folio 22 del tomo XI y soporte audiovisual), y se emitió informe por el perito judicial D. Fidel (folios 189 y siguientes del Tomo XI), en el que se concluye que la firma dubitada ha sido realizada por el mismo autor que ha realizado las firmas indubitadas.

Los tres peritos D. Jesús Carlos (a partir de 3:12:00 de la grabación), D. Candido (a partir 3:15:30 de la grabación) y D. Fidel (a partir 3:26:00 de la grabación), comparecieron en el acto del juicio celebrado el 6 de marzo de 2007 (folios 365 a 367 del Tomo XI y soporte audiovisual), y en el mismo ratificaron sus informes y contestaron a las aclaraciones de los letrados de las partes.

Noveno: De todo lo desarrollado en el anterior fundamento se ha de derivar que con independencia de haberse aportado el documento de forma extemporánea, a los efectos del artículo 265.1.1º Ley de Enjuiciamiento Civil , también es cierto que se ha aportado por ambas partes, y sobre el mismo se han admitido hasta cuatro pruebas periciales, por lo que procede hacer la valoración sobre la prueba admitida.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, a los efectos del artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de efectuar conforme a las reglas de la sana crítica, lo que corrobora la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 "Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2005, 16 de octubre de 2006 y 20 de julio de 2007, entre otras muchas".

Pues bien, con estas premisas, hemos de concluir que la firma que consta en el documento con fecha 26 de octubre de 2001 se corresponde con la del codemandado D. Eloy , siempre y cuando existen tres informes periciales que así lo corroboran. Y sin que excluyamos el informe de D. Jesús Carlos por el hecho de haberse efectuado el mismo a partir de una fotocopia, por cuanto el informe de la Brigada de Policía Científica también se elabora a partir de una fotocopia (folio 147 del Tomo XI), y sin embargo, en este informe se concluye que la firma dubitada es de D. Eloy al existir analogías con las indubitadas (cuerpo de escritura) cualitativamente muy importantes (folio 151 tomo XI), y el perito D. Candido , quien manifiesta haber tenido el original para realizar su informe (3:18:00 de la grabación del juicio), concluye que no ha tenido ninguna duda acerca de la autoría de la firma de D. Eloy (3:24:40 de la grabación). Por último, D. Fidel (perito judicial), si bien parte de un error en el apartado 5.1 de su informe (página 4) por cuanto señala que el documento dubitado es "Documento público de 26 de octubre de 2001, otorgado ante el notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez con n.º 4454 de su protocolo", cuando debería decir que se trata de un documento privado con fecha 26 de octubre de 2001, protocolizado ante "el notario de Madrid D. Antonio de la Esperanza Rodríguez el 19 de octubre de 2004 con n.º 4454 de su protocolo" (tal y como consta en los folios 31 y 32 de la pieza de medidas cautelares), aclarado este extremo, las conclusiones del perito acerca de la firma no se han desvirtuado, máxime cuando, de igual manera que en el informe de la Brigada de Policía Científica, el perito judicial llega a sus conclusiones por la similitudes relevantes entre la firma dubitada y las indubitadas.

En todo caso, no queda acreditado que la firma se estampara sobre un documento en blanco, pues como manifiesta el perito D. Jesús Carlos en el acto del juicio (a partir 3:12:00 de la grabación) no existen indicios de que se firmara en blanco, y el perito judicial D. Fidel manifiesta que no es objeto de su informe si el documento se firmó en blanco (3:38:55) y el mismo perito judicial señala que la única fecha que puede corroborar es la de las firmas realizadas ante un funcionario público (3:38:00), es decir, las del cuerpo de escritura de 29 de junio 2005 (folios 152 a 155 del Tomo XI).

En consecuencia, podemos concluir que, a los efectos del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y valorando los informes periciales ya reseñados, la firma que obra en el documento fechado el 26 de octubre de 2001 se corresponde con la de D. Eloy , sin que tal acreditación se extienda a la fecha que consta en el documento, y sin que existan pruebas para derivar que la firma se estampara en un documento en blanco.

Décimo: De las conclusiones a las que hemos llegado en el anterior fundamento, en cuanto a la autenticidad de la firma de D. Eloy , en el documento examinado, y no existir prueba de que se firmara en blanco, de tales hechos no puede concluirse, como hace la parte apelante en el motivo segundo del recurso de apelación, en entender acreditado el contenido del documento en su integridad. Por cuanto, aunque se acredite la autenticidad del documento privado, ello no conlleva a los efectos del artículo 326 con relación al 319, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el que el documento, en cuanto a su contenido, no pueda ser valorado con el resto de las pruebas que se practiquen.

Lo que se deriva de una doctrina jurisprudencial reiterada, al respecto STS 24 junio 2008 recurso 921/2001 "El motivo ha de ser desestimado por varias razones: A) el artículo 1225 CC que se cita como infringido contiene una regla de prueba legal o tasada, pero ello no implica que tenga prevalencia sobre otras pruebas, sino que ha de ponerse en relación con las demás ( SSTS 18 de octubre de 2004 ; 19 de diciembre de 2006 ). B) la jurisprudencia de esta Sala rechaza la posibilidad de revisar en casación la prueba documental mediante la cita del artículo 1225 CC, o la de proceder a una nueva valoración conjunta de la prueba al hilo de la cita de alguna norma que contenga regla legal de valoración probatoria ( SSTS 21 de marzo y 11 de junio 2007 ). C) el artículo 1225 del Código Civil se limita a declarar que el documento privado reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubieren suscrito y sus causahabientes, por tanto, su mandato no es otro que el de equiparar los efectos probatorios del documento privado reconocido legalmente con los propios de la escritura pública (párrafo segundo del artículo 1218); ahora bien, como expone claramente la reciente sentencia de fecha 5 de diciembre de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, «la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en numerosas ocasiones (sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1998 , 28 de septiembre de 2006 y 29 de mayo de 2007 ) que «esta prueba (documentos públicos) no es necesariamente superior a otras (sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986 y 18 de junio de 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario ( sentencias de 8 de mayo de 1973 , 9 de mayo de 1980 , 15 de febrero de 1982 , 14 de febrero y 14 de marzo de 1983)". Así , prosigue la sentencia de 28 de septiembre de 2006 , antes referida, "el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra estos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al juez solo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995 ). En igual sentido las sentencias de 26 de enero de 2001 , 30 de octubre de 1998 , 11 de julio de 1996 , 18 de julio de 1992 , 27 de marzo de 1991 , 2 de abril de 1990 y 6 de julio de 1989 ", y esta doctrina se corrobora en STS 31 de enero 2008 recurso 377/2001 "En segundo lugar, con simple valor dialéctico debe añadirse que, incluso en la situación más favorable a la entidad recurrente, de atribuir relevancia casacional a la decisión adoptada al respecto de la titularidad de la finca, no puede prosperar un motivo en el que, con cita del artículo 1218 CC , en relación con los dos precedentes, tan solo se pretende dar un valor absoluto a un documento público a la hora de dilucidar a quién se debe atribuir la titularidad de la finca, como si dicha titularidad no pudiera quedar desvirtuada por otros medios, en contra de lo declarado por esta Sala (por todas, en la reciente sentencia de 5 de diciembre de 2007 ) de que «esta prueba (documentos públicos) no es necesariamente superior a otras (sentencias de 25 de junio de 1983, 27 de noviembre de 1985, 7 de julio de 1986 y 18 de junio de 1992) y la veracidad intrínseca de las declaraciones contenidas en ellos puede ser desvirtuada por prueba en contrario ( sentencias de 8 de mayo de 1973 , 9 de mayo de 1980 , 15 de febrero de 1982 , 14 de febrero y 14 de marzo de 1983 )», y que «el valor o eficacia del documento público no se extiende a su contenido o a las declaraciones que en ellos hagan los otorgantes, pues, aunque en principio hacen prueba contra estos y sus causahabientes, la veracidad intrínseca de las mismas puede ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre los demás, vinculando al Juez sólo respecto de su otorgamiento y de su fecha, dado que el resto de su contenido puede ser sometido a apreciación con otras pruebas ( sentencia de este Tribunal de 30 de septiembre de 1995 )», destacando precisamente, que el mero hecho de que haya recaído sentencia firme (7 de septiembre de 1996) estimatoria del derecho de los reversionistas, supone un cambio de la situación jurídica aludida en el contenido de tales documentos, cuya comprensión o inteligencia, más allá del valor de un determinado documento, solo resulta posible mediante una valoración conjunta de la prueba documental, con la consecuencia de que no puede luego pretenderse su completa revisión al hilo de la cita de alguna norma, como la contenida en el artículo en cuestión, que contenga regla legal de valoración probatoria".

Y si bien es cierto que la citada doctrina jurisprudencial se refiere a la regulación anterior a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, la misma ha de entenderse aplicable a los actuales artículos 326 con relación al 319, así, entre otras podemos citar Sentencia AP Madrid Sección 14.ª 21 de septiembre de 2004, recurso 337/2003 "Respecto de los documentos privados, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, ya tenía dicho (por todas, la sentencia de 11 de junio de 2001), que «como tiene proclamado la doctrina de esta Sala, el artículo 1225 del Código Civil se limita a declarar que el documento privado reconocido legalmente tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes, equiparando, por tanto, sus efectos probatorios a los del artículo 1218 del Código Civil , sin que el artículo 1225 sea referible a toda clase de documentos privados, sino únicamente a una categoría determinada de ellos: los suscritos por los litigantes y que tienen por objeto un acto o negocio jurídico - sentencias de 29 de mayo de 1987 y 20 de abril de 1989 -, (...)»; que el reconocimiento de firma acredita no solamente la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque al integrarse en el documento lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa, por la función que representa en cuanto grafica externamente el contenido documental (sentencias 2 de octubre 1980 y 17 de febrero de 1992) y si bien es cierto que ello no implica el asumir incondicionalmente la veracidad intrínseca del documento, ya que la misma puede ser desvirtuada por prueba en contrario (sentencia de 3 de julio de 1992), dicha carga incumbe a quien, perjudicado por el contenido documental, sostenga su falsedad, de conformidad con lo prevenido, ahora, en los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y que el valor probatorio de un documento privado debe conjugarse con los restantes medios probatorios, conforme a reiterada jurisprudencia (sentencias, entre otras, de 8 de noviembre de 1994, 29 de marzo de 1995 y 12 de diciembre de 2000); incluso, a la vista del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cabe la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de un documento cuya autenticidad no se pudiere deducir o no se hubiere propuesto prueba alguna sobre dicha autenticidad una vez impugnado por la parte a quien perjudique", Sentencia AP Madrid Sección 9.ª 20 de marzo 2009 recurso 245/2008 "Tercero.- Con relación a la validez y eficacia probatoria de los documentos privados el artículo 1225 del Código Civil establece que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. Estableciendo por su parte que el artículo 1218 del Código Civil , que los documentos públicos hacen prueba, aun contra terceros, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. Ahora bien, en cuanto a la eficacia probatoria de los documentos públicos, y en su caso a los documentos privados reconocidos por las partes, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14-12-2005 "Además, fuera del ámbito de lo que es norma de prueba legal o tasada, y solamente norma legal de prueba, esta Sala tiene reiterado que la documental pública no es preferente o privilegiada respecto de otras pruebas. Y en esta línea la reciente sentencia de 30 de septiembre pasado dice que "el artículo 1218 del Código Civil ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la escritura pública hace prueba de la prueba y del hecho de su otorgamiento, pero no de su contenido, cuya veracidad intrínseca puede ser desvirtuada por prueba en contrario - SS de 25 de enero de 1988 , 23 de octubre de 1992 , 30 de septiembre de 1995 y 11 de julio de 1996 - ", y añade que "la fuerza probatoria del artículo 1218 no impide combatirla y declarar la falta de correspondencia entre las declaraciones que el documento pueda contener y la realidad por convicción adquirida de otros elementos probatorios" y sentencia AP Madrid, Sección 11.ª, 28 de noviembre 2008 recurso 644/2007 "Al respecto ha de recordarse que, como ha declarado con reiteración la jurisprudencia los documentos privados deben ser valorados, para inferir la fuerza probatoria que puede resultar de su contenido, en relación con los demás medios de prueba obrantes en autos -sentencias de 27 de octubre de 2004, 15 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2007, entre las más recientes-; teniendo en cuenta que si bien la fuerza probatoria plena de los documentos privados depende, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 326 de la LEC , del hecho de ser impugnada su autenticidad, no quiere ello decir que la mera impugnación prive de toda fuerza probatoria a los documentos, que habrán de valorarse de acuerdo a la sana crítica y al resto de las pruebas practicadas".

En consecuencia, y aplicando la doctrina trascrita al supuesto del presente recurso, el hecho de que se haya acreditado la firma del documento, y la misma deba atribuirse a D. Eloy , y no haberse acreditado que se firmara en banco el documento, y en principio pueda entenderse que D. Eloy refrendó su contenido, ello no implica que no deba de valorarse el documento junto con el resto de las pruebas practicadas, puesto que tal medio probatorio no tiene prevalencia sobre los demás, y la veracidad del contenido del documento puede ser desvirtuada por prueba en contrario.

Es decir, pese a lo manifestado por el recurrente en el motivo segundo del recurso de apelación, la suscripción del documento por D. Eloy no puede implicar que se acredite el contenido del mismo en su integridad, y por lo tanto, que, por este solo hecho, proceda la estimación de la demanda, siempre y cuando el documento ha de ser apreciado con el resto de las pruebas practicadas, y su veracidad admite prueba en contrario.

Undécimo: Si como hemos examinado en los anteriores fundamentos, en el supuesto del presente recurso, nos encontraríamos, según la tesis del actor-apelante, en cuanto a las pretensiones del suplico de la demanda, respecto a la titularidad del inmueble en CALLE000 n.º NUM000 , " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte y respecto de la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., ante un supuesto de la figura de "testaferro" de D. Eloy con relación a su padre D. Arturo , y al respecto se ha de tener en cuenta la STS 17 de febrero de 2005, recurso 5211/2000 , pues tal figura tiene unos perfiles ciertamente semejantes con los negocios fiduciarios, pero con más improntas específicas, y concomitancias con figuras afines como la de interposición de personas; y tendría una causa ilícita, tal y como desarrollamos en los fundamentos de derecho sexto y séptimo, pues con la titularidad formal a favor de D. Eloy lo que se pretendía era la ocultación de la titularidad real de D. Arturo para salvar su patrimonio de las responsabilidades en que se hallaba implicado, en contra de la responsabilidad del artículo 1911 Código Civil ; a los efectos del artículo 1306 con relación al artículo 1303 Código Civil solo procedería la restitución a favor de D. Arturo , como se solicita en el suplico de la demanda, cuando se acreditara que solo él efectuó las entregas, es decir, que los fondos para la adquisición de la vivienda provenían del patrimonio personal de D. Arturo , y de igual modo, en cuanto a la constitución y desarrollo de la actividad de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L.

Por lo tanto, procede examinar los dos supuestos a los que se refiere la demanda, en primer lugar, en cuanto a la titularidad del inmueble en CALLE000 n.º NUM000 , " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte, en el documento de 26 de octubre de 2001 (aunque la fecha no se acredita que sea la reflejada en el documento) se hace constar "II.- Que siguiendo instrucciones y con los fondos propios de D. Arturo , me adjudiqué, en mi propio nombre, la finca registral n.º NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Pozuelo de Alarcón, reconociendo la titularidad exclusiva de dicha finca sita en la " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte a mi mencionado padre y comprometiéndome a otorgar sobre dicha finca y a su instancia los documentos de dominio, garantía, obligacionales y de cualquier otro tipo que el mismo me indique".

Sin embargo, pese a lo reseñado en este documento, y aunque, por las razones examinadas en los anteriores fundamentos, ha sido acreditada la firma de D. Eloy , de las restantes pruebas se desvirtúa que la adquisición de la finca lo fuera con fondos propios de D. Arturo .

Al respecto, se ha de tener en cuenta los documentos 13 a 15 de la demanda (folios 124 a 129 del Tomo I), documento 110 de la demanda (folios 804 a 809 del Tomo IV), y documentos 14 a 16 de la contestación a la demanda (folios 531 a 577 del Tomo VII), de los que se deriva que la cesión de remate por el Banco Zaragozano a favor de D. Eloy formalmente fue por la cantidad de 100.000 pesetas (documento 15 de la demanda), si bien lo pactado entre el Banco Zaragozano y D. Eloy (contrato de cesión de remate de 7 de octubre de 1998, documento 13 de la demanda), lo fue por la cantidad de 9.500.000 pesetas; y la cantidad fue obtenida por D. Eloy de un crédito de Caja Popular Laboral, Cooperativa de Crédito (documento 110 con relación al documento 14, ambos de la demanda) garantizada con la pignoración de una cuenta de ahorro personal a plazo cuya titularidad corresponde a D. Eloy (folio 807 y 808 del tomo IV), y los pagos se realizan por D. Eloy (documentos 14 a 16 de la contestación), sin que conste entregas de D. Arturo a D. Eloy para hacer frente a los pagos realizados por este.

En consecuencia, y cualesquiera que fueran los móviles para que D. Eloy figurara como cesionario en el remate, que en todo caso tendrían una finalidad defraudatoria, pues se trataría de que la vivienda que constituía el domicilio de D. Arturo no figurara a su nombre, para evitar los embargos trabados por el Juzgado de lo Penal n.º 11 de Madrid; es lo cierto, que de conformidad a las pruebas examinadas no consta que D. Arturo abonara cantidad alguna por la adjudicación a favor de D. Eloy , pues al contrario, lo que se acredita es que la cantidad pagada al Banco Zaragozano, lo fue con base a un crédito personal de D. Eloy , y los pagos de este crédito se efectuaron por este.

Sin que el hecho de tener los documentos el actor, y con independencia de lo que después se dirá en cuanto a la alegación de prueba ilícita, a los efectos del artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil , así respecto de los documentos 13 a 15 y 110 de la demanda, no es suficiente para, por la vía de las presunciones, tener por acreditados que los pagos del crédito, aunque formalmente realizados por D. Eloy se correspondían a cantidades entregadas por D. Arturo a D. Eloy . Y en cuanto a la titularidad de los muebles existentes en la vivienda, y que los mismos pertenezcan a D. Arturo , al haber sido el domicilio familiar, tal hecho no afecta al presente recurso, que se refiere a la titularidad del inmueble.

Por lo tanto, aunque el móvil fuera ilícito, no nos encontramos ante una excepción por la que no sea de aplicación el artículo 1306 Código Civil , por cuanto de las pruebas practicadas se acredita que fue D. Eloy quien abonó las cantidades objeto de la cesión de remate, no solo en cuanto a las 100.000 pesetas, sino respecto de la cantidad de 9.500.000 pesetas, que se reflejan en el documento 13 de la demanda, y pese a lo reseñado en el documento de 26 de octubre de 2001, se ha desvirtuado lo consignado en el mismo, en cuanto a que la titularidad de los fondos correspondieran a D. Arturo .

Y sin que la prueba de testigos pueda dar luz sobre que los fondos para la adquisición de la vivienda, por la vía de la cesión de remate, provinieran de D. Arturo , pese a que formalmente figurara D. Eloy (así con relación al crédito de Caja Laboral Popular); de esta manera, respecto de la testifical de D.ª Soledad (a partir del minuto 44:00 del soporte audiovisual), hija del actor y hermana del codemandado D. Eloy , a los efectos del artículo 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha de tener en cuenta el reconocimiento expreso de enemistad con su hermano, y su intención, también expresa, de defender a su padre. En cuanto a las testificales del Sr. David (a partir de 1:02:00 de la grabación) y Sr. Joaquín (a partir de 1:21:00 de la grabación) este último con enemistad manifiesta con D. Eloy ; de los testimonios de ambos testigos se deriva que para ellos D. Eloy actuaba como testaferro de su padre en los negocios de este, empero, de esta prueba no se deriva que los fondos para la cesión del remate a favor de D. Eloy proviniesen del patrimonio de D. Arturo , es más el testigo Sr. Joaquín manifiesta no saber de quién era o de quién dejaba de ser el dinero (1:52:00 de la grabación).

Por último, el que por D. Eloy se haya vendido la vivienda, una vez iniciado el procedimiento, y a un precio inferior al de mercado, no puede servir de presunción para derivar que la vivienda (en cuanto a lo acordado con el Banco Zaragozano) se adquiriera con fondos de D. Arturo , máxime si tenemos en cuenta que no se accedió a las medidas cautelares solicitadas, y por lo tanto, D. Eloy tenía la libre disposición sobre la vivienda adquirida.

En conclusión, se ha de confirmar la sentencia de instancia, en cuanto que en la misma no se aprecia el negocio fiduciario, más bien, por las razones vistas, que D. Eloy fuera testaferro de D. Arturo , con relación a la adquisición de la vivienda unifamiliar de la CALLE000 n.º NUM000 " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte; y aunque se tuviera por acreditado la actuación como testaferro, dada la causa ilícita de tal atribución (en perjuicio de los derechos de los terceros acreedores), no se ha acreditado que los fondos para su adquisición provinieran de D. Arturo , por lo que no surge la obligación de restituir a los efectos del artículo 1303 Código Civil , como excepción a lo dispuesto en el artículo 1306 del mismo texto legal . Por lo que, confirmando la sentencia de instancia, no procedería lo solicitado en los apartados b) y d) del suplico de la demanda (folio 51 del Tomo I).

Duodécimo: De igual modo que en el fundamento anterior, respecto de la adquisición de la vivienda unifamiliar, hemos de examinar las pruebas respecto de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L.; por cuanto el actor-apelante sostiene que aunque formalmente D. Eloy figure como administrador único, se trata de una sociedad propiedad del actor D. Arturo .

A favor de la tesis del actor-apelante es el contenido del documento de 26 de octubre de 2001, y como hemos señalado en los fundamentos de derecho precedentes, se acredita que la firma del documento es de D. Eloy , y en el citado documento, como ya hemos señalado con anterioridad, se hace constar que las sociedades "Príncipe de Vergara 217, S.L." y "Sofruca, S.L", de las que es administrador D. Eloy se "constituyeron, actuaron y actúan siguiendo instrucciones y con los fondos propios de mi padre D. Arturo , teniendo el carácter del fiduciarias del mismo, carácter con el que igualmente actúo en mi cargo de administrador" y de igual modo, en el documento se hace referencia a operaciones concretas de las sociedades.

En cuanto a las otras pruebas practicadas, respecto de las testificales, en cuanto a D.ª Soledad (a partir del minuto 44:00 del soporte audiovisual), sus manifestaciones en cuanto a la titularidad de los fondos destinados a la citada sociedad han de se ponerse en entredicho, pues es clara su intención de defender la tesis de su padre, en contra de su hermano, respecto del que reconoce una enemistad manifiesta. En cuanto a las testificales Don. David y Sr. Joaquín , este último con enemistad manifiesta con D. Eloy , de sus testimonios, tal y como dejamos establecido en el anterior fundamento, se deriva que para ambos D. Eloy actuaba como testaferro de su padre en los negocios de este, empero, de esta prueba no se deriva que los fondos con los que actuaba la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., proviniesen de D. Arturo , es más el testigo Sr. Joaquín manifiesta no saber de quién era o de quién dejaba de ser el dinero (1:52:00 de la grabación).

Por otra parte D. Victorino (a partir de 2:39:12 de la grabación), hijo de D. Arturo y hermano del codemandado D. Eloy , y aunque manifiesta que no se lleva con su padre, añade que no tiene enemistad; el indicado testigo fue quien ayudó a D. Eloy a la constitución de la sociedad Príncipe de Vergara 217 (año 1997), y en su condición de economista en los primeros años (2 o 3 años) llevó la contabilidad de la sociedad, manifestando que fue D. Eloy quien suscribió el 100% del capital social, y se financiaba mediante préstamos de Bancos y a través de D.ª Florencia , con operaciones efectuadas a través del Banco de España, y añade que era D. Eloy quien le entregaba la documentación para efectuar la contabilidad, y jamás intervino su padre, por cuanto esta fue la condición que puso el testigo, la documentación se encontraba en la vivienda de la " URBANIZACIÓN000 " y todo estaba contabilizado, después de dejar de llevar la contabilidad de la sociedad se hizo cargo de la misma una gestoría del Sr. Armando , y después de este la ha vuelto a llevar el testigo D. Arturo , manifestando que su hermano no ha sido testaferro de su padre (2:52:00), y añade se devolvieron en parte los préstamos efectuados a través del Banco de España, y se siguen realizando pagos a D.ª Florencia , a través de transferencias bancarias, sin poder determinar las cantidades concretas.

Las manifestaciones de D. Victorino se corroboran a través de otras pruebas, así en cuanto a la constitución de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., mediante escritura pública de 2 de julio de 1997, la misma consta en el documento 13 de la contestación (folios 515 a 530 del Tomo VII), y en este documento consta una certificación de Caja Laboral de fecha 18 de junio de 1997 respecto de un ingreso de D. Eloy de 500.000 pesetas para la constitución de la entidad (folio 530 del Tomo VII).

A su vez, las manifestaciones de D. Victorino se corroboran por la testifical de don Armando (a partir de 1:53:00 del soporte audiovisual), quien manifiesta haber tenido relación con ambas partes hasta hace tres años (es decir, hasta el 2004, pues el juicio se celebró el 6 de marzo 2007, folio 365 del Tomo XI), y reconoce que la asesoría fiscal de la que es titular llevó la contabilidad de Príncipe de Vergara 217, S.L., que antes había llevado D. Victorino , en su condición de economista. Y de su testimonio nada se aclara en cuanto al origen de los fondos, por cuanto de sus manifestaciones solo se deriva que D. Arturo y D. Eloy iban juntos a su despacho, las decisiones económicas las tomaba D. Arturo y las operativas D. Eloy , desde el punto de vista profesional sus relaciones eran con D. Eloy , este le requirió la entrega de unas obligaciones hipotecarias que le había entregado D. Arturo , y las entregó a D. Eloy por conducto notarial, por último, manifiesta que no se devolvió ningún préstamo.

De igual modo, en cuanto a la financiación de Príncipe de Vergara 217, S.L., a través de préstamos otorgados por D.ª Florencia , se deriva del acta de manifestaciones que la misma realiza ante el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo, al n.º 2887 de su protocolo, en la que la compareciente manifiesta: "Primera.- Que obtuvo de la entidad financiera suiza Credit Suisse unos créditos personales, siendo la declarante la única deudora, con objeto de realizar operaciones de préstamo en España que juzgó, personalmente, como oportunos y lucrativas. Segunda.- Que con el dinero obtenido de aquellos créditos otorgó préstamos en España que no solo lo fueron para la mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L., y que se instrumentaron en documentos debidamente declarados en el Banco de España, pactándose un tipo de interés más alto que el acordado en Suiza a fin de obtener un beneficio. De los referidos documentos me hace entrega de fotocopia que a su requerimiento incorporo a esta matriz, como parte integrante de la misma. Tercera.- Que la declarante otorgó los préstamos a la Sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., por ser administrada por el socio mayoritario, y en un principio único, D. Eloy , para que realizara operaciones inmobiliarias que presentaban completa solidez, campo que la mencionada persona demostró dominar perfectamente..." (documento 35 de la contestación, folios 54 a 61 del Tomo VIII).

Y si bien es cierto que las manifestaciones que se recogen en el acta, se impugnan por la representación de los actores, ello no puede ser óbice para que se tengan en cuenta las mismas, así como los documentos acompañados, a los efectos del artículo 326.2 in fine Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando los documentos aportados con el acta (folios 57 a 60 del Tomo VIII); se encuentran diligenciados con el sello de Caja Laboral, respecto de préstamos y créditos financieros de no residentes, en los que figura como prestamista la citada D.ª Florencia y como prestataria Príncipe de Vergara 217, S.L., por importes muy considerables (370.000.000 pesetas, 141.300.000 pesetas, etc.), desde el año 1997 a 2002, y de igual modo, se aportaron por el actor con la demanda (documento 86, folios 106 y siguientes del tomo IV). Sin que las manifestaciones de D.ª Soledad , respecto de la situación de su madre en la fecha del juicio puedan implicar el que se tenga por acreditado que el dinero importe de los créditos fuera de D. Arturo , y no de D.ª Florencia como se deriva de lo recogido en el acta de manifestaciones de esta, y en todo caso, se ha de reiterar la enemistad de D.ª Soledad respecto de D. Eloy , y el pretendido apoyo a su padre para defender sus intereses en el presente procedimiento, máxime cuando D.ª Florencia no ha explicado a D.ª Soledad (como se deriva de la testifical de esta) el porqué hizo las manifestaciones recogidas en la tan reiterada acta.

Del examen conjunto de las pruebas examinadas en el presente fundamento, hemos de concluir haberse desvirtuado lo recogido en el documento de 26 de octubre de 2001, en cuanto al reconocimiento de la condición de testaferro de D. Eloy en relación a las sociedades Príncipe de Vergara 217, S.L. y Sofruca S.L.; por cuanto respecto de la primera de las sociedades indicadas las pruebas practicadas acreditan que tanto en su constitución como a lo largo de su actividad, D. Arturo ni participó en su constitución, ni se acredita que fueran suyos los fondos con los que actuaba, máxime cuando de las pruebas que hemos reseñado, lo que se acredita es que en su constitución sólo intervino D. Eloy , y en el desarrollo de su actividad, la fuente primordial de fondos eran los remitidos por D.ª Florencia , siendo cuestión ajena al presente procedimiento las acciones que D.ª Florencia pueda ejercitar contra la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L o su administrador, por la no devolución de los préstamos.

Es más, las pruebas indirectas, a las que se hace referencia en el recurso de apelación, para derivar que D. Eloy era un mero testaferro de su padre en la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., han de ser examinadas con la debida cautela, así el testimonio de D.ª Soledad , con evidente interés a favor del actor y enemistad respecto del codemandado D. Eloy . En cuanto a las testificales del Sr. David y Sr. Joaquín ; respecto del Sr. David , de su testimonio solo se puede extraer sus impresiones personales, en cuanto a considerar a D. Eloy como testaferro de su padre, por cuanto el testigo nunca llegó a conocer los bienes de D. Arturo , máxime cuando es D. Eloy quién actúa en nombre de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L, en la escritura de adquisición de cédulas hipotecarias y reconocimiento de deuda, es decir, al actuar la citada sociedad en la transacción final (documento 62 de la demanda, folios 509 a 516 del Tomo III), empero, del testimonio del Sr. David no se deriva que los fondos de la sociedad fueran de D. Arturo . En cuanto al Sr. Joaquín , además de reconocer su enemistad con el codemandado D. Eloy , y reconocer que era testaferro de D. Arturo , como ya hemos reseñado en anteriores fundamentos, el testigo no sabe de dónde procedía el dinero.

De igual modo, el documento 61 de la demanda, folios 502 a 505 del tomo III, se trata de una sentencia dictada en el procedimiento ordinario 265/2001 ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 51 de Madrid, de fecha 23 de diciembre de 2002 , en la que figura como demandante Príncipe de Vergara 217, S.L., y como demandados D. Victorino y D.ª Crescencia (esposa del codemandado D. Victorino ); y de la misma no se puede derivar que se tenga por acreditado que respecto a la citada entidad (Príncipe de Vergara 217) la titularidad real corresponda a D. Arturo , por cuando lo que se señala en la sentencia es que se trataba de empresas en las que "al parecer trabajaba toda la familia" (apartado 4º del folio 504), y la sentencia estima en parte la demanda de Príncipe de Vergara, 217 S.L., por el importe del préstamo, más intereses legales desde la fecha de la demanda. En consecuencia, ni este documento ( sentencia 23 de diciembre de 2002 ), ni de las contestaciones a la demanda, tanto de D. Victorino (documento 8 de la demanda, folios 81 a 91 del tomo I) como la contestación de D.ª Crescencia (documento 60 de la demanda, folios 497 a 501 del Tomo III), pueden llevarnos a presumir que los fondos de Príncipe de Vergara 217, S.L, provinieran de D. Arturo . Es más, en la fecha del préstamo al que se refiere el citado procedimiento, 26 de noviembre de 1999 (folio 503 del tomo III), la contabilidad de Príncipe de Vergara 217, S.L la llevaba D. Victorino , como se deriva de la testifical del indicado D. Victorino y se corrobora por la testifical de D. Armando , y D. Victorino , en reiteradas ocasiones, manifiesta que en la etapa en que llevó la contabilidad de la entidad no tuvo intervención alguna su padre D. Arturo , pues esta fue la primera condición que puso el testigo.

Y si bien es cierto que puede entenderse como hechos acreditados el que D. Eloy , a través de Príncipe de Vergara 217, S.L., y como administrador de la misma, participara en diversos negocios por indicación de D. Arturo , así respecto de la escritura de compraventa de obligaciones hipotecarias a D. David (documento 62 de la demanda, folios 509 a 516 del tomo III), o el hecho acreditado de que la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L, garantizara el aval otorgado por Caja Laboral Popular a favor de la sociedad Corporación Financiera Abbey, ante el Juzgado n.º 7 de Madrid por importe de 35.000.000 pesetas y vencimiento 21 de mayo de 1999 (tal y como consta en la certificación que obra en el folio 40 del tomo XI). Tales hechos no pueden llevarnos a concluir que los fondos de la entidad Príncipe de Vergara 217 fueran de D. Arturo .

Siempre y cuando, las indicadas operaciones financieras, se pueden entender dentro del marco de las relaciones familiares entre padre e hijo, hasta la fecha de la ruptura, así como las relaciones con quien financiaba a la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., entre los años 1997 a 2002, es decir, D.ª Florencia , con relación sentimental con D. Arturo , y con una hija en común, D.º Soledad , empero, de tales circunstancias no se puede derivar la condición de testaferro de D. Eloy en la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., y lo que es más importante, que los fondos de esta sociedad provinieran del patrimonio de D. Arturo , que conllevara la obligación de D. Eloy de devolver a D. Arturo lo percibido, pese a la causa ilícita que, en todo caso, habría de apreciar, aunque se considerara acreditado la condición de testaferro.

Por último, el hecho de que D. Arturo aporte, junto con la demanda, múltiples documentos pertenecientes a la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., sin perjuicio de lo que después señalaremos en cuanto a la prueba ilícita a los efectos del artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil , la posesión de los mismos se ha de entender por haber sido la vivienda en la CALLE000 nº NUM000 de la " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte el domicilio familiar, habiendo convivido con el padre (D. Arturo ) en diversas etapas sus hijos, y en concreto, por encontrarse en la citada vivienda, que continúa siendo el domicilio de D. Arturo , la documentación de la sociedad. De igual modo, las actuaciones de D. Eloy una vez presentada la demanda del procedimiento, respecto del patrimonio de la sociedad, no puede entenderse un indicio suficiente para derivar las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, de todas las pruebas examinadas podría derivarse que D. Arturo , en un periodo determinado intervino en decisiones económicas y financieras, así cuando la contabilidad de Príncipe de Vergara 217, S.L. la llevaba el Sr. Armando , pero de tal hecho no puede derivarse que los fondos con los que se llevaban a cabo tales operaciones proviniesen del patrimonio de D. Arturo , por cuanto pese a lo reseñado en el documento de 26 de octubre de 2001, lo reconocido en el mismo, se ha desvirtuado por las pruebas practicadas.

En conclusión, y como se establece en el fundamento de derecho quinto de la sentencia objeto del presente recurso, no se acredita que el actor-apelante sea el titular real de los inmuebles y participaciones cuya restitución pretende, ni que pese a la causa ilícita que en los negocios examinados se deriva, los fondos para realizar los mismos provinieran del patrimonio del actor- apelante, con la obligación de los codemandados-apelados de restituirlos.

En consecuencia, y por las razones dadas en el sexto fundamento de la presente resolución, no nos encontramos en un supuesto en que por excepción de lo establecido en el artículo 1306.2º Código Civil , deba de aplicarse el artículo 1303 Código Civil , es decir, que como se solicita en la demanda se deba de transmitir a D. Arturo la totalidad de las participaciones de la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L, así como la rendición de cuentas de todas las operaciones realizadas por la citada sociedad desde su constitución, que, en definitiva, es lo solicitado en los apartados c), d) y f) del suplico de la demanda, por lo que también, respecto de tales pedimentos, se ha de confirmar la sentencia objeto del presente recurso.

Decimotercero: En cuanto a la ilicitud de la prueba, alegada por los apelados, y la misma se refiere a los documentos aportados con la demanda, que se enumeran en el fundamento de derecho sexto de la contestación (folio 81 del Tomo VII), salvo aquellos que los demandados hacen suyos y aportan mediante copia con el citado escrito de alegaciones, a los que se refieren en el hecho décimo tercero (folios 79 y 80 del tomo VII).

En cuanto a la "prueba ilícita" se ha de establecer que el derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición se establecen con carácter general -para cualquier prueba- o con carácter específico -para cada medio probatorio- en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como recuerda, con reiteración, el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido, podemos citar, entre otras SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2 .º). Prueba ilícita será aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se deriva, por un lado, del artículo 11.1 LO 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: "...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su sentencia 114/1984, de 29 de noviembre . Y, de otro, el artículo 287 Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece: "Ilicitud de la prueba.- 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva".

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Constitucional, así en STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que "la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión..", y de igual modo, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 marzo 2007, recurso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, como aquí ocurrió, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta".

Sin embargo, no pueden desconocerse las incertidumbres que suscita el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer "Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". En apariencia, de este precepto podría extraerse la conclusión de que se ha ampliado el alcance de la prueba ilícita, y que se entiende comprendida en esta noción cualquier medio de prueba obtenido o practicado con vulneración de cualquier precepto legal. Frente a quienes interpretan que la ley procesal se sirve de un concepto amplio de prueba ilícita, como toda actividad prohibida por la ley, incluso ordinaria, el artículo 283 se circunscribe a establecer un criterio de admisión de medios de prueba, como se sigue de la propia rúbrica, relativa a la "impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria". El juez solo puede admitir aquellos medios de prueba que sean pertinentes y útiles, de acuerdo con los conceptos que de estas cualidades proporcionan los apartados 1 y 2 del artículo 283 Ley de Enjuiciamiento Civil , y además, que no esté prohibida por la ley ( artículo 283 apartado 3 LEC ).

En consecuencia, solo están prohibidos aquellos medios obtenidos con vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, el artículo 283 circunscribe su alcance y eficacia a enunciar el principio de legalidad procesal en materia probatoria; es decir, el deber del juez de observar y hacer observar el procedimiento probatorio legalmente previsto.

Desde esta perspectiva, la sentencia Audiencia Provincial Madrid Sección 10.ª 13 de mayo 2008, recurso 236/2008 reseña "el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier norma legal, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta destinada al juzgador en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC 1/12000. Si el proceso se concibe -como parece abonado- como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, que se halla disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas y principios, fácilmente se concluye que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. En esta línea, la doctrina procesalista subraya que «el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados» por lo que cuando «se desvía de los moldes jurídicos marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces». A criterio de esta Sección, es esta la noción de prueba ilícita acorde a nuestro marco constitucional. El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba".

Por lo tanto, si los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas obtenidas con (o mediante) su vulneración deben ser rechazadas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( artículo 24.2 CE ). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o constatadamente irregulares. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre [FJ 4]: «...Estas últimas (las garantías -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera (la necesaria procuración de la verdad en el proceso) cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento». Y de igual modo, el ATS de 18 de junio de 1992 , al establecer «Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales». De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993 .

Presupuesto lo anterior, nos hemos de referir al tratamiento procesal, y al respecto, a diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( artículo 283.3 LEC ), respecto de las "pruebas ilícitas" no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte, al disponer el citado precepto "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...". Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( artículo 285.2 LEC ) o solo la protesta -en el procedimiento verbal ( artículo 446 LEC ), imposibilita - de iure y de facto - la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya concebido conferir un doble mecanismo de protección judicial -uno más restringido y otro más amplio- frente a una prueba ilícita en función del momento - inicial o sobrevenido- en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión ab initio de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (así respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y c) el artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente.

A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la dicción del propio artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida "ilicitud" de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea "parte" en el proceso. Así, no tienen ni pueden tener intervención en el incidente terceros no litigantes que pudieran haber visto vulnerados sus derechos fundamentales por la prueba ilícita. Estos últimos podrán impetrar del órgano jurisdiccional la tutela de sus derechos instando el planteamiento ex oficio de la cuestión de la ilicitud.

Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación "de inmediato", esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere de conformidad al artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil , necesariamente, "...al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba..". Luego de oír a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto "sobre el concreto extremo de la referida ilicitud", se establece que el artículo "...se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista...". La resolución habrá de revestir las solemnidades de "auto" es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( artículo 208.2 LEC ) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( artículo 210 LEC ).

Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada solo cabrá recurso de reposición ( artículo 287.2 LEC ), norma esta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( artículo 445 LEC ), se establece un régimen particular en virtud del cual "... las partes podrán formular protesta..." ( artículo 446 LEC ). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva.

En el supuesto que se examina en el presente recurso, la juzgadora de instancia no declaró ilegales las pruebas denunciadas como ilícitas, por cuanto tal y como consta en el soporte audiovisual del juicio, se acordó que en sentencia se decidiría. De conformidad a los preceptos citados hubiera sido precisa la tramitación (en el acto del juicio) del incidente legalmente previsto y, tras la decisión explícita por la juzgadora, hubiera debido formularse, en su caso, el oportuno recurso de reposición y, eventualmente, tras la oposición de la parte contraria, la decisión acerca del mismo seguida, y acaso la conveniente protesta a los efectos de esta segunda instancia. Al haberse diferido la decisión a la sentencia, aun siendo práctica viciosa e irregular, la firmeza de la decisión adoptada impidió su conveniente reposición; pero al menos en la resolución definitiva debió efectuarse algún pronunciamiento al respecto, por cuanto en el fundamento de derecho segundo in fine se limita a señalar "esta afirmación hace innecesario el examen y valoración sobre la ilicitud de la obtención del documento 13 de los aportados con la demanda, así como el resto de la documental que pretende avalar la tesis de D. Arturo , por ser al respecto las pretensiones del actor íntegramente desestimadas".

Con todo, la parte afectada (demandadas) omitió el preceptivo trámite previo de interesar ante el juzgado a quo la integración o complemento de la sentencia a través de la vía otorgada por el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil . Circunstancia esta que es predicable de cualesquiera omisiones de la sentencia, de modo que sin acudir a dicha vía mal puede denunciarse por vez primera en la oposición al recurso de apelación la infracción procesal de que se trata. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Esta norma pone de relieve que el trámite de integración o complemento de los artículos 214 y 215 Ley de Enjuiciamiento Civil constituyen el inmediato trámite a través del cual interesar sin riesgo para la integridad objetiva del proceso la omisión advertida, que puede y debe ser empleado con anterioridad al recurso de apelación para obtener la subsanación de la falta.

En todo caso, conviene precisar que para el caso del presente recurso, no obstante la ilicitud de la prueba denunciada por los demandados, la falta de pronunciamiento tanto en el acto del juicio como en la sentencia, no es objeto del recurso de apelación, por cuanto la alegación de la misma se insta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y pese a ello, aunque, en la tesis más favorable para los apelados, deba entenderse reproducida en esta alzada la cuestión atinente a la pretendida ilicitud de parte de las pruebas documentales presentadas junto con el escrito de demanda, esta Sala no advierte que la juzgadora de instancia haya establecido conclusión fáctica alguna en medios que se obtuvieran de modo ilícito, es más el documento 13 de la demanda, al que se refiere la juzgadora en el fundamento de derecho segundo, la parte demandada lo hizo suyo al aportarlo como documento 46 de la contestación. La juzgadora concluye en la inexistencia de fiducia, o en su caso, estar amparada la misma en causa ilícita, sin tenerse en cuenta en la fundamentación jurídica documentos que, aunque presentados con la demanda, no los hubieran hecho suyos los demandados. Ni, desde luego, los toma en consideración esta Sala para la resolución del recurso interpuesto.

Y si como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, sentencia de 29 marzo 2007, recuso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, como aquí ocurrió, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta" y, por lo tanto, si ni en la sentencia de primera instancia, ni para la resolución del presente recurso, se han tenido en cuenta documentos presentados en la demanda que los demandados no hicieran suyos en la contestación, la alegación de ilicitud de la prueba, respecto de determinados documentos de la demanda, no afecta ni a la sentencia apelada, ni al presente recurso, máxime cuando la ilicitud de la prueba no se plantea en el recurso de apelación, sino como motivo de oposición, y no de impugnación de la sentencia a los efectos del artículo 461.1 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Decimocuarto: En consecuencia, de conformidad a lo establecido en los anteriores fundamentos procede desestimar el recurso de apelación, en su integridad, confirmando la sentencia apelada en cuanto absuelve a los demandados de los pedimentos del suplico de la demanda, por lo que a los efectos del artículo 398.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , con relación al artículo 394.1 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al criterio de vencimiento que los citados preceptos establecen, procede imponer las costas de esta alzada al apelante

.

TERCERO

Contra la anterior sentencia se presentó el 30 de diciembre de 2010 demanda de revisión por la representación procesal de D. Arturo .

La demanda contiene las siguientes alegaciones:

Hechos.

Previo.- Previamente a la exposición de los hechos de que la presente demanda trae causa, es necesario señalar la concurrencia de los requisitos legales para la admisión de la misma, y que son:

1.- Firmeza de sentencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la LEC , la sentencia objeto del presente proceso es firme en virtud del auto dictado por este alto tribunal con fecha 5 de octubre de 2010, recurso de casación n.º 1942/2009, por el cual se acuerda no admitir el recurso de casación interpuesto por mi representado declarando firme la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid reseñada en el encabezamiento.

Se acompaña como documento n.º 2 copia del citado auto.

2.- Plazo de solicitud de la revisión: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 512 de la LEC , la presente demanda se interpone antes del plazo de cinco años desde la fecha de la publicación de la sentencia y dentro de los tres meses desde el día en que mi representado tuvo conocimiento de los documentos que se relacionan a lo largo del presente escrito, los cuales son decisivos para la resolución del litigio y acreditativos de la existencia de una maquinación fraudulenta efectuada por la adversa.

3.- Depósito previo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 513 de la LEC , se acompaña como documento n.º 3 el resguardo justificativo de haberse depositado la cantidad de 301 euros.

4.- Existencia de motivo. La presente demanda se fundamenta en el art. 510.1 y 510.4 de la LEC , por haberse ganado injustamente la sentencia cuya revisión se solicita, en virtud de la ocultación de documentos decisivos de los que esta parte no pudo disponer por obra de la parte contraria y la maquinación fraudulenta llevada a cabo por la misma.

Primero.- Consideraciones generales de la sentencia a revisar en relación al fondo del asunto.

La sentencia sobre la que recae el objeto del presente proceso, tal y como se ha puesto de manifiesto, es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 24 de julio de 2009, recurso de apelación 788/2007 .

En dicha sentencia, Fundamentos de Derecho Primero a Quinto, se recoge con acierto y ampliamente el objeto de controversia entre las partes, que a modo de resumen, no es otro que la existencia de una fiducia entre mi representado y su hijo, don Eloy , la causa ilícita de la misma, así como la procedencia de los fondos utilizados y su restitución.

Los citados fundamentos de derecho, reflejan las alegaciones de las partes tanto en la primera como en la segunda instancia, por lo que los damos por íntegramente reproducidos por motivos de economía procesal y para no cansar la atención de sus Señorías.

Igualmente, en el FD Tercero de la sentencia de la AP (Pág.17 a 21), se recoge la fundamentación utilizada por la juzgadora de primera instancia para desestimar la demanda. Fundamentación que viene resumida en la página 21, punto 5.º, donde literalmente se dispone:

"5.- En consecuencia, procede desestimar en su integridad la demanda, tanto por la carencia de validez y eficacia del negocio fiduciario, por concurrir causa ilícita o torpe, y no acreditarse por el actor que exista en la demandada una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado, no constando de forma bastante que el actor sea titular de derechos sobre los inmuebles y participaciones concretas cuya restitución pretende en los presentes autos, en su calidad de titular real."

En relación a la controversia existente entre las partes, la citada sentencia de la AP, refleja que el negocio existente entre mi representado y su hijo, don Eloy , no es strictu sensu un supuesto de fiducia sino un negocio denominado ''puesta a nombre de otro" (Pág. 34), que perseguía una finalidad defraudatoria, y por tanto realizado "con causa torpe o ilícita" (Pág. 35).

La Sala, tras realizar un profundo análisis de la jurisprudencia, en el Fundamento de Derecho Sexto considera que:

(Pág. 28 y 29) "... el artículo 1306 del Código Civil "no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, m tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo".

(Pág. 33) "Por tanto, si el negocio fiduciario fuese nulo por concurrir causa ilícita,... la consecuencia no sería siempre que el fiduciario no tendría que entregar nada al fiduciante, por aplicación del artículo 1306 Código Civil , sino que se debe de estar al artículo 1303 del mismo texto legal , cuando fue solo el fiduciante el que efectuó entregas. Lo contrario incluso supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento. Además, esta sería la solución más correcta desde el punto de vista de eventuales terceros perjudicados, ya que al reintegrarse los bienes en el patrimonio de su verdadero titular, normalmente podrán (los terceros) desplegar con mayor facilidad las acciones que pudieran corresponderles...".

Como se puede apreciar tras la lectura de la citada sentencia, la Sala entiende que de existir un negocio fiduciario con causa ilícita entre mi representado y su hijo, procederá la restitución de los bienes objeto de la "fiducia", pero solo en el caso de que se acredite que los fondos pertenecían a mi representado y no a su hijo, de conformidad con lo dispuesto el artículo 1303 del Cc .

(Pág. 36) "... para determinar si D. Arturo puede reclamar a D. Eloy lo instado en el suplico de su demanda, lo que procederá es determinar si existió o no la fiducia, o mejor dicho, si D. Eloy actuaba como testaferro de su padre, con finalidad defraudatoria si acreditada, y a su vez, determinar si se acredita que fue solo D. Arturo quien efectuó entregas a D. Eloy , al actuar este como testaferro de su padre."

Esta es en esencia la fundamentación jurídica de la sentencia objeto del presente proceso, y que no se discute al no ser ese el objeto de la revisión solicitada.

Segundo.- Consideraciones generales de la sentencia a revisar en relación a la prueba practicada.

Una vez fijado el anterior criterio, la Sala entra a valorar el principal documento de la demanda formulada por mi representado, que no es otro que el documento privado de 26 de octubre de 2001, firmado por el demandado e hijo de mi representado, D. Eloy , reflejando en el Fundamento de Derecho Octavo lo siguiente:

(Pág. 37) "... D. Eloy reconoce que las sociedades "Príncipe de Vergara 217 S.L." y "Sofruca, S.L.", de las que es administrador se "constituyeron, actuaron y actúan siguiendo instrucciones y con los fondos propios de mi padre D. Arturo , teniendo el carácter de fiduciarias del mismo, carácter con el que igualmente actúo en mi cargo de administrador" y se añade "II.- Que siguiendo instrucciones y con los fondos propios de D. Arturo , me adjudiqué, en mi propio nombre, la finca registral n.º NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Pozuelo de Alarcón, reconociendo la titularidad exclusiva de dicha finca sita en la " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte a mi mencionado padre y comprometiéndome a otorgar sobre dicha finca y a su instancia los documentos de dominio, garantía, obligacionales y de cualquier otro tipo que el mismo me indique" por último "III.- Que siguiendo instrucciones de mi mencionado padre y con fondos procedentes del mismo (documentados siguiendo sus instrucciones como créditos a la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L., ha adquirido en el día de hoy en escritura pública autorizada por D. Rafael Vallejo 49 obligaciones hipotecarias al portador de 1.000.000.- Ptas. de valor nominal cada una de ellas, serie A, n.º 33 al 78 y 91 a 93 emitidas por VIMASA (Viviendas Mancomunadas S.A.) y que igualmente siguiendo instrucciones y con fondos propios de mi padre en el año 2000 la citada sociedad adquirió de Don. Leovigildo 16 cédulas n.º 22, 30, 82 a 90, 94 a 98 de la misma serie y emisión, reconociendo por el presente documento que todas las obligaciones referidas son titularidad de mi padre, a quien me comprometo a entregárselas en el momento en que sea instado a ello, sirviendo el presente documento de carta de pago del importe de dichas obligaciones frente a la sociedad emitente Vimasa y frente al actual titular de la finca hipotecada Sr. Adolfo al ser ambos fiduciarios de mi mencionado padre. Que en la escritura antes mencionada igualmente se adquirieron, siguiendo las mismas instrucciones y con fondos de mi padre, por Príncipe de Vergara 217 S.L. 31 obligaciones hipotecarias al portador serie A, n.º 1 a 27 y 42 al 45 por importe de 1.000.000.- Ptas. de valor nominal emitidas por la mercantil Thotmes S.A. reconociendo a mi padre por el presente la titularidad exclusiva de dichas obligaciones", además consta manuscrito "Conforme Eloy . DNI NUM003 "."

En relación a dicho documento, la Sala refleja en su Fundamento de Derecho Noveno (Pág. 40) "... que la firma que consta en el documento de fecha 26 de octubre de 2001 se corresponde con la del codemandado D. Eloy , siempre y cuando existen tres informes periciales que así lo corroboran."

Sin embargo, la Sala estima que, pese a la realidad de dicho documento, el mismo debe ser valorado junto con el resto de las pruebas practicadas, entendiendo que la veracidad del mismo puede ser desvirtuada por prueba en contrario. (Pág. 45)

En virtud de lo anterior, la Sala entra a examinar los dos supuestos objeto de fiducia a los que se refiere la demanda y que son:

- La titularidad del inmueble sito en CALLE000 NUM000 , " URBANIZACIÓN000 " (Boadilla del Monte). Inmueble que es el domicilio habitual de mi representado y su hija Soledad , y que fue igualmente el domicilio del demandado don Eloy , y de la pareja sentimental de mi representado, doña Florencia , de la que se hablará a continuación.

- La propiedad por mi representado de la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L.

Pues bien, en los Fundamentos de Derecho Undécimo y Duodécimo de la sentencia de la AP, claves para la resolución del presente proceso, se valoran las pruebas practicadas en relación a la procedencia de los fondos relacionados, entendiéndose que los fondos para la adquisición del inmueble sito en CALLE000 NUM000 , " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte, procedían de don Eloy , y que la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L., se financiaba a través de préstamos efectuados por doña Florencia (pareja sentimental de mi representado) y no con fondos de mi representado.

En este sentido es de resaltar el contenido del documento n.º 35 de la contestación que se refiere por la sentencia en su pág. 51 señalándose que:

"De igual modo, en cuanto a la financiación de Príncipe de Vergara 217 S.L. a través de préstamos otorgados por doña Florencia , se deriva del acta de manifestaciones que la misma realiza ante el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo, al n.º 2887 de su protocolo, en la que la compareciente manifiesta: "Primera. - Que obtuvo de la entidad financiera suiza Credit Suisse unos créditos personales, siendo la declarante la única deudora, con objeto de realizar operaciones de préstamo en España que juzgó, personalmente, como oportunos y lucrativos. Segunda.- Que con el dinero obtenido de aquellos créditos otorgó préstamos en España que no solo fueron para la mercantil Príncipe de Vergara 217 S.L., y que se instrumentaron en documentos debidamente declarados en el Banco de España, pactándose un tipo de interés más alto que el acordado en Suiza a fin de obtener un beneficio ... Tercera.- Que la declarante otorgó los préstamos a la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L. por ser administrada por el socio mayoritario, y en un principio único, D. Eloy , para que realizara operaciones inmobiliarias que presentaban completa solidez, campo que la mencionada persona demostró dominar perfectamente ...".

Pues bien, en virtud de dicha acta de manifestaciones (doc 35 de la contestación a la demanda), la Sala, privando de veracidad a las testificales efectuadas por supuesta enemistad de los testigos para con el demandado don Eloy , consideró acreditado que los préstamos efectuados a la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L. fueron efectuados por doña Florencia (pareja sentimental de mi representado), y que los mismos son la fuente primordial de ingresos de la citada sociedad, tal y como se refleja en el FD Duodécimo cuando se dice:

(Pág. 52) "... Del examen conjunto de las pruebas examinadas en el presente fundamento, hemos de concluir haberse desvirtuado lo recogido en el documento de 26 de octubre de 2001, en cuanto al reconocimiento de la condición de testaferro de D. Eloy en relación a las sociedades Príncipe de Vergara 217 S.L. y Sofurca S.L.; por cuanto respecto de la primera de la sociedades indicadas las pruebas practicadas acreditan que tanto en su constitución como a lo largo de su actividad, D. Arturo ni participo en su constitución, ni se acredita que fueran suyos los fondos con los que actuaba, máxime cuando de las pruebas que hemos reseñado, lo que se acredita es que en su constitución solo intervino D. Eloy , y en el desarrollo de su actividad, la fuente primordial de fondos eran los remitidos por doña Florencia , siendo cuestión ajena al presente procedimiento las acciones que doña Florencia pueda ejercitar contra la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L., o su administrador, por la no devolución de los préstamos."

En este mismo sentido se pronuncia el demandado en su contestación a la demanda, cuando en el Fundamentos de Derecho, "Fondo del asunto" dice:

"La actividad de Príncipe de Vergara 217 S.L., de acuerdo con su objeto social, es inmobiliaria, para lo que se precisó unos recursos económicos que se obtenían en parte por unos préstamos que realizaba la novia del demandante Dña. Florencia . Como se deduce del documento núm. 35, esta era la titular de unas cuentas corrientes en Suiza. Su entidad bancaria le otorgaba unos créditos a bajo interés con cuyo principal otorgaba a su vez préstamos a Príncipe de Vergara 217 S.L., en España ... Ahora bien, dado que todavía quedan ciertas cantidades pendientes de pago es cierto que Príncipe de Vergara 217 S.L. debe hacer frente a su deuda ...".

Es decir, resulta evidente que la citada acta de manifestaciones otorgada por doña Florencia , ha sido prueba determinante para la desestimación de la demanda y del recurso de apelación efectuados por mi representado, en tanto en cuanto, se entiende por la Sala que la procedencia de los fondos con los que se nutría la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L. correspondían a préstamos efectuados por dicha señora.

Tercero.- Documentos decisivos recobrados.

Con fecha 3 de diciembre de 2010, doña Soledad , hija de mi representado y de doña Florencia , recibió de su madre dos documentos firmados por esta. Documentos que como se verá a continuación, son decisivos para la resolución del presente proceso.

Antes de entrar a examinar los citados documentos, debemos poner de manifiesto en relación a los mismos que:

- Ambos son anteriores al inicio del procedimiento que trae causa pues están datados en los años 2000 y 2003;

- Ambos obraban en poder de doña Florencia , la cual, tras la ruptura de su relación sentimental con mi representado el día 22 de marzo de 2003, se lleva consigo los citados documentos;

En este punto, es de resaltar que la ruptura de la relación sentimental entre mi representado y doña Florencia no fue amistosa, al descubrir mi representado que doña Florencia , pese a llevar 25 años de relación, mantenía simultáneamente relaciones con el demandado, don Eloy .

En todo caso, doña Florencia ha informado a su hija, doña Soledad , que le envía los citados documentos con el objeto de paliar el grave perjuicio que con su actitud está causando, no a mi representado, sino a su propia hija. Perjuicio que se concreta en que, tras la venta del domicilio familiar par don Eloy a unos terceros, estos, lógicamente, han solicitado el desahucio de los ocupantes de la vivienda, entre los que se encuentran mi representado y también la hija de doña Florencia , Soledad .

En este sentido se acompaña como documento n.º 4 copia del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Móstoles (desahucio 1058/2005, en la que se acuerda la suspensión del proceso hasta la resolución del procedimiento que trae causa.

Dicho lo anterior, entremos a examinar los documentos recobrados que son:

Documento N.º 5: documento de 10 de julio de 2000, redactado por mi representado de su puño y letra, y firmado de puño y letra por doña Florencia en la fecha antes indicada.

Documento N.º 6: documento de 21 de marzo de 2003, redactado por mi representado de su puño y letra, y firmado de puño y letra por doña Florencia en la fecha antes indicada.

En ambos documentos, idénticos al suscrito por don Eloy con fecha 26 de octubre de 2001 (y habituales en el proceder de una fiducia con causa ilícita), se reconoce por doña Florencia , no solo que don Eloy era el fiduciario de mi representado tal y como han puesto de manifiesto reiteradamente los distintos testigos, sino que igualmente, todas las operaciones y específicamente los préstamos efectuados a la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L., se efectuaron con fondos propios de mi representado, instrumentados a través de doña Florencia , que igualmente actuaba como testaferro de mi representado. Préstamos que no han sido devueltos tal y como pone igualmente de manifiesto la propia sentencia.

Dichos documentos, que son los habituales que mi representado hacía firmar a sus fiduciarios o testaferros a efectos de posteriormente poder acreditar la procedencia de los fondos (dada la ilicitud del objeto de la misma que perseguía blindar su patrimonio), contradicen las manifestaciones efectuadas ante notario por doña Florencia , y a su vez, dan toda la credibilidad quitada por la Sala a los testimonios prestados por los testigos (por enemistad), y especialmente el prestado por doña Soledad , la cual puso de manifiesto que su madre, doña Florencia , carece de patrimonio personal y de trabajo remunerado alguno desde que ella tiene uso de razón, siendo el dinero utilizado en las operaciones fiduciarias, propiedad exclusiva de su padre y procedente de una cuenta en Suiza.

De la simple lectura de los citados documentos, y sin necesidad de mayores consideraciones, entendemos que se hace necesaria la revisión de la sentencia objeto del presente proceso, en tanto en cuanto acreditan sin género de dudas, la pertenencia a mi representado de los fondos utilizados en las fiducias existentes entre este y don Eloy , tal y como el propio don Eloy pone de manifiesto en el documento privado de 26 de octubre de 2001.

Entendemos que la Sala que enjuició el proceso que trae causa, de haber tener conocimiento de los citados documentos, puestos en relación Con las demás pruebas practicadas, difícilmente hubiera tenido por acreditado que los fondos no procedían de mi representado, y en tal caso, a la vista de las propias manifestaciones efectuadas por el demandado en el documento de 26 de octubre de 2001, hubiera acordado estimar la demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 1303 del Cc .

Quinto.- Maquinación fraudulenta

A la vista de los citados documentos recobrados, resulta patente la existencia de una maquinación fraudulenta por parte del demandado, don Eloy , en connivencia con un tercero, doña Florencia , en perjuicio de mi representado.

Así, mediante la sustracción por doña Florencia de los documentos aportados con la presente demanda, mi representado quedaba huérfano de prueba en relación a la fiducia existente entre él y doña Florencia .

Conocedores de dicha situación, tanto doña Florencia como don Eloy , otorgan de común acuerdo el acta de manifestaciones aportada como documento n.º 35 de la contestación, en claro perjuicio de mi representado, indicando de forma falsa que la procedencia de los fondos por los que se nutría la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L. para la realización de las operaciones, correspondía a préstamos efectuados por doña Florencia cuando en realidad ambos sabían perfectamente que los mismos eran propiedad exclusiva de mi representado.

En este punto, se hace necesario resaltar la falsedad de las manifestaciones vertidas en dicho acta por doña Florencia cuando señala "que obtuvo de la entidad financiera Credit Suisse unos créditos personales..." que según se refleja en la misma, asciende a más 700 millones de las antiguas pesetas.

En primer lugar es imposible pensar que una persona sin trabajo ni patrimonio personal alguno, pueda pedir y se le concedan unos préstamos por dicho importe.

En segundo lugar, es imposible pensar que pese al impago de los préstamos tal y como reconoce el propio demandado en su contestación, ninguna acción judicial haya emprendido doña Florencia frente a su deudor.

La realidad es que doña Florencia no solicitó ningún préstamo personal a la entidad Credit Suisse, sino que tal y como reflejan los citados documentos, la financiación de la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L., así como el resto de operaciones, incluida la titularidad del chalet de URBANIZACIÓN000 , se realizaron con medios personales de mi representado.

Como consecuencia de la anterior acta, y tras la sustracción de los documentos recobrados, mi representado se veía privado de poder acreditar la propiedad de los fondos utilizados para las fiducias realizadas con su hijo, pasando la titularidad de los préstamos a nombre de doña Florencia , la cual, por tal motivo, recibiría algún tipo de compensación que desconocemos por parte de don Eloy

Préstamos que no solo no han sido devueltos tal y como indica la sentencia que trae causa, sino que igualmente nunca han sido objeto de reclamación alguna por parte de doña Florencia , como no podía ser de otra forma.

En consecuencia, y a la vista de los documentos recobrados, entendemos que queda igualmente acreditada la existencia de una maquinación fraudulenta realizada por el demandado y doña Florencia , en claro perjuicio de mi representado.

A los anteriores hechos le son de aplicación los siguientes,

Fundamentos de Derecho.

I.- Procedimiento: El presente proceso se sustanciará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 514 de la LEC .

II.- Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 de la LEC y el artículo 56 de la LOPJ , es competente para conocer de la presente demanda de revisión la Sala Primera del Tribunal Supremo por tratarse de una sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

III.- Legitimación: De conformidad con lo dispuesto en el art. 511 de la LEC , mi principal resulta ser parte perjudicada por la sentencia firme impugnada.

IV.- Fundamentos legales:

A) Documentos decisivos recobrados u obtenidos.

El art. 501.1 de la LEC dispone que habrá lugar a la revisión de sentencia "Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado."

La doctrina jurisprudencial emanada por esta sala en relación ha dicho artículo, reflejada entre otras en la STS núm. 806/2007 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 26 junio (RJ 2007\4674), establece los requisitos que deben cumplir los documentos recobrados a efectos de proceder a la revisión solicitada y que son:

"

a) Los documentos se hayan obtenido (o, en su caso, recobrado) después de pronunciada la sentencia firme cuya rescisión se pretende.

b) No se haya podido disponer de los documentos para el proceso en que recayó dicha sentencia, por causa de fuerza mayor (o, en su caso, por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado la sentencia).

c) Que se trate de documentos decisivos para el pleito, esto es, con valor y eficacia de resolverlo, y

d) Que los requisitos expresados se prueban por la parte demandante, a quien incumbe la correspondiente carga procesal."

Pues bien, de la relación de hechos y los propios documentos aportados, se acredita que los documentos recobrados lo son con posterioridad a la sentencia firme cuya revisión se solicita, y además, que no se pudo disponer de ellos con anterioridad por obrar en poder de un tercero que ha actuado fraudulentamente en connivencia con la parte adversa, llegando en este punto, conocedores que dichos documentos obraban en su poder, a elaborar un acta de manifestaciones notarial que hacía prueba en contrario de los mismos.

Además, resulta patente que los documentos recuperados son decisivos para el pleito, pues debemos recordar que, además de ser los documentos habituales que firmaba mi representado con sus testaferros, la sentencia a revisar entiende que la fuente de ingresos de la sociedad Príncipe de Vergara 217 S.L. radica en los préstamos efectuados por doña Florencia , cuando a la vista de los documentos, se acredita que los fondos son propiedad de mi representado, y que doña Florencia actúa como fiduciaria suya.

Evidentemente, de haber dispuesto de dichos documentos, cuando menos la sentencia habría entendido que los fondos con los que se nutrió dicha sociedad eran propiedad de mi representado, por lo que el signo de la sentencia hubiera sido muy distinto.

B) Maquinación fraudulenta.

El art. 510.4 de la LEC dispone que procederá la revisión de sentencia "Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta."

En este sentido, la sentencia núm. 249/2010 de 28 abril de 2010 dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1 .ª) (RJ 2010\4050) dispone en su Fundamento de Derecho Tercero que:

"La doctrina de esta Sala ha considerado que la maquinación fraudulenta que permite la revisión de la sentencia "[...] está representada por una concreta actuación maliciosa, que supone aprovechamiento astuto y deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios directos e inmediatos que ocasionaron grave irregularidad procesal, instaurando situación de indefensión ( sentencias de 5-7-1994 ( RJ 1994, 6433), 22-5-1996 (RJ 1996, 3885 ) y 19-2-1998 ( RJ 1998, 638))", como afirma la sentencia de 15 octubre 2005 (RJ 2005, 7228). A su vez, la sentencia de 27 marzo 2008 señala que "La maquinación fraudulenta a que se refiere el artículo 510-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962) como fundamento de la revisión precisa, como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 julio 2006 (RJ 2006, 4966) «la prueba cumplida de hechos que, par sí mismos, evidencian que la sentencia ha sido ganada por medio de ardides o artificios tendentes a impedir la defensa del adversario, de suerte que concurra un nexo causal eficiente entre el proceder malicioso y la resolución judicial, pudiendo comprender bajo el término «maquinaciones fraudulentas» todas aquellas actividades de la actora que vayan dirigidas a dificultar u ocultar al demandado la iniciación del juicio, con objeto de obstaculizar su defensa, asegurando así el éxito de la demanda» y no cabe imputar en este caso al demandado de revisión una actuación en tal sentido [...]". Finalmente, la sentencia de 3 mazo 2009 (RJ 2009, 1529) dice que esta Sala ha señalado "[...] con reiteración que la maquinación fraudulenta exige una irrefutable verificación de que se ha llegado al fallo por medio de argucias, artificios o ardides encaminados a impedir la defensa del adversario, de suerte que exista nexo causal suficiente entre el proceso malicioso y la resolución judicial y ha de resultar de hechos ajenos al pleito, pero no de los alegados y discutidos en él ( SSTS de 5 de abril de 1989 ( RJ 1989, 2992), 10 de mayo (RJ 2006, 2350 ) y 14 de junio de 2006 (RJ 2006, 3731), siendo también doctrina de esta Sala la de que si bien se reputa maquinación fraudulenta la ocultación maliciosa del domicilio del demandado, que da lugar a su emplazamiento por edictos, ello lo es cuando no solo se acredita intención torticera de quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal indefensión se produjo por causa no imputable al demandado ( SSTS 9 de mayo de 1989 (RJ 1989 , 3677); 10 de mayo (2006, 2350 ) y 14 de junio 2006 (RJ 2006, 3731), entre otras)".

Evidentemente, en el caso presente, a la vista de lo anteriormente expuesto y especialmente del contenido de los documentos recobrados, nos encontramos ante un supuesto en el que a juicio de esta representación existe una maquinación maliciosa llevada a cabo por la adversa, cual es, no solo la sustracción y ocultación de documentos que obraban en poder de mi representado y que acreditaban la procedencia de los fondos con los que se nutría la entidad Príncipe de Vergara S.L. y don Eloy , sino igualmente el otorgamiento de un acta notarial de manifestaciones falsa, aportada a un proceso judicial con ánimo defraudatorio y a los efectos de ganar el pleito mediante un ardid ilícito, provocando con dicha conducta, la obtención de una sentencia firme ganada injustamente.

Por tanto, igualmente procederá la revisión de la sentencia objeto del presente proceso al haberse obtenido merced a una maquinación fraudulenta instada por la parte contraria y beneficiaria de la misma

.

Termina solicitando de la Sala:

Que habiendo por presentado este escrito con las manifestaciones en él contenidas, así como el resguardo acreditativo del depósito de la cantidad exigida por la ley, se sirva admitirlo, tenga por comparecido y parte en la representación que ostento al procurador don Antonio de Palma Villalón en nombre de don Arturo , entendiéndose conmigo las sucesivas actuaciones, y por interpuesta en tiempo y forma la demanda de revisión contra la sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Secc. 20.ª, de fecha 24 de julio de 2009, en el rollo de apelación n.º 788/2007 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 744/2004 del Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid; se solicite la remisión de todas las actuaciones del pleito cuya sentencia se impugna para su incorporación a los presentes autos, se emplace a don Eloy y a la entidad Príncipe de Vergara 217 S.L. por término de veinte días al objeto de que comparezca y conteste la demanda. Y tras los trámites procesales de rigor y previo informe del Ministerio Fiscal, se dicte sentencia en la que estimándose procedente la revisión solicitada, así se declare procediéndose a la rescisión de la sentencia impugnada; devolviéndose el depósito constituido por esta representación y se expida certificación del fallo así como se remitan los autos al tribunal del que proceden a los efectos dispuestos en el artículo 516 de la LEC

.

CUARTO

Dado traslado al Ministerio Fiscal, interesó la admisión a trámite de la demanda de revisión y por ATS de 22 de febrero de 2011 se admitió a trámite la demanda de revisión.

QUINTO

Reclamadas las actuaciones del pleito y emplazados los que en él habían litigado, la representación de D. Eloy presentó escrito de contestación a la demanda en la que se contienen las siguientes alegaciones:

Hechos.

Nos oponemos a todos los hechos deducidos por la parte actora en lo que resulten contrarios a los que aquí vamos a manifestar e impugnamos los documentos presentados por la misma salvo los admitidos de forma expresa en esta contestación de la demanda.

Previo.- En cuanto a la concurrencia de los requisitos legales para la admisión de la demanda de revisión que viene a poner de manifiesto el demandante en el correlativo, hemos de mostrar nuestra conformidad por lo que respecta a la firmeza de la sentencia objeto del presente proceso y a la constitución del depósito previo exigido por el art. 513 LEC .

Sin embargo, y como más adelante reiteraremos, no se acredita por el actor el cumplimiento del plazo de solicitud de la revisión previsto en el apartado segundo del artículo 512 LEC en cuanto dispone que: "2. Dentro del plazo señalado en el apartado anterior (cinco años desde la fecha de la publicación de la sentencia que se pretende impugnar), se podrá solicitar la revisión siempre que no hayan transcurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad."

De contrario se alega que los documentos decisivos para la resolución del litigio (y que se acompañan a la demanda como documentos números 5 y 6) fueron recobrados con fecha 3 de diciembre de 2010 a través de Dña. Soledad , quien a su vez los recibió de su madre, Dña. Florencia , pero lo cierto es que se trata de una mera alegación sin apoyo probatorio alguno, pues no consta por ningún medio la fecha de recepción de dichos documentos por D. Arturo , lo que provoca que el cumplimiento del plazo de los tres meses para la interposición de la demanda no quede justificado.

En este sentido, debemos tener en cuenta que Dña. Florencia , en manifiesto con certificación notarial otorgado con fecha 28 de abril de 2011 ante el notario de la ciudad de Melbourne, Australia, afirma que desconoce el origen de los documentos contenidos en la demanda, que no los ha tenido en su poder y, por ello, es imposible que los haya devuelto recientemente.

Se acompaña al presente escrito señalado como documento número dos dicho manifiesto con certificación notarial y apostilla de La Haya, junto con documento de traducción jurada elaborado por Dña. Matilde .

Igualmente nos oponemos a la existencia de los motivos en que fundamenta el demandante su pretensión, relativos a la ocultación de documentos decisivos de los que no pudo disponer y a la maquinación fraudulenta atribuida a mis representados. Ninguno de ellos concurre en el presente caso por lo que vamos a analizar y justificar más adelante.

Primero.- Conformes con el correlativo de la demanda en cuanto a que en los Fundamentos de Derecho Primero a Quinto de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª de fecha 24 de junio de 2009 , se recoge con detalle el objeto del litigio y las posiciones de las partes, así como el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 33 de Madrid de fecha 7 de marzo de 2007 , razón por la cual no resulta preciso, a los efectos del presente procedimiento, reiterar aquellos fundamentos, a cuyo contenido nos remitimos.

Y, como también indica el demandante, el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia lleva a cabo un exhaustivo estudio de la doctrina y jurisprudencia acerca del negocio fiduciario en que concurre causa torpe y del alcance de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil , principalmente, por lo que no vamos a repetir aquí pasajes de la citada resolución ya transcritos de contrario.

Segundo.- Efectivamente, a partir del Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia cuya revisión se pretende, la Audiencia Provincial de Madrid inicia el análisis del concreto motivo impugnatorio del apelante relativo al error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, por no entender acreditada la fiducia, y la vulneración de las normas esenciales del procedimiento con indefensión, a los efectos del artículo 24 CE , al no valorarse la prueba fundamental y directa, cual es el documento de 26 de octubre de 2001 (pág. 36 de la sentencia).

Resulta especialmente destacable la mención que la Audiencia Provincial de Madrid hace al hecho de que el referido documento privado de 26 de octubre de 2001 no se presentara con la demanda iniciadora de la litis, pese a la importancia que para el demandante tiene por fundamentar en él su derecho, habiendo sido aportado posteriormente en la vista de medidas cautelares. Dicho documento fue impugnado por esta parte y no debió admitirse a trámite.

Tras la valoración conjunta del resultado de las pruebas periciales caligráficas llevadas a cabo sobre dicho documento, se considera por la Sala que la firma que consta en el documento privado de fecha 26 de octubre de 2001 corresponde a D. Eloy , por existir tres informes periciales que así lo corroboran, sin que tal acreditación pueda extenderse a la fecha que consta en el documento, y sin que existan pruebas para derivar que la firma se estampara en un documento en blanco.

Sin embargo, y como muy acertadamente se sostiene en la resolución judicial de la alzada, de la autenticidad de la firma de D. Eloy en aquel documento y de que no exista prueba de que se firmara en blanco, no puede concluirse como pretende la parte demandante que el contenido del documento en su integridad esté acreditado, pues debe ser valorado con el resto de las pruebas practicadas, y su veracidad admite prueba en contrario, además de ser un medio probatorio que no tiene prevalencia sobre los demás (Fundamento de Derecho Décimo).

Al hilo del anterior planteamiento, la Audiencia Provincial de Madrid se adentra en el examen de los dos supuestos a que se refiere la demanda: por un lado, en cuanto a la titularidad de la finca sita en CALLE000 n.º NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de Boadilla del Monte, y por otro lado, en cuanto a la titularidad y desarrollo de la actividad de la mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L., y en ambos casos ante la hipótesis de la figura de "testaferro" de D. Eloy con relación a su padre D. Arturo (Fundamentos de Derecho Undécimo y Duodécimo).

Por lo que se refiere a la titularidad del inmueble sito en CALLE000 n.º NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de Boadilla del Monte, se manifiesta por la Sala que las pruebas obrantes en autos desvirtúan que la adquisición de la finca lo fuera con fondos propios de D. Arturo . La prueba de que la adquisición de la vivienda lo fue con fondos propios de D. Eloy está en los documentos 13 a 15 y 110 de la demanda, y en los documentos 14 a 16 de la contestación a la demanda (v. pág. 47 de la sentencia).

No consta que D. Arturo abonara cantidad alguna por la adjudicación de la vivienda a D. Eloy , pues al contrario, lo que se acredita es que la cantidad pagada al Banco Zaragozano lo fue con base a un crédito personal de D. Eloy , y los pagos de este crédito se efectuaron por mi representado.

Tampoco las testificales practicadas en la vista acreditan que los fondos para la adquisición provinieran de D. Arturo (pág. 48 de la sentencia): la hija del demandante, Dña. Soledad , declara enemistad con su hermano D. Eloy e intención de favorecer a su padre; los testigos Sres. David y Joaquín (este enemistado también con D. Eloy ) declaran que D. Eloy actuaba como testaferro de su padre, pero de ello no se deriva que los fondos procedieran de D. Arturo .

El que la vivienda de Boadilla del Monte se vendiera una vez iniciado el procedimiento y por precio inferior al de mercado, nada indica a favor de la tesis del actor, máxime teniendo en cuenta que no se accedió a las medidas cautelares instadas por el mismo, y por lo tanto, D. Eloy tenía la libre disposición sobre la vivienda.

De todo ello, obtiene como conclusión la Audiencia Provincial de Madrid que se ha de confirmar la sentencia de instancia, en cuanto que en la misma no se aprecia el negocio fiduciario, más bien, por las razones vistas, que D. Eloy fuera testaferro de D. Arturo , con relación a la adquisición de la vivienda unifamiliar de la CALLE000 n.º NUM000 " URBANIZACIÓN000 " de Boadilla del Monte; y aunque se tuviera por acreditado la actuación como testaferro, dada la causa ilícita de tal atribución (en perjuicio de los derechos de los terceros acreedores), no se ha acreditado que los fondos para su adquisición provinieran de D. Arturo , por lo que no surge la obligación de restituir a los efectos del artículo 1303 Código Civil , como excepción a lo dispuesto en el artículo 1306 del mismo texto legal . Por lo que, confirmando la sentencia de instancia, no procedería lo solicitado en los apartados b) y d) del suplico de la demanda (folio 51 del Tomo I).

En cualquier caso, es capital advertir que no cabe la revisión de la sentencia firme en cuanto a la vivienda sita en Boadilla del Monte porque ninguno de los dos documentos que sirven de base a la demanda de revisión hace referencia al origen del dinero para la adquisición de la misma por parte de D. Eloy . Solo se refieren a las cantidades que se transferían a Príncipe de Vergara 217, S.L. De ahí que quepa concluir la imposibilidad de revisión.

El Fundamento de Derecho Duodécimo analiza los medios probatorios respecto de la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L., por cuanto el actor-apelante sostiene que aunque formalmente D. Eloy figure como administrador único, se trata de una sociedad propiedad del actor D. Arturo .

Se desarrollan pruebas testificales que desacreditan el contenido del documento de 26 de octubre de 2001 relativo a la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L. Así, las testificales de la hija del demandante, Dña. Soledad , y de los Sres. David y Joaquín arrojan los mismos resultados que en el fundamento anterior.

Se destaca la testifical de D. Victorino , hermano de mi representado, quien llevó la contabilidad de Príncipe de Vergara 217, S.L. y ayudó a Eloy en su constitución (que consta en escritura de 2 de julio de 1997, como documento 13 de la contestación), lo que queda corroborado por documento como el de la certificación de Caja Laboral de fecha 18 de junio de 1997 de ingreso de 500.000 pesetas por D. Eloy para tal constitución, y por las manifestaciones del testigo D. Armando (gestor que llevó durante un tiempo la contabilidad de la empresa).

En cuanto a la financiación de Príncipe de Vergara 217, S.L. con fondos de Dña. Florencia , se acredita mediante el acta notarial de manifestaciones ante el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo (documento 35 de la contestación a la demanda) y los documentos que lo acompañan sobre los préstamos a través del Banco de España. Y este acta no queda desacreditado por las manifestaciones interesadas de Dña. Soledad .

Se intenta de contrario hacer creer que ese acta de manifestaciones otorgada por Dña. Florencia ha sido por sí sola prueba determinante para la desestimación de la demanda, cuando lo único cierto es que, tal y como mantiene la Sala, el rechazo de las pretensiones del demandante obedece a un pormenorizado estudio y valoración conjunta del total material probatorio existente, y no solo del acta de manifestaciones en cuestión.

Al entender de la Audiencia Provincial de Madrid, "del examen conjunto de las pruebas examinadas en el presente fundamento, hemos de concluir haberse desvirtuado lo recogido en el documento de 26 de octubre de 2001, en cuanto al reconocimiento de la condición de testaferro de D. Eloy en relación a las sociedades Príncipe de Vergara 217, S.L. y Sofruca, S.L., por cuanto respecto de la primera de las sociedades indicadas las pruebas practicadas acreditan que tanto en su constitución como a lo largo de su actividad, D. Arturo ni participó en su constitución, ni se acredita que fueran suyos los fondos con los que actuaba, máxime cuando de las pruebas que hemos reseñado, lo que se acredita es que en su constitución solo intervino D. Eloy , y en el desarrollo de su actividad, la fuente primordial de fondos eran los remitidos por Dña. Florencia , siendo cuestión ajena al presente procedimiento las acciones que Dña. Florencia pueda ejercitar contra la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., o su administrador, por la no devolución de los préstamos."

Y estas convicciones en cuanto a los hechos probados desembocan jurídicamente en la certeza de que no nos encontramos ante un supuesto en que por excepción de lo establecido en el artículo 1306.2 del Código Civil , deba aplicarse el artículo 1303 del mismo texto legal , o lo que es igual, no se dan los requisitos que permitan, como solicita el demandante, transmitir a D. Arturo la totalidad de las participaciones de la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L., así como la rendición de cuentas de todas las operaciones realizadas por dicha sociedad desde su constitución.

Los documentos que se acompañan con la demanda de revisión para acreditar que Príncipe de Vergara 217, S.L. era en realidad propiedad del demandante se desvirtúan, a su vez, por el manifiesto notarial otorgado por Dña. Florencia con fecha 28 de abril de 2011 al que ya hemos hecho referencia (nuestro documento número dos), documento donde, una vez más, se ratifica en que prestó personalmente diversas cantidades a Príncipe de Vergara 217, S.L., sin que el demandante haya acreditado que el dinero procedente de Suiza fuera de su propiedad.

Tercero.- En total desacuerdo con lo expuesto en el correlativo de la demanda.

En primer lugar, debemos impugnar de manera tajante los documentos números 5 y 6 en que basa el actor su demanda de revisión, ambos de fecha anterior al pleito que ha dado lugar al presente procedimiento, pero que en cualquier caso son documentos privados cuya fecha no puede producir efectos ante terceros ajenos al documento, como son mis representados, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1227 del Código Civil .

Como ya hemos indicado al inicio de nuestro escrito, el demandante alega haber recibido los documentos en que basa su demanda de revisión el día 3 de diciembre de 2010, a través de su hija Dña. Soledad , pero este extremo no resulta acreditado de ningún modo (no se aporta ningún justificante de envío postal, por mensajería, nada), por lo que difícilmente puede tenerse por cierto que esto haya ocurrido realmente, y como consecuencia tampoco se puede defender de contrario el que se haya cumplido la condición de presentación de la demanda dentro del plazo de tres meses a contar desde el día en que se descubrieron los documentos decisivos ( art. 512.2 LEC ), precisamente porque la fecha de su recepción o descubrimiento no queda acreditada.

De cualquier forma, sorprende que diga el demandante en el hecho previo de su demanda que ha tenido conocimiento de los documentos decisivos en diciembre de 2010 cuando los escribió hace once y ocho años, respectivamente, como él mismo reconoce.

Con arreglo a lo anterior, cualquier afirmación del demandante acerca de la fecha de esos documentos carece de eficacia.

Sin entrar a valorar aún su contenido, tampoco se justifica por el Sr. Arturo que dichos documentos obraran en poder de Dña. Florencia y que esta se los llevara consigo tras la ruptura de su relación sentimental con D. Arturo . Son meras alegaciones interesadas que quedan destruidas por el contenido del manifiesto notarial otorgado con fecha 28 de abril de 2011 por la Sra. Florencia al afirmar de manera inequívoca lo siguiente: "4. Niego categóricamente haber sustraído dichos documentos. Tampoco los he tenido en mi poder, por lo que es imposible que los haya devuelto recientemente. Desconozco el origen de los mismos."

Es igualmente revelador pensar que el demandante no guardara en su poder copia alguna de tales documentos, pese a la importancia que a los mismos parece conceder, con el fin de evitar su pérdida total, o que en ningún momento anterior de este litigio se hiciera mención sobre su existencia o su supuesta desaparición.

A mayor abundamiento, de haber sido cierta la existencia de esos documentos en el tiempo que se indica por el actor no habría tenido razón de ser el inicio del procedimiento de fiducia que nos ha traído hasta este nuevo proceso, sino que lo procedente para D. Arturo hubiera sido plantear una ejecución de los créditos reconocidos en dichos documentos.

La falta de credibilidad del demandante queda en evidencia con la afirmación gratuita, falsa y bochornosa relativa a que mi representado, D. Eloy , mantenía relaciones sentimentales con la Sra. Florencia , y que ello provocó su ruptura con D. Arturo . Sobre este extremo también se pronuncia la Sra. Florencia en su manifiesto notarial:

"5. Niego tener o haber tenido ninguna relación sentimental con D. Eloy , persona a quien he criado y con quien me llevo veinte años de edad."

Huelgan más comentarios a este respecto.

EI motivo que alega el demandante para que los citados documentos hayan podido ser recuperados es que la Sra. Florencia , alertada por su hija Dña. Soledad , ha remitido los mismos con el objetivo de tratar de evitar que se lleve adelante el desahucio de los ocupantes de la vivienda de la CALLE000 n.º NUM000 de Boadilla del Monte, entre ellos Dña. Soledad , como consecuencia del procedimiento de desahucio 1058/2005 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Móstoles. Ningún sentido tiene este argumento porque el procedimiento de desahucio se inicia en el año 2005, y su paralización o suspensión ya se produjo en virtud del auto de fecha 3 de febrero de 2006 aportado de contrario (su doc. número 4).

Centra su esfuerzo el demandante en equiparar el contenido y efectos de los documentos recientemente descubiertos con los del documento de fecha 26 de octubre de 2001 (ampliamente comentado en los anteriores apartados), sin que los argumentos que ofrece puedan poner en duda mínimamente las conclusiones a que llega la Audiencia Provincial de Madrid tras la valoración conjunta de las pruebas.

La intención manifiesta de la parte contraria es poner en valor aquel documento atribuido a D. Eloy a través de los documentos recobrados y dar un vuelco a la fundamentación probatoria de la sentencia firme, considerando que tanto el documento de fecha 26 de octubre de 2001 como los ahora esgrimidos constatan una realidad común que D. Eloy era fiduciario de D. Arturo , al igual que Dña. Florencia era testaferro del demandante, y que todas las operaciones y específicamente los préstamos efectuados a la sociedad Príncipe de Vergara 217, S.L. se efectuaron con fondos propios de D. Arturo a través de Dña. Florencia .

Muy al contrario de lo que se defiende por el actor, diremos que los documentos exhibidos no acreditan un patrimonio preexistente de D. Arturo y que este le fuera entregado en fiducia al hijo. Como ya hemos visto en los anteriores hechos, la prueba documental que consta en las actuaciones corrobora que el capital de la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L. fue desembolsado por D. Eloy y que los créditos a favor de la misma procedían de fondos titularidad de Dña. Florencia en bancos suizos, tramitados a través del Banco de España. Solo es necesario revisar el texto del acta de manifestaciones que otorgó Dña. Florencia ante el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo el día 15 de octubre de 2004 (documento 35 de la contestación a la demanda, e incorporado al documento número dos de la presente contestación), junto con los documentos unidos, para comprobar la realidad de nuestras afirmaciones. En él se detalla perfectamente el origen de los préstamos realizados por Dña. Florencia a favor de la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L. con su correspondiente declaración en el Banco de España por importes de 370.000.000 pesetas, 141.300.000 pesetas, 67.000.000 pesetas, 46.000.000 pesetas, 80.000.000 pesetas y 420.000 euros, cantidades las tres primeras que curiosamente coinciden con las que aparecen en el sospechoso documento número 5 presentado con la demanda, dándose esta misma coincidencia con relación a las fechas de los tres últimos préstamos que se hacen constar en el acta notarial y en el sospechoso documento número 6 de la demanda, respectivamente.

Del mismo modo, los documentos que sostienen esta revisión quedan desvirtuados como consecuencia del contenido de la escritura de cesión de créditos otorgada por Dña. Florencia a favor de Just Easy Going, S.L. de fecha 4 de julio de 2003 por la que la Sra. Florencia cede a la mercantil Just Easy Going, S.L. los créditos que ostenta frente a la mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L., y que son los descritos anteriormente por importe principal de 46.000.000 pesetas, 80.000.000 pesetas y 420.000 euros. Lo que viene a significar que esta operación no habría podido ser realizada si Dña. Florencia no hubiera sido titular de los mencionados créditos.

Se acompaña al presente escrito como documento número tres la referida escritura de cesión de créditos.

Conviene aquí recoger las manifestaciones actuales de Dña Florencia plasmadas en el manifiesto notarial de 28 de abril de 2011, y que vienen a reforzar lo ya mantenido y constatado con anterioridad:

"2. Me ratifico en todas mis manifestaciones recogidas en el acta notarial otorgada por el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo con fecha 15 de octubre de 2004, número de protocolo 2887.

3. Niego haber firmado los documentos que acompaño a las presentes manifestaciones. La letra con la que están escritos no es mía, lo que dicen no es cierto y los créditos que concedí a Príncipe de Vergara 217, S.L. fueron cedidos en fecha de 4 de julio de 2003 a la mercantil Just Easy Going, S.L."

De cualquier modo, y esto es sumamente importante, el resultado que persigue el actor con los nuevos documentos aportados solo podría afectar, en su caso, a los hechos concernientes a la entidad Príncipe de Vergara 217, S.L. (su titularidad, los fondos de los que se nutria, la toma de decisiones en la misma, etc.) al tratar únicamente sobre ello los citados documentos, sin que aparezca mención alguna a la titularidad de la vivienda de la CALLE000 n.º NUM000 de Boadilla del Monte.

Cuarto.- (Quinto en la demanda por error).- De la maquinación fraudulenta alegada de contrario, y que supuestamente se ha llevado a cabo entre D. Eloy y Dña. Florencia , diremos en primer término que es la primera denuncia que se hace al respecto por el demandante, lo que denota que se trata de un argumento utilizado a la desesperada para intentar volcar ahora el resultado de un litigio de la magnitud del que se ha ventilado en ambas instancias.

A estos efectos, es muy interesante señalar el contenido del punto sexto del manifiesto notarial que suscribe Dña. Florencia (nuestro documento número 2) al declarar que:

"6. No he organizado ninguna maquinación con D. Eloy en contra de los intereses de D. Arturo . Llevo desde el año 2003 viviendo fuera de España."

No es baladí la circunstancia de que Dña. Florencia esté viviendo fuera de España desde el año 2003, pues aleja a la misma tanto del círculo en que se han desarrollado los hechos como de cualquier presunto interés que pudiera albergar dicha señora en maquinar fraudulentamente en contra de D. Arturo , y mucho menos de acuerdo con D. Eloy .

Es imposible pasar por alto que quien acuse a mi representado de maquinación fraudulenta sea precisamente una persona como D. Arturo , tras las actuaciones que él mismo ha venido desarrollando durante años. En el escrito de contestación a la demanda, verificado por esta parte, se relata con precisión el alcance y repercusión de la actividad del demandante en el ámbito judicial. A continuación extractamos lo que en dicho escrito se puso de manifiesto:

"Los antecedentes penales de Arturo que se exponen en la misma demanda son elocuentes. Fue condenado por:

1) Estafa y falsedad como pone de relieve el documento núm. 12 de la demanda en los antecedentes penales,

2) Apropiación indebida en D.P. Proc. abreviado 1144/96 seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Madrid, que dio lugar a ejecutorias 351/2000 seguidas en el Juzgado de Ejecutorias núm. 4 de Madrid.

3) Indeterminada en derivada del procedimiento diligencias previas 64/96 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 40 de Madrid, que dieron lugar al juicio oral 186/99 del Juzgado Penal núm. 16 de Madrid, del que se derivan ejecutoria 76/2001 sustanciado ante el Juzgado de Ejecutorias núm. 4 de Madrid.

Por otro lado fue imputado en diversos procedimientos penales (diligencias previas 183/96 Juzgado de Instrucción 41 de Madrid que dieron lugar al rollo 266/98 seguido en la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial; diligencias previas 763/96 ante el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Madrid; DP 3443/96 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Madrid que dieron lugar al juicio oral 147/2000; DP 2405/92 seguidas en el Juzgado de Instrucción 17 de Madrid; D.P. 1973/94 seguidas en el Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid; etc.).

No conviene olvidar tampoco la vertiente civil de las actuaciones del Sr. Arturo que podrían quedar resumidas como sigue: D. Eloy descubre que le han desaparecido cien millones de pesetas de títulos al portador con garantía hipotecaria de su domicilio en el que residía su padre. Este negó haberse apoderado de los documentos y D. Eloy presentó la denuncia correspondiente. El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles (D.P. 3074/03 ) anotó preventivamente la denuncia en el Registro de la Propiedad núm. 3 de Madrid y núm. 2 de los de Navalcarnero. Posteriormente, D. Arturo depositó todos los títulos en el despacho de los asesores fiscales de Príncipe de Vergara 217, S.L., entregándolos estos a mi representado como acredita el acta de manifestaciones de 5 de mayo de 2003 autorizada por el notario de Madrid D. Eduardo González Oviedo, número de protocolo 1975. En el mismo, los asesores reconocen que han recibido los documentos de mano de D. Arturo . Una vez recuperados los documentos D. Eloy retiró la denuncia. Pese a ello, D. Arturo siguió perjudicando los intereses de su hijo.

Introdujo en el domicilio de mi mandante donde residía el actor a un tal Cecilio con el objeto de impedir que diversas demandas judiciales fueran conocidas por D. Eloy .

En procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de Madrid por diez millones de pesetas, más intereses y costas, se embargaron todos los activos de Príncipe de Vergara 217, S.L., que bien podrían valorarse en doscientos millones de pesetas. Con la demanda se presentaron documentos sustraídos al Sr. Eloy , y que fueron puestos a disposición del actor.

Después de esta demanda, se procedió a ejecutar matrices de títulos al portador representativos de obligaciones con garantía hipotecaria por el abogado del demandante (quien los había recibido de D. Arturo ) sobre el domicilio propiedad de D. Eloy en la CALLE000 número NUM000 de Boadilla del Monte, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 830/2003.

Con el procedimiento que trae causa, el demandante demuestra ir en contra de sus propios actos, pues tras ayudar a diversos acreedores a ejecutar y perjudicar el patrimonio de la sociedad y el de su hijo, ahora sostiene que ese patrimonio es suyo.

La existencia de maquinación fraudulenta por parte de D. Eloy en connivencia con Dña. Florencia debe ser rechazada de plano por las siguientes razones:

No se prueba en modo alguno la sustracción por Dña. Florencia de los documentos ahora recobrados (no se denuncia siquiera la desaparición), pues ni siquiera se prueba que el propio D. Arturo los hubiera tenido en algún momento.

Y tampoco se prueba la acusación sobre que Dña. Florencia y D. Eloy otorgan de común acuerdo el acta de manifestaciones aportada como documento número 35 de la contestación, cuando quien otorga el acta es únicamente Dña. Florencia .

No resulta creíble en absoluto que, si tan importantes eran para el Sr. Arturo esos documentos ahora recobrados, pudiera perderlos de la forma en que lo relata.

Carece de todo sentido la maquinación fraudulenta planteada de adverso, dado que no es lógico que exista acuerdo entre D. Eloy y Dña. Florencia para la ocultación maliciosa de esos documentos y que ahora sea precisamente Dña. Florencia quien se los entrega a la parte contraria. Se deshace con ello el fundamento de la maquinación, cuando además nunca se ha acreditado que D. Eloy haya tenido ni conocimiento ni intervención en la maquinación fraudulenta denunciada.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes Fundamentos de Derecho:

I. Procedimiento.- Nada que oponer al correlativo de la demanda en cuanto a la clase de procedimiento.

II.- Competencia.- Conformes con el correlativo de la demanda.

III. Legitimación.- Conformes con el correlativo de la demanda en cuanto a la legitimación activa del demandante, si bien negamos la existencia de perjuicio causado por la sentencia firme impugnada.

IV. Postulación y defensa.- A tenor de lo establecido en el artículo 23.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta parte comparece en juicio por medio del procurador que suscribe, legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conoce del presente procedimiento.

Asimismo, y por mandato del artículo 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta parte está oportunamente asistida y dirigida en el presente procedimiento por el letrado en ejercicio D. José María Ruiz Puerta perteneciente al ICAM, colegiado 56.704.

V. Fondo del asunto.- Se ventila en este pleito la revisión de sentencia firme dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, de fecha 24 de junio de 2009, en el rollo de apelación n.º 788/2007 con arreglo a lo dispuesto en los artículos 509 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La revisión surge como una posibilidad de atacar una sentencia que ya ha devenido firme siempre que concurran los motivos y los presupuestos previstos en la ley procesal para acceder a la misma. Estamos ante un proceso en el que se pretende la anulación total o parcial de un proceso anterior, con la consiguiente nulidad, completa o limitada, de la resolución en él recaída, que había adquirido el carácter de firme.

En cuanto supone una vía excepcional, la revisión fija una serie de motivos tasados, de interpretación restrictiva, a través de los cuales se debe fundamentar la pretensión de rescisión de la sentencia firme.

Así, en el art. 510 LEC se establecen los motivos de revisión, siendo el primero de ellos uno de los que entiende aplicable al caso la parte contraria en tanto dispone que habrá lugar a la revisión de una sentencia firme:

"1. Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado."

A tenor de este motivo, corresponde a la parte demandante acreditar, tanto la concurrencia de la fuerza mayor o la retención de los documentos por la parte favorecida por la resolución del proceso, como fundamentar el carácter decisivo que dichos documentos han tenido en el sentido de la resolución firme.

Es abundante la jurisprudencia que trata este motivo concreto de revisión, y a modo de ejemplo citaremos, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2006 en cuanto establece que:

"Concretando la cuestión es preciso determinar los datos esenciales para que pueda surgir el supuesto recogido en el artículo 510-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales son:

a) Que los documentos, en cuestión, se hayan recobrado después de pronunciada la sentencia firme.

b) Que los mismos hubieran sido detenidos por causa de fuerza mayor o que por la parte en cuya favor se hubiera dictado el fallo impugnado.

c) Que sean decisivos para la justa decisión de la litis; siendo la carga probatoria de los citados extremos o datos, obligada para la parte recurrente (s. de 15 de abril de 1996 EDJ1996/2159)."

Aplicados estos requisitos a nuestro supuesto concreto, hemos de afirmar que no se deduce el cumplimiento de ninguno de ellos.

En primer término, no se ha acreditado ni la forma ni la fecha en que han sido recobrados los documentos números 5 y 6 acompañados a la demanda, los cuales fueron confeccionados por el propio demandante según su versión, y cabe la posibilidad incluso de que siempre hayan estado bajo su custodia. Esta falta de acreditación ha de dar lugar a que no se tenga por cumplido el requisito del plazo de tres meses para la interposición de la demanda como ya vimos en el hecho previo.

Tampoco ha sido probado por el demandante que mis representados, como parte favorecida por el fallo impugnado, hayan detenido los citados documentos o impedido su entrega a D. Arturo , pese a lo dicho de contrario. Lo que es evidente es que no se prueba que estuvieran en manos de mis representados. Y el propio D. Eloy nunca tuvo dichos documentos, ni los sustrajo ni los devolvió.

Por último, los documentos deben ser decisivos para el pleito, con valor y eficacia de resolverlo. En nuestro supuesto, los documentos privados que se esgrimen quedan neutralizados en cuanto a su eficacia probatoria por las actas de manifestaciones notariales que hemos señalado en los hechos de esta contestación y por el resto de medios probatorios que acertadamente han sido valorados por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia.

Por lo que respecta a la concurrencia de maquinación fraudulenta en mis representados, negamos rotundamente este extremo.

Se dice por el art. 510.4 LEC que se procederá a la revisión de sentencia: Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.

Por todo lo ya referido en este escrito de contestación, mantenemos la inexistencia de una maquinación fraudulenta de mi representado consistente, según el demandante, en la sustracción y ocultación de documentos y el otorgamiento de un acta notarial de manifestaciones falsa.

Como quiera que la carga de la prueba corresponde al impugnante y este nada ha acreditado con respecto a estas cuestiones, es por lo que debemos entender no concurrente esta maquinación fraudulenta.

VI. Costas.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 516.2 LEC , procede imponer las costas y la pérdida del depósito al demandante.

Termina solicitando de la Sala «Que tenga por presentado este escrito en tiempo y forma, lo admita con los documentos y copias que se acompañan, me tenga por comparecido en este procedimiento en nombre y representación de D. Eloy y de la entidad Príncipe de Vergara, S.L., y por opuesto a la demanda de revisión de sentencia firme presentada de contrario y, tras los trámites previstos en el art. 514 LEC , dicte en su día sentencia por la que se desestime la revisión solicitada y condenando al demandante a las costas del procedimiento y a perder el depósito que hubiera realizado».

SEXTO

Por providencia de 1 de septiembre de 2011 se admitió la prueba pericial caligráfica solicitada por la parte demandante, la cual fue practicada debidamente, obrando en las actuaciones el informe pericial caligráfico de la perito designada. Por escrito de 11 de abril de 2012, la parte demandada interesó la citación de la perito para su comparecencia al acto de la vista a fin de realizar las explicaciones o aclaraciones oportunas a su informe. La parte demandante, en escrito de 13 de abril de 2012, manifestó que no consideraba necesaria la comparecencia de la perito al acto de la vista.

SÉPTIMO

Por providencia de 20 de diciembre de 2012 se señaló el día 23 de enero de 2013 para la celebración de la vista de las actuaciones de revisión, día en que tuvo lugar y en el que las partes demandante y demandada y el Ministerio Fiscal solicitaron la práctica de la prueba e informaron acerca de su derecho, tal como consta en el correspondiente soporte audiovisual.

OCTAVO

En los fundamentos de esta resolución se ha utilizado las siguientes siglas:

AP, Audiencia Provincial.

CC, Código Civil.

CP, Código Penal.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

PR, procedimiento de revisión.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

FFDD, Fundamentos de Derecho.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Resumen de antecedentes.

  1. D. Arturo interpuso demanda de juicio ordinario el 8 de julio de 2004 contra D. Eloy y la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L.

  2. En la demanda se suplicó del Juzgado que se declarase que D. Eloy era fiduciario de su padre, D. Arturo , en la sociedad Mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. y respecto de la titularidad del chalet sito en la CALLE000 n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Boadilla del Monte (Madrid). Como consecuencia de dichas declaraciones, se instó la condena al demandado a otorgar escritura pública de transmisión de la totalidad de las participaciones de la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. y del inmueble antes citado. También se instó la condena al demandado a restituir a la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. las cantidades extraídas de la misma que no hubieran sido objeto de pago de necesidades de la sociedad o del desarrollo de la actividad. Finalmente, se instó la condena al demandado a indemnizar los daños y perjuicios producidos por la "venta a bajo costo del inmueble de La Moraleja", cuya valoración se diferiría a un pleito posterior.

  3. El Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid, al que correspondió el conocimiento del pleito, dictó sentencia el 7 de marzo de 2007 por la que desestimó la demanda.

  4. La Sección 20. ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 24 de julio de 2009 por la que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 33 de Madrid.

  5. Contra la anterior sentencia ha interpuesto D. Arturo demanda de revisión que se basa, en síntesis, en los siguientes argumentos: a) la sentencia de primera instancia basa la desestimación de la demanda en la carencia de validez y eficacia del negocio fiduciario por concurrir causa ilícita o torpe y también porque el actor no había probado que existiera "en la demandada una divergencia entre el fin económico perseguido y el medio jurídico empleado" y sin que tampoco constase "de forma bastante que el actor fuera titular de derechos sobre los inmuebles y participaciones concretas cuya restitución pretende en los presentes autos, en su calidad de titular real"; b) la sentencia de la AP entiende que de existir un negocio fiduciario con causa ilícita entre D. Arturo y su hijo Eloy , procedería la restitución de los bienes objeto de la fiducia, pero solo en el caso de que se acreditase que los fondos pertenecían al primero, de conformidad con lo dispuesto el artículo 1303 del CC ; c) fijado el anterior criterio, la sentencia de la AP valora el documento privado de 26 de octubre de 2001, firmado por D. Eloy , que literalmente reconoce su calidad de fiduciario de su padre respecto de las sociedades y los bienes que describe; d) la AP estima que se ha probado la autenticidad del documento; e) sin embargo, valora el documento junto con el resto de las pruebas practicadas, entendiendo que su veracidad puede ser desvirtuada por prueba en contrario; f) en dicha operación de valoración del resto de las pruebas, la AP llega a la conclusión de que los fondos para la adquisición del inmueble de la CALLE000 n.º NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Boadilla del Monte (Madrid) procedían del demandado D. Eloy y que la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. se financiaba a través de préstamos efectuados por la pareja sentimental de D. Arturo , D. ª Florencia , y no con fondos de él; g) el 3 de diciembre de 2010, D. ª Soledad , hija del demandante de revisión y de D. ª Florencia , recibió de su madre dos documentos firmados por esta el 10 de julio de 2000 y el 26 de marzo de 2003 que son decisivos para la resolución del pleito; h) en ambos documentos se reconoce por D. ª Florencia que D. Eloy era el fiduciario del demandante y que todas las operaciones y específicamente los préstamos efectuados a la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. se efectuaron con fondos propios del demandante, instrumentados a través de D. ª Florencia , que igualmente actuaba como testaferro del demandante; i) dichos documentos contradicen las manifestaciones efectuadas ante notario por D. ª Florencia y "dan toda la credibilidad quitada por la Sala a los testimonios prestados por los testigos (por enemistad), y especialmente el prestado por doña Soledad , la cual puso de manifiesto que su madre, doña Florencia , carece de patrimonio personal y de trabajo remunerado alguno desde que ella tiene uso de razón, siendo el dinero utilizado en las operaciones fiduciarias, propiedad exclusiva de su padre y procedente de una cuenta en Suiza"; y j) los documentos acreditan que pertenecen al demandante los fondos utilizados en las fiducias existentes entre este y su hijo.

  6. En su contestación a la demanda, la representación de D. Eloy y la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L., opuso que: a) el demandante no acredita la fecha de recepción de los documentos, por lo que no justifica el cumplimiento del plazo de los tres meses para la interposición de la demanda; b) no cabe la revisión de la sentencia firme en cuanto a la vivienda sita en Boadilla del Monte porque en los documentos no se hace referencia al origen del dinero para su adquisición por D. Eloy , c) en el manifiesto notarial otorgado por D. ª Florencia el 28 de abril de 2011 que se acompaña, esta ratifica que prestó personalmente diversas cantidades a la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L.; d) a su vez, el demandante de revisión no ha acreditado que el dinero procedente de Suiza fuera de su propiedad; e) el demandante de revisión dice que ha tenido conocimiento de los documentos decisivos en diciembre de 2010, pero los escribió hace once y ocho años, respectivamente, como él mismo reconoce; f) tampoco justifica que los documentos estuvieran en poder de D. ª Florencia y que esta se los llevara consigo tras la ruptura de su relación sentimental con él; g) no es concebible que el demandante de revisión no guardara en su poder copia de los documentos, pese a la importancia que concede a ellos, con el fin de evitar su pérdida total, o que en ningún momento anterior de este litigio se hiciera mención sobre su existencia o su supuesta desaparición; h) los documentos no acreditan que existiera un patrimonio preexistente del demandante de revisión y que este le fuera entregado en fiducia a su hijo, porque la prueba documental del pleito principal acredita que el capital de la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. fue desembolsado por D. Eloy y que los créditos a favor de esa sociedad procedían de fondos titularidad de D. ª Florencia en bancos suizos, tramitados a través del Banco de España; i) también debe rechazarse la existencia de una maquinación fraudulenta, porque D. ª Florencia está viviendo fuera de España desde el año 2003, lo que la aleja tanto del círculo en que se han desarrollado los hechos como de cualquier presunto interés que pudiera tener para maquinar fraudulentamente en contra de D. Arturo , y, mucho menos, de acuerdo con su hijo; y j) tampoco ha probado el demandante de revisión la sustracción por D. ª Florencia de los documentos ahora recobrados, ni que el demandante del pleito principal los hubiera tenido en algún momento.

SEGUNDO

Primermotivo de revisión.

La parte demandante invoca como primer motivo de revisión, al amparo del ordinal 1º del art. 510 de la LEC , haberse recobrado u obtenido después de pronunciada la sentencia documentos decisivos de los que no se hubiese podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

Alega que si la AP hubiera tenido conocimiento de los documentos que presentó con su demanda de revisión, puestos en relación con las demás pruebas practicadas en el pleito principal, "difícilmente hubiera tenido por acreditado que los fondos no procedían de mi representado, y en tal caso, a la vista de las propias manifestaciones efectuadas por el demandado en el documento de 26 de octubre de 2001, hubiera acordado estimar la demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 1303 del Cc ".

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

Transcurso del plazo para la interposición de la demanda de revisión.

El artículo 512.2 de la LEC dispone que puede solicitarse la revisión siempre que no hayan transcurrido tres meses desde el día en que se descubrieren los documentos decisivos.

Esta Sala considera que dicho plazo es de caducidad, sin que sea susceptible de interrupción, rigiéndose su cómputo por el artículo 5 del CC y requiriéndose de modo inexcusable la fijación por el recurrente del elemento temporal del dies a quo [día de inicio del cómputo], que deberá probarse con precisión ( STS de 31 de mayo de 2011, PR n.º 39/2007 , que cita las SSTS de 30 de septiembre 2002 , 19 de enero de 2004 , 18 de febrero de 2004 y 18 de julio de 2005 ).

En el presente supuesto, la parte demandante de revisión no ha probado cuál es la fecha concreta en la que obtuvo el documento decisivo por las siguientes razones: a) en la demanda se indica que D. ª Soledad recibió de su madre los dos documentos en que se basa el motivo de revisión, fechados en 2000 y 2003, el 3 de diciembre de 2010, pero no se expone ninguna prueba ni argumento que acredite la veracidad de esa afirmación, sin que tampoco se justifique en qué concreta fecha fueron entregados por D. ª Soledad al demandante; y b) de la declaración que, como testigo, efectuó D. ª Soledad en la vista de la demanda de revisión, tampoco se ha podido determinar en qué fecha concreta se obtuvieron los documentos, pues manifestó que su madre se los envió con una carta en unión de una nota indicando que los entregara a su padre, pero que tiró el sobre en el que constaba el matasellos y que no conservaba esa nota (minuto 11,24 del soporte audiovisual en el que está grabada la vista).

Al no haberse acreditado de manera contradictoria cuál es la fecha concreta en la que se obtuvieron los documentos considerados decisivos, la demandante de revisión no ha justificado, como exige el artículo 512.2 de la LEC , que no habían transcurrido tres meses desde el día en que los obtuvo de su hija y el día en que presentó la demanda de revisión.

CUARTO

Falta de acreditación de que los documentos no pudieron recobrarse con anterioridad a la sentencia firme.

El artículo 510.1.º de la LEC exige, para que prospere el motivo, que no se hubiese podido disponer de los documentos decisivos por causa de fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiese dictado la sentencia.

En el presente supuesto, no se ha probado que los documentos hubieran estado retenidos por obra de la parte demandada en el pleito principal, como alega el demandante de revisión, no solo porque el demandante de revisión manifiesta que se los entregó su hija tras haberlos recibido de su madre, sin que ambas hayan sido parte en el procedimiento principal, sino también porque la perito que redactó el informe pericial caligráfico en este PR ha depuesto en el acto de la vista (minuto 11,40 del soporte audiovisual en el que está grabada la vista) que no podía asegurar que la firma de D. ª Florencia que aparece tras los textos de los documentos se hubiera puesto de forma coetánea con la redacción del respectivo texto. De esta apreciación de la perito se deduce que no puede descartarse la posibilidad de que D. ª Florencia hubiera puesto su firma en un documento en blanco y que hubiera sido completado con el texto por otra persona en un momento posterior, lo que implica que no se ha probado que hubieran estado retenidos.

QUINTO

Inexistencia del carácter de decisivos en los documentos.

La STS de 8 de febrero de 2011 (PR n.º 40/2008 ) dice que "para que pueda procederse a la revisión de una sentencia firme por la causa contenida en el artículo 510.1 de la LEC se requiere que los documentos recobrados u obtenidos sean decisivos y determinantes para el resultado del pleito, de modo que el fallo de la sentencia hubiera sido distinto o contrario al que recayó".

En el presente supuesto, los documentos recobrados tampoco tienen el carácter de decisivos, en el sentido que se ha indicado antes, por las siguientes razones: a) la sentencia que se pretende revisar valoró varios documentos para llegar a su convicción de que la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. se financió mediante préstamos concedidos por D. ª Florencia y no mediante dinero aportado por el demandante de revisión a su hijo, que los habría recibido en calidad de testaferro; b) entre los documentos que valoró la sentencia se encuentra el de 26 de octubre de 2001 , en el que D. Eloy reconoce su condición de testaferro en los negocios de su padre, que tiene un contenido muy similar al de los documentos aportados en el presente PR; c) contraponiendo este documento con el conjunto de la prueba documental y testifical, la sentencia que se pretende revisar llega a la conclusión de que se ha desvirtuado "lo recogido en el documento de 26 de octubre de 2001, en cuanto al reconocimiento de la condición de testaferro de D. Eloy en relación a las sociedades Príncipe de Vergara 217, S.L. y Sofruca, S.L."; y d) frente a esta apreciación probatoria de la sentencia que se pretende revisar no puede prevalecer la simple declaración de un tercero contenida en los documentos aportados con la demanda de revisión, la cual, siendo insuficiente por sí misma, aparece después desautorizada por su propia autora en un nuevo documento aportado al proceso.

SEXTO

Segundo motivo de revisión.

La parte demandante alega como segundo motivo de revisión, al amparo del ordinal 4º del artículo 510 de la LEC , haberse ganado la sentencia injustamente en virtud de maquinación fraudulenta.

Alega que los documentos recobrados demuestran que ha existido una maquinación fraudulenta por parte del demandado D. Eloy , en connivencia con un tercero, D. ª Florencia , en perjuicio de D. Arturo , por las siguientes razones: a) la sustracción por D. ª Florencia de los documentos privó al demandante de revisión de la prueba de la fiducia existente entre él y D. ª Florencia ; y b) D. ª Florencia y D. Eloy otorgaron de común acuerdo el acta de manifestaciones aportada como documento n.º 35 de la contestación a la demanda del pleito principal, en la que indicaron de forma falsa que la procedencia de los fondos por los que se nutría la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. para la realización de sus operaciones correspondía a préstamos efectuados por D. ª Florencia , cuando en realidad ambos sabían perfectamente que los fondos eran propiedad exclusiva de D. Arturo .

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Requisitos para que prospere el motivo.

Esta Sala tiene dicho que la maquinación fraudulenta "consiste en una actuación maliciosa que comporte aprovechamiento deliberado de determinada situación, llevada a cabo por el litigante vencedor, mediante actos procesales voluntarios que ocasionan una grave irregularidad procesal y originan indefensión ( SSTS de 5 de julio de 1994 , 22 de mayo de 1996 y 19 de febrero de 1998 )" ( STS de 14 de abril de 2011, PR n.º 58/2009 ).

En el presente supuesto, la parte demandante de revisión no ha probado que haya existido una actuación maliciosa por la parte vencedora en el pleito principal por las siguientes razones: a) el demandante de revisión no ha probado que D. ª Florencia sustrajo los documentos que ha aportado con la demanda de revisión, pues se limita a afirmarlo pero sin proponer prueba alguna para ello ni acreditar haber interpuesto denuncia o querella contra D. ª Florencia por este hecho; b) el demandante de revisión no ha probado que su hijo y demandado en el pleito principal hubiera tenido alguna vez en su poder esos documentos; y c) la sentencia que se pretende revisar no tuvo únicamente en cuenta el documento presentado con el n.º 35 con la contestación a la demanda del pleito principal para llegar a su convicción de que la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. se financió mediante préstamos concedidos por D. ª Florencia , sino que realizó una apreciación conjunta del resto de documentos aportados y de las declaraciones testificales, por lo que los supuestos actos de maquinación fraudulenta no hubieran sido decisivos para la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO

No aplicación del artículo 40.2 de la LEC .

En el acto de la vista, la parte demandada ha solicitado la suspensión del presente PR por causa de prejudicialidad penal. Aportó para ello copia de la querella presentada por el demandante de revisión contra, entre otros, su representado, por el delito de estafa procesal previsto en el artículo 250.7 del CP por el hecho de haber aportado al proceso principal como documento n.º 35 de la contestación a la demanda una declaración notarial de D. ª Florencia en la que afirmó falsamente ser la titular de los créditos obtenidos de la sociedad mercantil Credit Suisse con los que se financiaban los préstamos a la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L.

No procede suspender el presente PR por causa de prejudicialidad penal porque el artículo 40. 2, 2. ª de la LEC exige para ello que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil y, en el presente caso, se ha concluido que la sentencia que se pretende revisar no tuvo en cuenta únicamente el documento presentado con el n.º 35 con la contestación a la demanda del pleito principal para llegar a su convicción de que la sociedad mercantil Príncipe de Vergara 217, S.L. se financió mediante préstamos concedidos por D. ª Florencia .

NOVENO

Consecuencias de la desestimación de la demanda.

Según el artículo 516.2 de la LEC , la desestimación de la revisión solicitada, que ha sido pedida por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, lleva aparejada la condena en costas a la demandante y la pérdida del depósito que hubiere realizado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima la demanda de revisión de la sentencia dictada por la Sección 20. ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 24 de julio de 2009 en el rollo de apelación n.º 788/2007 , interpuesta por la representación procesal de D. Arturo .

  2. Se imponen a la parte demandante las costas de este proceso y la pérdida del depósito constituido.

  3. Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.