STS 1113/1997, 10 de Septiembre de 1997
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 1641/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1113/1997 |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Septiembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Auto, de fecha 31 de octubre de 1996, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte Alexander, y estando representado por el Procurador Sr. Sanz Amaro.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el Ministerio Fiscal preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente, la representación del recurrido se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 3 de septiembre de 1997.
UNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida de la disposición transitoria quinta de la ley orgánica 10/1995 de 23 de noviembre. El Ministerio Fiscal rechaza el criterio por el cual el tribunal de instancia impuso una pena individualizada de acuerdo con el Código penal vigente y acordó que ésta fuese considerada más favorable.
El recurso debe ser estimado.
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En la sentencia firme, el reo fue condenado a la pena de cinco años de prisión menor como autor de un delito contra la salud pública con la circunstancia agravante de reincidencia.
En el auto impugnado, la Audiencia Provincial estimó que, al no concurrir la circunstancia agravante de reincidencia de acuerdo con las exigencias del art. 22.8ª del Código vigente, la pena aplicable sería de tres a seis años de prisión e impuso la de tres años y siete meses de prisión.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.
Es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En este caso, por tanto, la decisión de la Audiencia se apoyó en un criterio incorrecto, en la medida que consideró necesario efectuar una tarea de individualización de la pena que estaba vedada por la disposición transitoria quinta. En ese sentido, esta Sala ha señalado que la retroactividad de la ley más favorable no da lugar a una pretensión de nueva individualización de la pena (cfr. STS 286/1997, de 8 de marzo).
En particular, aun cuando no sea aplicable la circunstancia agravante de reincidencia, la pena aplicable por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud es de tres a nueve años de prisión. En cualquier caso, el límite máximo no se ve alterado en la medida que la ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes permite imponer la pena en toda su extensión, de acuerdo con la regla primera del art. 66 del Código vigente. De esta forma, es evidente que la pena de cinco años de prisión impuesta en su día pudo también imponerse de acuerdo con el nuevo Código y, por tanto, resulta en todo caso más beneficiosa que éste de acuerdo con las reglas contenidas en la disposición transitoria quinta de la ley orgánica 23/1995.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de G.C., de fecha 31 de octubre de 1996 acordando la revisión de sentencia dictada contra Alexander. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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