STS 1188/2005, 24 de Octubre de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:6427 |
| Número de Recurso | 1779/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1188/2005 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Francisco contra Sentencia núm. 136/04, de 14 de junio de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, dictada en el Rollo de Sala núm. 19/03 dimanante del P.A. núm. 85/03, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona/Iruña, seguido por delito de apropiación indebida contra dicho recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por el procurador de los Tribunales Don Manuel de Dorremochea Aramburu y defendido por el Letrado Don Javier Beguiristain Lamberto, y como recurrido el acusado Juan Luis representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Lázaro Gogorza y defendido por la Letrada Doña Carmen Larramendi Loperena.
El Juzgado de Intrucción núm. 1 de Pamplona/Iruña incoó P.A. núm. 85/03 por delito de apropiación indebida contra Juan Luis y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 14 de junio de 2004 dictó Sentencia núm. 136/04, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Resulta probado y así se declara que: En fecha 15 de diciembre de 1999 puestos de común acuerdo, el acusado Don Juan Luis y Don Francisco, constituyeron la sociedad mercantil "Construcciones Arrachea y Urdaniz SL", con una participación del cincuenta por ciento cada uno de ellos en el capital social, con la finalidad de que el hijo de Don Francisco, ante la próxima jubilación de éste, se dedicara a realizar los trabajos que constituían el objeto de la sociedad, el movimiento de tierras, mientras que el acusado Don Juan Luis se dedicaría a la aportación de clientes a los que prestar dichos trabajos, lo que realizaría a través de la mercantil de la que él era titular, Construcciones Valeriano Arrechea SL, por estar ella misma introducida en el mercado de la construcción y obras, para lo que se le designó en la nueva sociedad constituida como administrador.
En fecha 25 de febrero de 2000 la mercantil Construcciones Arrachea y Urdaniz SL adquirió para el desarrollo de su objeto social, mediante un leasing financiero, una excavadora hidráulica Komatsu modelo C 210-6 Active, que fue manejada en todo momento por el hijo del Sr. Francisco Don Juan María, quien al margen de su régimen de seguridad social era el único empleado de la mercantil Construcciones Arrechea y Urdániz SL y que se dedicó a la realización de los trabajos de excavación o movimientos de tierras que eran encargados a la indicada mercantil, y quien se encargaba de anotar los trabajos que realizaba por hora de trabajo ejecutada.
Para la realización de dichos trabajos, la mercantil Construcciones Arrechea y Urdaniz, SL, era subcontratada por la mercantil de la que era propietario el acusado Construcciones Valeriano Arrachea SL que era quien facturaba a los terceros el trabajo realizado por la empresa Construcciones Arrachea y Urdaniz, SL a través del trabajo de excavación o movimientos de tierra que ejecutaba Don Juan María, de manera tal que Construcciones Valeriano Arrachea SL facturados los trabajos a los clientes, previo descuento de la comisión que por la obtención de clientela se quedaba, abonaba el resto a la subcontratada "Construcciones Arrechea y Urdániz SL".
Entre los meses de Enero de 2000 y Mayo de 2001 Construcciones Valeriano Arrachea SL facturó trabajos ejecutados a terceros por importe de 18.821.348 pesetas, mientras que en la cuenta de la sociedad subcontratada se ingresó por el acusado a favor de la misma por aquellos trabajos la cantidad de 16.223.502 pesetas.
El acusado Juan Luis es mayor de edad y carece de antecedentes penales."
La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos absolver y absolvemos al acusado DON Juan Luis de los delitos de estafa, apropiación indebida y societario por los que se le formulaba acusación, con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en este juicio, dejando sin efecto las medidas de naturaleza personal y patrimonial que sobre el mismo se hubieran tomado, una vez sea firme esta sentencia."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la represntación legal de la Acusación particular representada por Don Francisco, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación de la Acusación Particular DON Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciamos el quebrantamiento de forma producido en la sentencia recurrida por no haber resuelto una cuestión planteada por esta acusación.
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- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim., denunciamos que en la sentencia que recurrimos se ha producido un error en la apreciación de la prueba.
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- En base al artículo 849.2 de la LECrim., denunciamos que en la sentencia que recurrimos se ha producido error en la apreciación de las pruebas.
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- En base al artículo 849.1 de la LECrim., y el 5.4 de la LOPJ alegamos que la sentencia recurrida infringe los artículos 9.3 y 24 de la CE.
En el trámite correspondiente el recurrido Don Juan Luis impugnó el recurso por escrito de fecha 10 de noviembre de 2004.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto consideró innecesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de octubre de 2005.
La Audiencia Provincial de Navarra, Sección primera, absolvió a Juan Luis de los delitos de estafa, apropiación indebida y delito societario que le acusaba la representación procesal de la acusación particular, en contra del criterio del Ministerio Fiscal, que había solicitado la absolución de aquél en la instancia al finalizar la vista del plenario, formalizando este recurso de casación dicha acusación particular, cuyos motivos de contenido casacional, pasamos seguidamente a analizar y resolver.
El primer motivo se articula por la vía autorizada en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como incongruencia omisiva, denunciando que no ha sido resuelta por la Sala sentenciadora de instancia la recusación formulada contra el perito don Luis Pedro. Ahora bien, dicha parte recusó al citado perito mercantil mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2004, y tras la tramitación del incidente a que se refiere el art. 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal "a quo" lo resolvió desestimándolo, por medio de Auto de fecha 7 de junio de 2004, en donde se expone que no hubo constancia de tal interés directo o indirecto, que es lo que habilitaría para poder tener por recusado al mismo, en virtud de lo dispuesto en el art. 468-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No ha existido, pues, ausencia de respuesta judicial a la recusación formulada por el ahora recurrente, y es claro que, conforme dispone el aludido art. 662 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su parte final, contra el auto que resuelva la recusación, no se dará recurso alguno.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Los motivos segundo y tercero, formalizados al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
Ante todo, conviene señalar que los hechos probados de la sentencia recurrida exponen cuál es la raíz del problema: se trata de una sociedad constituida entre el acusado, Juan Luis, y Francisco, "Construcciones Arrechea y Urdaniz, S.L.", con una participación del 50 por 100 de cada uno de ellos, y que tenía como finalidad que el hijo del segundo, ante la próxima jubilación de éste, se dedicara a realizar los trabajos de movimientos de tierra mediante una excavadora, cuyos encargos eran recibidos por mediación de otra empresa del acusado, "Construcciones Valeriano Arrechea, S.L.", introducida ya en el mercado. Esta mercantil cobraba los trabajos que subcontrataba la primera, "previo descuento de la comisión que por la obtención de clientes se quedaba", abonando el resto a "Construcciones Arrechea y Urdaniz, S.L." Entre los meses de enero de 2000 a mayo de 2001, percibió 18.821.348 pesetas, y entregó a la sociedad anterior 16.223.502 pesetas, siendo acusada de haberse apropiado de la diferencia.
Pero lo esencial para resolver esta cuestión es la discusión existente entre las partes acerca de qué clase de conceptos y gastos han de ser cargados en una u otra sociedad. De modo que claramente lo expone así el recurrente: "esta acusación particular ha venido indicando a lo largo de todo el procedimiento que el acusado se había apropiado de dinero de la sociedad "Construcciones Arrechea y Urdaniz, S.L." por medio de cargar gastos que no pertenecían a la Sociedad". Y todas las pruebas propuestas se han ido desenvolviendo en este ámbito, que claramente desborda el derecho penal para adentrarse en una cuestión civil, que debe ser resuelta por los Tribunales de ese ámbito jurisdiccional. De nuevo el recurrente reconoce que a dicha acusación particular le resulta difícil acreditar en casación "todos los gastos ficticios de cuyo importe se ha adueñado el acusado", y pretende obtener la prueba, nada menos que de una frase de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en donde se razona acerca de la adquisición de un vehículo, realizando complejas argumentaciones sobre la base de la factura de compra del mismo y otros conceptos "según se acreditó en la vista del procedimiento". Como argumenta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, nada más lejos se encuentra este iter argumental de un documento literosuficiente, en los términos que ya hemos dejado transcritos más arriba. La sentencia recurrida lo que afirma es que la propia acusación particular aceptó que se había pagado con fondos de la sociedad una cuota parte de un vehículo del querellante dado que "por un importe superior se entregó para la adquisición del mismo otro vehículo de su propiedad".
El resto de documentos, o bien se refieren a declaraciones de pruebas personales, o a la cita de documentos que el propio recurrente reputa como falsos, y aportados por el acusado en la instrucción sumarial, siendo así que después de considerarlos inexactos, quiere convertirlos en literosuficientes, con una maniobra dialéctica, que desde luego, se encuentra fuera de lugar en un motivo como el esgrimido.
En suma, no puede ser modificado el "factum" sobre la base de tales documentos, en el curso de un recurso de casación, en donde impera un estrecho margen a la revisión probatoria, máxime si como aquí ocurre, han sido múltiples las pruebas practicadas y los informes periciales llevados a cabo en el plenario, los cuales han sido valorados por el Tribunal de instancia, conforme a los parámetros que autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Hemos dicho muy reiteradamente que el recurso de casación no es una segunda instancia, y que incluso en ésta, el Tribunal Constitucional ya exige la repetición de pruebas personales para la revocación de sentencias absolutorias, repetición que en absoluto es posible en casación. En todo caso, la controversia entre las partes se enmarca en una cuestión de naturaleza civil que permitirá una declaración judicial acerca de si los gastos que se dicen satisfechos por el acusado son de cuenta de éste, y los verdaderos contornos de la comisión por facilitación de clientes y encargos, lo que en modo alguno corresponde declarar a esta jurisdicción penal, cuando no existe una liquidación clara, antecedente previo y necesario para la comisión de un delito de apropiación indebida, como ha expresado esta Sala Casacional con reiteración. En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes. A esta línea corresponden las Sentencias de esta Sala, entre otras, de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002. En consecuencia, este reproche casacional no puede prosperar.
En el cuarto motivo, formalizado por vía de vulneración constitucional, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica, irracional y arbitraria.
De nuevo el recurrente pretende por este motivo una nueva valoración de la actividad probatoria de cargo que, en su tesis, se produjo en el seno del juicio oral. Y tras volver a reconocer la dificultad de sostener sus pretensiones en el curso de un recurso de casación, insiste en la falta de pago (que es una cuestión civil), en discutir conceptos en la inclusión de la contabilidad de la mercantil (que ocurre lo propio), en la facturación de ciertos trabajos, en el precio de los mismos, en la deducción de la comisión, reprochando en suma afirmaciones que se contienen en declaraciones personales, por lo que el motivo no puede prosperar. El razonamiento de los jueces "a quibus" no puede ser tildado de inmotivado, y éste es el único aspecto que ha sido reprochado por el recurrente al invocar un motivo como el esgrimido.
Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.
III.
Que debemos dclarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal de la Acusación Particular DON Francisco contra Sentencia núm. 136/04, de 14 de junio de 2004 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia y a la pérdida del depósito que en su día constituyó, al que se dará el destino legal oportuno.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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