ATS, 9 de Febrero de 2011

Con fecha 17 de noviembre del pasado año se presentó en el Registro General de este Tribunal, escrito del Procurador Sr. Vila Rodríguez, en nombre y representación de JOSE IGNACIO, solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 27/10/09 de la sección Cuarta de la Audiencia provincial de Madrid dictada en el Rollo 10/04 que condenó al hoy solicitante como cómplice de un delito de tráfico de influencias con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Solicitada aclaración, ésta fue denegada por auto de 25/11/09.- Instada nulidad por vulneración de derechos fundamentales contra la sentencia de esta Sala dictada en el Rollo de Casación 2097/08 de 16/10/09 y Auto denegatorio de aclaración de 25/11/09, se inadmitió el incidente por auto de 11/2/10.- Agotados los anteriores cauces, se presenta ahora esta solicitud de autorización, se apoya en el art. 954.4º LECrm. y dice que, con motivo de las diligencias penales abiertas en el Juzgado de Instrucción n° 35 de Madrid a causa de la querella interpuesta por el instante por los delitos de falso testimonio e injurias contra Francisco José (Gerente de EMSFMSA al tiempo de los hechos), ampliada posteriormente a Vicente José (Interventor General dél Ayuntamiento de Madrid al tiempo de los hechos), se han conocido por parte del instante tres documentos, que revelan la inocencia del condenado, al ser trascendentes en el hecho probado 23° y su condena como cómplice de un delito de prevaricación y autor de otro delito de tráfico de influencias.- Dichos documentos, cuyas fotocopias se aportan, son: La reclamación de fecha 13 enero 1993 que el Sr. Presidente de la EMSFM (D. Simón) realiza al Ayuntamiento de Madrid por la que solicita el pago de 9.831 millones de pesetas por deudas contraídas por ese Ayuntamiento con la EMSFMSA.- Informe del Jefe de Departamento de Control Financiero de Empresas (D. Jesús), con el Visto. Bueno del Interventor General (D. Vicente J.), de fecha 20 enero 1993, sobre compensación de la deuda que la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. tiene con el Ayuntamiento . con los gastos que por similar cuantía ha realizado la empresa en obras de urbanización en los cementerios municipales..- Se califica por el instante como informe «favorable” del Sr. Interventor a la propuesta que un día antes del informe, el 19 enero 1993, realizó el Sr. Teniente Alcalde, Luis, de aportación municipal a la EMSFMSA para la compensación de la deuda contraída por ésta con el Ayuntamiento por los gastos del personal funcionario en comisión de servicios en la misma, generada durante los ejercicios 1987 a 1992 y cifrada en 2.274.747.645.- ptas. en relación con la deuda contraída por el Ayuntamiento con la EMSFM por las obras de urbanización de los cementerios municipales, de cuantía similar, al ascender a 2.280.412.405- ptas .- Propuesta de fecha 11 de fébrero 1993 del Sr. Teniente Alcalde de Madrid, Luis dirigida al Pleno, que finalmente fue aprobada en fecha 26 febrero 1993.

El Ministerio Fiscal por escrito de 25 de enero pasado, dictaminó:

".....En el supuesto de autos no se da el supuesto excepcional previsto en la Ley e interpretado por la mencionada jurisprudencia, dado que los tres documentos invocados en la solicitud ni son nuevos ni acreditan la inocencia del condenado.- En efecto, dichos documentos carecen del requisito de la novedad aunque fueran desconocidos en las instancias judiciales, ya que todos son . de fecha del año 1993, pudieron ser conocidos por el instante, no olvidemos que el instante conoce la operación de privatización parcial de la EMSFMSA desde su origen (hecho probado 2°, cuarto párrafo, pág. 7) y es nombrado consejero de la EMSFMSA a instancias de Funespaña, S.A. en el mes de enero de 1993 (véase hecho probado 2 1° de la sentencia — pág. 40 y, dada la acusación que pesaba sobre él inicialmente, en la que se le involucraba en un delito de prevaricación y tráfico de influencias, entre otros, pudieron ser aportados por su defensa y también por la defensa del Sr. Primer Teniente Alcalde, Luis, sobre todo, por parte de éste último en calidad del cargo municipal que ostentaba, en relación con su propia propuesta de 1 1 febrero 1993, que sustituyó la de 19 enero 1993, reiterando la misma íntegramente, y el informe del Jefe de Departamento de Control Financiero de Empresas, con el Visto Bueno del Interventor General, Sr. A., de fecha 20 enero 1993 ............En el caso presente no concurre ni el elemento de la novedad, ni en modo alguno el de la evidencia, con lo cual es claro que no cabe acceder a la autorización de interposición del pretendido recurso de revisión.- Las alegaciones realizadas en el escrito en modo alguno pueden conducir a la evidencia exigida en el citado art. 954.4° LECr..- Nada se expresa en el escrito referido que pudiera hacernos pensar que en el recurso de revisión que aquí se pretende quedara acreditada la inocencia del condenado......no autorizar la interposición del recurso por no concurrir los requisitos establecidos en la legislación y jurisprudencia aplicables.....".

En nombre de JOSE IGNACIO se solicita autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión, a tenor de los antecedentes que sintéticamente se exponen a continuación. Fue condenado como cómplice responsable de un delito consumado de prevaricación y como autor de otro delito consumado de tráfico de influencias, con la concurrencia en ambos de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, sentencia que fue dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid y confirmada por esta Sala en Recurso de Casación.- Los hechos resumidos son los siguientes:

El Acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 22 de diciembre de 1992, con las objeciones del Sr. Interventor General expresadas en su informe de 14 febrero 1992 (véase hecho probado 17° -pág. 35-) aprobó la adjudicación a la oferta de FUNESPAÑA, S.A. para la privatización parcial de la EMSFMSA, en concreto mediante la venta del 49 % del Patrimonio Neto de la sociedad municipal (véanse en cuanto a la oferta de FUNESPAÑA, S.A. hecho probado 12° -pág. 24 y ss.- y en cuanto al Acuerdo plenario el hecho probado 1 8° -pág. 37).

Dicho Acuerdo literalmente decía:

«Adjudicar a la empresa FUNESPAÑA, S.A., el concurso convocado por Acuerdo Plenario de 7 de octubre de 1 992 para la integración de capital privado, ajeno a la Corporación, en el capital social de la «Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A. “, hasta que el límite máximo del 49 por ciento del mismo en la forma que se contiene en el pliego de condiciones del concurso, conforme al contenido de la oferta presentada por dicha Empresa y sin perjuicio de cuidar escrupulosamente las operaciones de ejecución que en el futuro procedan, todo ello de conformidad con lo informado al respecto por el Área de Sanidad y Consumo»

En consecuencia la adjudicación no suponía la efectiva formalización de la misma, requería un conjunto de actuaciones municipales posteriores al Acuerdo, entre otras la firma de un acuerdo de formalización de la adjudicación como se hizo en este caso en fecha 17 febrero 1993 (ver hecho probado 23° -pág. 42- por error mecanográfico se fija en el año 1992) y una serie de expedientes administrativos para su ejecución, como se refleja en el hecho probado 23° -pág. 41- en el que se indica que se realizaron precisiones por el Departamento de Patrimonio en informe de fecha 15 enero 1993 (ver hecho probado 20° —pág. 38 y ss.), de que “el pliego prevenía en cuanto al precio «que posponía su fijación definitiva al acuerdo de adjudicación, a resultas de la licitación” de que la propia oferta de adquisición fijaba como precio de adquisición el 49 % del Patrimonio Neto, de las advertencias de los técnicos sobre la necesidad de extremar el rigor en la ejecución de las operaciones y de los informes del Interventor advirtiendo de que la condición previa e imprescindible de la oferta en relación con la deuda de la EMSFMSA con el Ayuntamiento por los sueldos de los funcionarios incidía de modo relevante en el Patrimonio Neto de la Entidad”

A pesar de estas advertencias, el Sr. Primer Teniente Alcalde realiza al Pleno de 26 febrero 1993 una propuesta que de facto supone una importante condonación de una deuda de EMSFMSA con el Ayuntamiento de Madrid por los sueldos de los funcionarios, la cual es posterior a la formalización de la adjudicación a FUNESPAÑA, S.A., que fue en fecha 17 febrero 1993 y no anterior a la misma, como se recomendaba, afectando con esta operación al Patrimonio Neto de la entidad, ya que con la condonación efectuada desaparece una deuda que se tuvo en cuenta en el momento de la firma del contrato de formalización de la adjudicación, minorando ostensiblemente el precio del 49 % de este Patrimonio Neto a 100 ptas, cuando de haberse realizado esta operación condonatoria con anterioridad su precio hubiera sido de de 1.236.270.000 ptas. (ver hecho probado 23° in fine pág. 44).

Esta actuación es el núcleo esencial de la condena por prevaricación al Sr. Teniente Alcalde y de complicidad al instante además de su autoría en un delito de tráfico de influencias, a la que no afectan los documentos que acompaña a su escrito de solicitud de autorización dado que esa copia solo evidencia, de ser cierta, una reclamación global al Ayuntamiento que no puede alterar el curso del fenómeno de la privatización detallado en los hechos probados y sus condiciones.

Puede existir una reclamación frente al Ayuntamiento e incluso la eventualidad de compensación de unas deudas recíprocas pero lo que se reprocha en este asunto es que estas cuestiones no se dirimieran previa a la formalización de la adjudicación, como resaltan los informes del Sr. Interventor de 14 diciembre 1992 (véase hecho probado 17° pág. 35), lo que hubiera determinado el Patrimonio Neto de la EMSFMSA antes de la venta del 49 % de sus acciones, que hubiera sido positivo e impedido su venta por 100 ptas. (véase hecho probado 23° -fol. 96-).

Véase en este sentido que el hecho probado 24° -fol. 44- que afirma «La condonación de la deuda verificada con posterioridad a la adjudicación a FUNESPAÑA, S.L. supuso entonces un beneficio extraordinario para la EMSFMSA de 2.274.747.645 ptas. que favoreció en igual medida a la adjudicataria al ser contabilizado por la nueva gerencia de la EMSFMSA con ‘ingresos extraordinarios» del ejercicio correspondiente al año 1993, lo que además de mejorar la imagen de la gestión beneficiaba a la entidad adjudicataria.”

En el hecho probado 23° se aclara que es en fecha 17 febrero 1993 cuando el Sr. Primer Teniente Alcalde firma el contrato de formalización de la adjudicación a FUNESPAÑA, S.A. con la condición previa de la condonación de la deuda salarial, que sólo se produce con posterioridad a dicho contrato y no con anterioridad, como se había informado por el Sr. Interventor General en fecha 14 diciembre 1992 —ver folios. 88 y 89 hecho probado 17°- ya que es en el Pleno de fecha 26 febrero 1993 cuando se aprueba la condonación de esta deuda, es decir, con posterioridad a la formalización de la adjudicación.

La copia del informe del Jefe de Departamento de Control Financiero de Empresas, con el Visto Bueno del Interventor General, Sr. . A., de fecha 20 enero 1993, que el instante califica de “favorable” a la propuesta del Sr. Primer Teniente Alcalde de 19 enero 2003, al margen de ser posterior a esta propuesta y, por tanto, sin posibilidad de alterar su contenido y calificación jurídica, no parece referirse al escrito de reclamación de la EMSFMSA de 13 enero 1993, ya que cuando menciona la petición formulada por la EMSFMSA la cuantifica en 2.280.412.405- ptas., por obras de urbanización de los cementerios municipales realizadas por la EMSFMSA y no en 9.831 millones de pesetas del escrito de reclamación referido.

Por otro lado, al parecer, ese mismo informe es conocido y ha sido valorado en las actuaciones al referirse al mismo en el hecho probado 24° (pág. 44) si bien de fecha 16 febrero 2003, por tanto también anterior al Pleno de 26 febrero 1993 en el que se aprueba la condonación de la deuda salarial, sobre “Compensación de la deuda que la EMSFMSA tenía con el Ayuntamiento con los gastos que por similar cuantía ha realizado la empresa en obras de urbanización en los cementerios municipales” y tiene su antecedente en los informes del Sr. Interventor General en el proceso de privatización de fecha 14 diciembre 1992 (ver hecho probado 17°, pág. 35), en el que aconsejaba que la compensación debería de hacerse con carácter previo a la adjudicación para después calcular el patrimonio neto de la EMSFM pues, “después de realizada, resultaría positivo y, por ende, el precio a satisfacer por FUNESPANA, S.L. habría de ser el equivalente al 49 % del Patrimonio Neto, que, calculaba, previendo unas pérdidas en 1 992 de 400. 000. 000 de pesetas y dotado el fondo de pensiones en 771. 000. 000 de pesetas, sin tener en cuenta la valoración del fondo de comercio a 31 diciembre de 1992, ascendería a 2.241.000.000 de pesetas, por lo que FUNESPAÑA, S.L. debería de ingresar en las arcas municipales la suma de 1.098. 000. 000 de pesetas, con lo que a su juicio, carecía de sentido entonces la ampliación de capital de la EMSFM, propuesta por FUNESPAÑA, S.L.".

La propuesta del Sr. Primer Teniente Alcalde de 11 febrero 1993 tampoco cambia nada la situación jurídica descrita en el hecho probado 23° de la sentencia, dado que dicha propuesta dice literalmente que «reitera la propuesta anterior —para referirse a la de 19 enero 1993- en los mismos términos”, justificándose la misma porque no se habían aportado al expediente los justificantes originales o copias compulsadas de los gastos mencionados.

Y en ella más que una compensación de deudas se recoge una “condonación de deuda de 2.274.747. 645 ptas. que la EMSFMSA tenía con el Ayuntamiento de Madrid, lo que, conforme al plan trazado por don José Ignacio y don Juan Antonio determinó que FUNESPAÑA, S.L. adquiriera definitivamente el 49 % del capital social de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid por el precio de 100 pesetas, que ingresó la adjudicataria en la Tesorería del Ayuntamiento de Madrid a pesar de que, el Patrimonio Neto de la EMSFMSA por mor de tal condonación se había tomado, según los propios cálculos de la oferente, en 2.168.747.645 positivo, y según la regular contabilidad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios S.A., en positivo por importe de 2.735.000.000 de pesetas a 31 diciembre de 1 992”, como expresa el hecho probado 23°, pág. 43 de la sentencia.

Dichos documentos, por otra parte, no evidencian la inocencia del condenado, dado que a éste se le condena, como ya se resaltó en el informe del MF contrario a la admisión del incidente de nulidad y en el Auto de esa Excma. Sala de fecha 11 febrero 2010, como se recoge en el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia, cuya revisión se pretende, págs. 79 a 87, por el que se estima parcialmente el motivo 1° del recurso del Ministerio Fiscal, en concepto de cómplice de un delito de prevaricación detallando exhaustivamente, como así también se recogía en el escrito del recurso del MF, los hechos probados que sustentan la condena (véanse págs. 83 a 85), entre los que se encuentra, en lógica secuencial de toda la actividad desplegada por José Ignacio, que también sirve para integrar el delito de tráfico de influencias por el que es condenado, al estimarse los motivos 3° de las acusaciones populares, su participación para la adjudicación del concurso a Funespaña, S.L. bajo la condición de que fuera condonada la deuda salarial que tenía la EMSFM con el Excmo. Ayuntamiento cuantificada en 30-9-92 en 2.274.747,64 ptas. por gastos y suplidos del personal funcionario que prestó servicios a la empresa municipal.

Condición que se verificó por la condonación de la deuda con el Ayuntamiento que a instancias del Sr. H. acordó el Pleno de 26-2-1993, a cuya toma de decisión se estima por esta Sala contribuyó José Ignacio mediante un aporte causal relevante (véanse págs. 85 y 86), que legitima su condena como cómplice del delito de prevaricación y autor del delito de tráfico de influencias.

Ante la confusión que se origina de la lectura del escrito de solicitud del instante pretendiendo la revisión, referenciado su actuación sólo a la condonación acordada en el Pleno de 26-2 1993, es necesario recordar que su condena no sólo se produce por su participación en la propuesta previa a esa pleno sino que es necesario reseñar que la misma viene asentada además de los hechos probados 6°, 7°, 10º y 14°, el n° 22, folio 94 (motivación fol. 132 de la sentencia de instancia) y folio 84-85 de la sentencia cuestionada, que dice «El 3 de febrero de 1 993 el Presidente de la E.M.S.F.M.S.A., en nombre y representación de ésta suscribió (una vez asesorado sobre su contenido por don José Ignacio) con don Juan Antonio, en nombre y representación de FUNESPAÑA, S.L., el contrato de gestión que, redactado por FUNESPAÑA, S.L., contemplaba una validez para el mismo hasta la liquidación de la de la E.M.S.F.M.S.A., con cláusula de prórroga automática para el supuesto de que “continuase la actividad de la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid, S.A., al vencimiento del plazo de su vigencia establecido en el año 2016”, atribuyéndose a FUNESPAÑA, S.L. la designación de siete consejeros en la E.M.S.F.M.S.A.

En la estipulación segunda del contrato se aseveraba que la deuda por importe de 2.274.747.645 pesetas “ha quedado congelada y el Ayuntamiento la compensará garantizando su no exigibilidad.

También el hecho probado 23° (folio 96 de la sentencia de instancia) relativo a la propuesta de fecha 19 de enero de 1993 al Pleno del Sr. H. (folio 42 y 85 de la sentencia cuestionada, que reproducen el hecho probado y fundamentan en él junto con los otros la complicidad de José Ignacio en la prevaricación) se dice expresamente:

“(. . .) No obstante sí decidió (el Sr. H.) el 19 de enero de 1993 proponer al Pleno del Ayuntamiento de Madrid el cumplimiento de la condición previa impuesta por la oferente propuesta que también informó don José Ignacio, a pesar de haber sido ya nombrado consejero de la EMSFMSA, a propuesta de FUNESPAÑA S.L. y obviando el informe del Interventor General sobre la oferta y de que había informado reiteradamente que el cumplimiento de la condición previa afectaba de modo relevante al Patrimonio Neto de la EMSFMSA, (...)

De este modo, el Pleno, de conformidad con lo propuesto por quien había sido encargado de la consecución del proceso de privatización de la EMSFMSA y, por ende, el único con posibilidad de conformar la voluntad colectiva de su grupo municipal, en sesión celebrada el 26/02/93, aprobó la siguiente propuesta: (. . .)“, que contiene la condonación de la deuda.

Y por último las referencias que se hacen en el escrito de solicitud de autorización de la adjudicación al Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 22 de diciembre 1992 por el que se aprueba la adjudicación a FUNESPAÑA, S.L. del 49 % de las acciones de la EMSFMSA son innecesarias a los efectos de esta revisión y además incorrectas.

Innecesarias porque en el Fundamento Jurídico 10°, relativo a la responsabilidad civil, fol. 202, de la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que hace suyo esta Sala en la sentencia ya casacional dice que no se le condena al Sr. Primer Teniente Alcalde por prevaricación en relación al proceso para la integración de capital privado en la EMSFMA, S.A. y a su adjudicación a FUNESPAÑA, S.L., sino por la condonación de la deuda acordada en el Pleno de 26 febrero 1993.

Advirtiéndose que, como consta en el hecho probado 24° in fine, folio 45 de la sentencia de esa Excma. Sala «(. . .) una vez iniciado el Proceso de Fiscalización por el Tribunal de Cuentas y antes de que éste concluyera, fue declarada su exigibilidad por parte del Ayuntamiento siendo definitivamente devuelta al Excelentísimo Ayuntamiento de Madrid a lo largo de los años 1.999 a 2005” lo que, por otra parte, priva de consistencia la argumentación del instante, ya que la tan llevada condonación de deudas aprobada en el Pleno de 26 febrero 1993, que también se califica de compensación de deudas, no fue admitida por el Tribunal de Cuentas y tuvo que devolverse al Ayuntamiento de Madrid las deudas indebidamente condonadas por ese Pleno.

También es incorrecta la mención a la legalidad del Acuerdo plenario de adjudicación de 22 de diciembre de 1992 por haberlo así establecido la STS de la Sala Tercera, Sección Cuarta de 20 de mayo 2006, recurso n° 3746/2003, dado que de una simple lectura de ésta se desprende que sólo se refiere al Pliego de condiciones para la adjudicación aprobado por el Pleno de 7 octubre 1992 (véase Motivación núm. 10 de los hechos probados —pág. 120 de la sentencia de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid) y no al Acuerdo plenario de 22 de diciembre de 1992, que no fue recurrido.

En vista de lo expuesto se trata de determinar si merced a los documentos que ahora aporta se podrían obtener elementos de prueba que pudieran considerarse realmente nuevos y además de la calidad que requiere el art. 954.4º LECrm.. Pues bien, la respuesta debe ser negativa no solo por las razones que hemos expuesto en el razonamiento primero, sino también porque en el recurso de revisión no procede volver a valorar la prueba ya que no es una tercera instancia, y es necesario que concurra el requisito de la novedad y de la evidencia, y dichos documentos carecen del requisito de la novedad ya que estos pudieran ser conocidos por el hoy solicitante en tanto en cuanto este conoce la operación de privatización parcial de la EMSFMSA desde su origen (ver hecho probado segundo) y es nombrado Consejero de ésta a instancia de FUNESPAÑA SA en enero de 1.993 (hecho probado 21), y la acusación pesaba sobre él inicialmente. Por ello bien pudieron aportarse por su defensa al plenario y además, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal ante esta Sala, los mismos no añaden nada al proceso y no se evidencia la inocencia del solicitante.

En definitiva, tanto porque el medio de prueba no puede considerarse nuevo en el sentido legal, como porque de el no se derivaría de manera evidente el efecto perseguido por el solicitante, su inocencia, no cabe dar lugar a lo que pide (art. 957 LECrm.).