STS 407/1998, 20 de Marzo de 1998
| Ponente | D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 1643/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 407/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Marcos, contra Auto, de fecha 23 de junio de 1997, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Madrid Sanz.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 1998.
ÚNICO: En el único motivo del recurso se denuncia la aplicación indebida del art. 2.2 del Código penal vigente en relación con las disposiciones transitorias segunda y quinta de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. El recurrente afirma que la pena aplicable de acuerdo con el Código penal vigente es inferior a la pena impuesta en la sentencia firme, y hace el cálculo de la pena que, según mantiene, no podría exceder de once años y seis meses.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.
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En la sentencia firme, el reo fue condenado como autor de un delito de tentativa de robo con homicidio en concurso con un delito de atentado a la pena de dieciséis años de reclusión menor y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de tres años de prisión menor. En ambos casos, se aplicó la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción.
En el auto impugnado, la Audiencia Provincial denegó al revisión de la condena ya que, de acuerdo con lo que establece el nuevo Código penal, debería cumplir la pena de catorce años y seis meses de prisión, sin derecho a ninguna redención, mientras que de acuerdo con el nuevo Código penal debería cumplir una pena inferior conservando el derecho al beneficio de redención de penas por el trabajo.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal. Por tanto, la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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En este caso, la tentativa de homicidio en concurso con el delito de atentado debería ser sancionada con la pena inmediatamente inferior en un día a la de diez años de prisión (art. 62 en relación con los arts. 138, 551 y 552) ; el delito de robo con la pena de hasta cinco años de prisión ; y el delito de tenencia ilícita de armas con la pena de hasta dos años de prisión (art. 564.1.1º).
En la aplicación al autor concreto se había aplicado la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción. En ese sentido, se observa que la agravante podría ser aplicada en el delito de robo y en el delito de tenencia ilícita de armas, aunque, sin embargo, no existe una sentencia anterior respecto a delito alguno contemplado en el mismo título que el atentado o el homicidio. En ese sentido, la concurrencia de la atenuante hace que, si bien en la pena de los primeros delitos mencionados se conserva la posibilidad de aplicar la pena en toda la extensión del marco penal, la situación es diferente en relación con el concurso ideal entre la tentativa de homicidio y atentado, en la que la mitad superior de la pena aplicable (art. 77) debería a su vez dividirse en dos mitades (art. 66.2), donde precisamente se encontraría el límite de la pena aplicable (ocho años y nueve meses de prisión).
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Por otra parte, en el argumento de la Audiencia que se ha reproducido anteriormente aparece con claridad que no fue seguido el criterio de esta Sala (cfr. SSTS 557/96 y 887/96 de 18 de julio y de 13 de noviembre) en el sentido de que la redención de penas por el trabajo abonada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal debe ser considerada en la ponderación de la pena más favorable, sin perjuicio de que el cómputo corresponda al del Código derogado o al nuevo Código.
De acuerdo con ese criterio, es evidente que la comparación entre las penas debe efectuarse en relación con la pena que resta por cumplir a partir de la fecha de entrada en vigor del nuevo Código. En la aplicación del Código penal derogado, el cómputo de la pena restante debe efectuarse con la deducción del tiempo que, previsiblemente, redimiría el reo; sin embargo, en el término de la comparación que ha de establecerse de acuerdo con el nuevo Código, no debe realizarse esta reducción, sin perjuicio del cómputo del tiempo ya redimido hasta el momento de la entrada en vigor de aquél, que, como se ha indicado, es de aplicación a ambos términos de comparación y, por tanto, no implica diferencia alguna entre ellos.
En cualquier caso, esta comparación concreta no puede efectuarse por esta Sala dado que depende de la pena pendiente de ejecución en el momento de la entrada en vigor del nuevo Código y de la medida en que resulte aplicable la redención de penas por el trabajo al recurrente.
En consecuencia, la estimación del recurso tendrá como efecto que la Audiencia dicte una nueva resolución, que sustituya a la ahora anulada por esta Sala, de acuerdo con los criterios precedentemente expuestos.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la Procuradora Sra. Madrid Sanz, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha veintitrés de junio de mil novecientos noventa y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Marcos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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