STS 402/1998, 20 de Marzo de 1998
| Ponente | D. GREGORIO GARCIA ANCOS |
| Número de Recurso | 1037/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 402/1998 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación que ante Nos pende, interpuesto por Ernesto, contra Auto, de fecha 17 de febrero de 1997, dictado en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del nuevo Código Penal, sobre revisión de la sentencia dictada por la misma Audiencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Merino Bravo.I. ANTECEDENTES
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- Dictado auto sobre revisión de sentencia firme, el recurrente preparó ante el tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.
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- En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y de los escritos presentados.
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- Realizado el señalamiento para fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 1998.
En el único motivo del recurso se denuncia la falta de aplicación de los arts. 242.2 y 552.1 en relación con los arts. 66.1 y 68 del Código penal vigente. El recurrente afirma que debería haberse acordado la revisión de la sentencia, puesto que al considerar la pena aplicable de acuerdo con el Código penal vigente tanto en el delito de atentado como en el delito de robo debe aplicarse la pena con la rebaja de un grado por concurrir una eximente incompleta.
El motivo debe ser parcialmente estimado.
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El reo fue condenado, entre otras, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas con la concurrencia de la eximente incompleta de enfermedad mental; y a dos penas de seis años de prisión como autor de dos delitos de atentado con la eximente incompleta y la agravante de reincidencia.
En el auto impugnado, la Audiencia rechazó la revisión de la sentencia afirmando que el nuevo Código penal sanciona los delitos enjuiciados con penas más graves que las impuestas en la sentencia firme.
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La disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1985 establece expresamente que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código penal, un marco con un límite máximo y un límite mínimo. Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.
En este sentido, es evidente que la Audiencia, al considerar la pena que debía ser más favorable, debía tener en cuenta el marco de pena aplicable de acuerdo con el nuevo Código. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficioso, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.
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El Ministerio Fiscal indica con razón que el art. 68 del nuevo Código penal presenta una facultad de atenuación de la pena y, por tanto, la aplicación de criterios de determinación de individualización de la pena no reglados expresamente. Sin embargo, ello no significa, que necesariamente la rebaja sea una facultad claramente discrecional, puesto que la opción podría considerarse vinculada a la posibilidad de rebajar uno o dos grados.
La cuestión debe resolverse en cuanto a la revisión en la perspectiva de cual es el límite, la pena aplicable para el hecho y el autor concretos; es decir, el límite máximo de la pena prevista para el hecho y el autor concretos en el Código vigente. En ese sentido, debe considerarse que si el tribunal que dictó la sentencia firme estimó que la disminución de la imputabilidad del autor era de tal gravedad que requería una rebaja, cuando podía haber atenuado la pena sin modificar el grado acudiendo a la atenuante analógica, mantuvo que el límite de pena previsto para el hecho y el autor concretos se encontraba por debajo del marco penal previsto para el delito. Por tanto, la rebaja de grado no constituye aquí una cuestión opcional, sino que se exige para no alterar el límite máximo de la pena prevista para el hecho y el autor concretos.
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En consecuencia, la Audiencia ha de considerar que la pena que podría imponerse al acusado de acuerdo con el Código penal vigente tendría su límite en la inferior en un día a la de tres años y seis meses de prisión por el delito de robo (art. 242.2); y en la inferior en un día a la de cuatro años por cada uno de los delitos de atentado (art. 552.1º).
De esta forma, se ha de comprobar si la pena impuesta en la sentencia firme pudo serlo de acuerdo con el Código penal vigente; es decir, si no excede de estos límites máximos, pues en el caso de que sea superior debe ser estimada como menos favorable. No obstante, en ese cómputo ha de deducirse en ambos términos de comparación el tiempo redimido por el trabajo con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo Código penal como efectivamente cumplido y, en la pena impuesta, el tiempo que previsiblemente podría deducirse en el futuro por ese mismo motivo.
En cualquier caso, esta comparación concreta no puede efectuarse por esta Sala dado que depende de la pena pendiente de ejecución en el momento de la entrada en vigor del nuevo Código y de la medida en que resulte aplicable la redención de penas por el trabajo al recurrente.
En consecuencia, la estimación del recurso tendrá como efecto que la Audiencia dicte una nueva resolución, que sustituya a la ahora anulada por esta Sala, de acuerdo con los criterios precedentemente expuestos. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Procurador Sr. Merino Bravo, contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y siete acordando la revisión de sentencia dictada contra Ernesto. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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