STS, 28 de Octubre de 2008

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2008:5859
Número de Recurso1215/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil ocho.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1.215/2.006, interpuesto por DISTRIBUIDORA SUREUROPEA DE GAS, S.A., representada por el Procurador D. Marcos Calleja García, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 2 de noviembre de 2.005 en el recurso contencioso- administrativo número 127/2.004, sobre establecimiento de la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Distribuidora Sureuropea de Gas, S.A. contra la Orden del Ministerio de Economía ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 19 de enero de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Distribuidora Sureuropea de Gas, S.A. ha comparecido en forma en fecha 9 de marzo de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, formulando los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 92 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y de los artículos 15 y 16 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural;

- 2º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución;

- 3º, por infracción del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y

- 4º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida y acordando la nulidad parcial de la Orden Ministerial ECO/31/2004, de 15 de enero, en lo referente a los coeficientes reductores de 0,52 para gasoductos de transporte secundario y 0,75 para las estaciones de regulación y medida, introducidos en dicha Orden en su apartado 2 del Anexo II, por remisión del artículo 11, dentro de la fórmula de cálculo de los valores unitarios.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de abril de 2.007.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia confirmando íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la actora.

QUINTO

Por providencia de fecha 17 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 14 de octubre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento y objeto del recurso de casación.

La sociedad mercantil Distribuidora Sureuropea de Gas, S.A. impugna la Sentencia de 2 de noviembre de 2.005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional, que desestimó la impugnación de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

El recurso se articula mediante cuatro motivos, todos ellos formulados al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primer motivo se alega la infracción del artículo 92 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) y los artículos 15 y 16 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por no garantizar la Orden impugnada la razonable rentabilidad de las inversiones realizadas. El segundo motivo se basa en el artículo 9.3 de la Constitución, en tanto que proscribe la arbitrariedad, al emplear la Sentencia impugnada el criterio de la eficiencia como justificación de los criterios correctores utilizados en la Orden para el transporte secundario. En el tercer motivo se aduce la infracción del artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), que excluye la retroactividad de los reglamentos. El cuarto motivo, finalmente, se basa en la infracción del principio de seguridad jurídica, recogido en el alegado artículo 9.3 de la Norma constitucional.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a los criterios de determinación de tarifas, peajes y cánones.

Aduce la sociedad recurrente que tanto el artículo 82 de la Ley del Sector de Hidrocarburos (Ley 34/1998, de 7 de octubre ) como el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector del gas natural, establecen como uno de los criterios a tener en cuenta para la determinación de tarifas, peajes y cánones, asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares y permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos (artículos. 92.1.a) y b) de la Ley y 15.1.a) y b) del Real Decreto). Asimismo dichos preceptos establecen, recuerda la parte actora, una estabilidad de las retribuciones de cuatro años.

Frente a esta regulación, la Orden que se impugnó en la instancia introduce unos coeficientes correctores para la retribución del transporte secundario que ni están contemplados en la citada normativa ni se previeron en las Órdenes aprobadas en los años anteriores. Por otra parte, si bien el artículo 16 del citado Real Decreto introduce una modulación de los costes a retribuir en función de la eficiencia, se refiere a los costes de operación y mantenimiento, no a los de inversión, en contra de lo razonado por la Sentencia de instancia.

En relación con la correspondiente impugnación efectuada en la demanda contencioso-administrativa, la Sentencia recurrida había argumentado de la siguiente manera:

"5. [...]

- Sobre el alcance del mandato normativo en diversas disposiciones.

Teniendo muy presente el criterio expuesto que preside la doctrina jurisprudencial sobre la significación de la potestad reglamentaria, podemos ya examinar si existe, o no, habilitación normativa para la incorporación en la Orden ECO/31/2004 de coeficientes correctores del 0,52 o del 0,75, según se trate de gasoductos o ERM con presión inferior a 60 bar, de reducción para el transporte secundario respecto de las correlativas retribuciones aplicables al transporte primario.

Comenzando por la Ley de Hidrocarburos, recoge en su artículo 92 como criterios a aplicar en la determinación de tarifas, peajes y cánones "Asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas" (apartado 1 a)), "Permitir una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos" (apartado 1b)), pero también "Determinar el sistema de retribución de los costes de explotación de forma que se incentive una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte a los usuarios y consumidores" (apartado 1 c)).

La segunda de las normas a considerar es el Real Decreto 949/2001. Dicha norma, además de reproducir literalmente en su artículo 15. 1 a), b) y c) el artículo 92. 1 a), b) y c) de la Ley de Hidrocarburos, incluye preceptos sobre las siguientes materias: de habilitación normativa para que "El Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de la Energía, establecerá, antes del 31 de enero de cada año, los costes fijos a retribuir para cada empresa o grupo de empresas para ese año, así como..."; (artículo 16.6 ); de habilitación normativa para que "El Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de la Energía, podrá establecer fórmulas para la actualización anual de los costes a retribuir a las empresas, sobre la base de la evolución de las principales magnitudes económicas, la disponibilidad de las instalaciones, la eficiencia y la calidad del servicio" (inciso final del mismo artículo 16 ); y, finalmente por lo que aquí interesa, de que en el desarrollo de la habilitación normativa al Ministro respecto de la inclusión de nuevas instalaciones en el sistema de retribución ha de seguir "criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios" (artículo 17. 2 ).

6. La demandante considera que la incorporación en la Orden ECO/31/2004 de coeficientes correctores del 0,52 o del 0,75, según se trate de gasoductos o ERM con presión inferior a 60 bar, de reducción para el transporte secundario respecto de las correlativas retribuciones aplicables al transporte primario (que es lo que constituye el contenido normativo del artículo 11 y Anexos II y IV impugnados) constituye una extralimitación de la potestad reglamentaria por las siguientes razones: no existe, a su juicio, justificación para los coeficientes correctores porque los costes de tramitación y de explotación de los gasoductos secundarios son prácticamente idénticos a los de los gasoductos primarios, como acreditan los informes del Director General de Energía y Minas de la Junta de Castilla y León y de la Comisión Nacional de la Energía, obrantes en el expediente administrativo de elaboración de la Orden ECO/31/2004; las Comunidades Autónomas son las competentes para otorgar las autorizaciones administrativas correspondientes a los gasoductos de transporte secundario y con esta reducción de precios se les merman "de facto" sus competencias, al primar injustificadamente el transporte primario, con la intención de controlar la Administración General del Estado la red de gasoductos; y, finalmente, las precedentes Órdenes ECO/301/2002 y ECO/30/2003 no regulaban estos coeficientes correctores, dando al transporte secundario el mismo tratamiento que al primario.

Sin perjuicio de dar concreta respuesta a los alegatos de la recurrente, lo cierto es que en el caso que nos ocupa el acomodo, o no, de la Orden ECO/31/2004 a las normas legales habilitantes antes transcritas se plantea en términos muy diversos a los propuestos por dicha demandante. En efecto, antes de efectuar la comparación entre las retribuciones del transporte secundario con las del transporte primario, lo que debe averiguarse es si las retribuciones del transporte secundario (que son las impugnadas) están dotadas, o no, de la suficiente habilitación normativa; y la respuesta a tal pregunta no puede ser negativa, como pretende la actora. En efecto, partiendo de la indudable habilitación normativa a la Orden Ministerial tanto para establecer como para la actualización anual de los costes a retribuir que se establecen en el ya citado artículo 16 del Real Decreto 949/2001, el criterio rector de tal habilitación es, conforme dispone el artículo 92 de la Ley de Hidrocarburos y reproduce el artículo 15 del Real Decreto 949/2001, la "recuperación de las inversiones" y la "razonable rentabilidad" y ni una sola alegación formula la recurrente -y, mucho menos, presenta prueba alguna en tal sentido que lo acredite- en orden a evidenciar que la fijación por la Orden ECO/31/2004 de coeficientes correctores del 0,52 o del 0,75, según se trate de gasoductos o ERM con presión inferior a 60 bar, de reducción para el transporte secundario respecto de las correlativas retribuciones aplicables al transporte primario (que es lo que constituye el contenido normativo del artículo 11 y Anexos II y IV, en lo impugnado) impidan una recuperación de lo invertido o menoscaben una razonable rentabilidad, que es lo que avalaría la invocada extralimitación respecto de las normas habilitantes.

Es más, la habilitación normativa no se detiene en las susodichas recuperación de inversiones y razonable rentabilidad, como parece dar a entender la recurrente, sino que alcanza, además, a "la eficiencia y la calidad del servicio" (inciso final del artículo 16 del Real Decreto 949/2001 ) y a la misma parece responder el trato diferencial que dispensa la disposición impugnada, como se desprende del criterio explícito de la Comisión Nacional de la Energía, citado por la propia actora en su demanda, cuan do dicho Ente sostenía que "Desde el punto de vista de la eficiencia en relación con la inversión, los gasoductos de transporte secundario son inferiores a sus equivalentes en transporte primario al tener menos capacidad", añadiendo así que la medida resulta positiva al favorecer las instalaciones más eficientes. Por ello, si uno de los criterios que preside la habilitación normativa es la citada eficiencia, resulta claro que este tratamiento diverso que contiene la Orden ECO/31/2004 supone una concreta y correcta aplicación de tal criterio y, por ello, un acomodo de la norma impugnada a los límites de la potestad reglamentaria.

Lo anterior tampoco queda desvirtuado por las concretas alegaciones de la recurrente: la diversidad de tratamiento retributivo entre el transporte primario y el secundario, amén de no estar prohibida por las normas habilitantes de la potestad reglamentaria, encuentra, como hemos visto, una justificación objetiva y razonable en la eficiencia (mientras no perjudique la recuperación de costes y la rentabilidad razonable), e, incluso, en la propia distribución de competencias en la materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas (al atribuir al primero la autorización del transporte primario y a las segundas la autorización del secundario, signo inequívoco de la diversidad de regímenes entre uno y otro); sin que el argumento de que con tal diferenciación retributiva pretenda la Administración General del Estado controlar la red de gasoductos afecte a la cuestión nuclear de los límites de la potestad reglamentaria, que es lo que aquí se discute, aparte de no ser sino una valoración puramente subjetiva del recurrente; finalmente, tampoco es razón más convincente el apartamiento en este punto de las precedentes Órdenes Ministeriales reguladoras de la materia pues, en primer lugar, lo básico es ver si existe habilitación normativa y a ello ya hemos respondido antes afirmativamente, en segundo lugar, la mutación es elemento típico de las normas reglamentarias -mientras se mantengan dentro de los límites de la habilitación- frente a la Ley que desarrollan, dotada de mayor estabilidad, dado justamente que son los aspectos concretos propios de la potestad reglamentaria los que por su propia concreción son más mudables y, finalmente, porque, como dice el propio preámbulo de la Orden ECO/31/2004 impugnada, es la "experiencia de los dos años de vigencia del sistema económico integrado del sector del gas" la que aconsejó la regulación contenida en la misma, entre ella la de los preceptos aquí cuestionados.

En virtud de lo anterior, la Sala entiende que los preceptos impugnados se encuentran dentro del ámbito más genuino de la potestad reglamentaria, completando las normas habilitantes con respeto a los criterios de las mismas y estableciendo la regulación concreta en aspectos que, además de ser eminentemente técnicos, son novedosos al haber introcucido la Ley de Hidrocarburos una nueva regulación regida por principios muy distintos a los de la precedente. De ahí que no pueda prosperar este motivo de recurso." (fundamentos jurídicos 5 in fine y 6)

No puede prosperar el motivo. En síntesis, la parte se limita a formular una alegación genérica de que no se ha respetado el mandato de que la retribución del transporte gasista debe responder al criterio de una razonable rentabilidad de la inversión, y añade que se ha discriminado el transporte secundario mediante unos coeficientes correctores no previstos en la norma. Sin embargo, la mera alegación de que no se ha asegurado la rentabilidad de las inversiones no es bastante para acreditar que no se ha respetado dicho mandato, lo que hubiera necesitado de una actividad probatoria que en ningún momento ha sido abordada por la recurrente. Y, desde luego, no es suficiente con señalar que si en años anteriores no se habían introducido tales coeficientes correctores y ahora sí se hace, se impide ahora la rentabilidad que pudiera haber existido antes. En cuanto a la diferencia retributiva entre el transporte primario y el secundario, tiene razón la Sala juzgadora cuando afirma que en ningún caso está excluido por la normativa citada un tratamiento diferenciado de ambos tipos de transporte, que puede responder a diversos criterios contemplados por la Ley, entre los que la Sentencia se refiere a varios (eficiencia, distribución de competencias), siempre que se respeten los criterios básicos de recuperación de costes y rentabilidad de la inversión.

En definitiva, la parte objeta la previsión de los coeficientes correctores establecidos en la Orden por no respetar los citados criterios legales de recuperación y razonable rentabilidad de las inversiones realizadas en el transporte secundario, pero ni lo ha acreditado en la instancia mediante la correspondiente actividad probatoria ni ahora ofrece más que la simple afirmación de su tesis.

TERCERO

Sobre el motivo segundo, relativo a la proscripción de la arbitrariedad por el artículo 9.3 de la Constitución.

En el motivo segundo la sociedad recurrente sostiene que la Sentencia impugnada incurre en arbitrariedad al basar en la eficiencia la justificación de la introducción de los coeficientes correctores. Sin embargo, afirma, lo cierto es que la Administración no hizo referencia alguna a la eficiencia al elaborar la Orden impugnada ni motivó en absoluto su introducción, e incurrió asimismo en arbitrariedad y exceso en el ejercicio de su discrecionalidad.

El motivo debe desestimarse por las mismas razones que en el primer motivo. Para valorar la justificación de los parámetros y decisiones económicas contenidos en la Orden es preciso tener en cuenta que ésta se dicta, tal como se recuerda en la exposición de motivos, en el marco de un sistema económico integrado regulado en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, de acuerdo con el cual se contempla la fijación anual de los costes de las actividades reguladas. Y para decidir los valores correspondientes a tales cantidades la Administración tiene en cuenta la experiencia acumulada -a lo que se hace también referencia en la exposición de motivos- y la necesaria apreciación discrecional de los objetivos y necesidades de la política económica en el sector gasista, siempre dentro de los criterios y parámetros contemplados en la Ley y Decreto ya citados.

Pues bien, para impugnar las decisiones económicas contenidas en la Orden no basta acusar genéricamente a ésta de arbitrariedad, de prever una insuficiente remuneración o de cualquier otra imputación, sino que es preciso acreditar fehacientemente, mediante la obligada actividad probatoria en su caso, tales afirmaciones. En el presente motivo está ausente tal justificación de la supuesta arbitrariedad por parte de la Administración en la previsión de los coeficientes reductores para determinada instalaciones de transporte, y tampoco es posible admitir dicha imputación de arbitrariedad a la Sentencia que se impugna en casación, ya que la Sala de instancia justifica la conformidad a derecho de la Orden en términos razonables. En particular no se puede tachar a la Sentencia de arbitraria porque haga referencia al criterio de la eficiencia, ya que el mismo es tenido en cuenta por la Ley del Sector de Hidrocarburos (artículo 92.1.c) y el Real Decreto 949/2001 (artículo 15.1.c) en relación con los costes de explotación de las diversas instalaciones, también contemplados en diversos preceptos de la Orden y fijados en el Anexo IV de la misma.

CUARTO

Sobre el tercer motivo, relativo a la irretroactividad de los reglamentos.

La sociedad actora considera que se ha conculcado el principio de irretroactividad de los reglamentos, en contra de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Esta infracción se debería a que la previsión de los coeficientes correctores por la Orden impugnada tendría efectos retroactivos, pues afectaría a proyectos asumidos con anterioridad a la misma y cuya retribución se ve sorpresivamente reducida con su entrada en vigor. Rechaza la parte que el artículo 17.2 del Real Decreto 949/2001 pudiera servir de cobertura, ya que si bien admite la variación de la fijación de costes con efectos desde la puesta en marcha de la instalación, tal variación debe hacerse de acuerdo con unos criterios y procedimiento que no se habría respetado.

La Sentencia había rechazado esta alegación con los siguientes razonamientos:

"7. Tampoco cabe apreciar en los preceptos impugnados de la Orden ECO/31/2004 la retroactividad desfavorable que denuncia la actora. No sólo es que la propia Orden fija como período de su vigencia el año 2004, entrando en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con arreglo a su Disposición final segunda (al igual que hicieron sus precedentes Órdenes ECO/301/2002 y ECO/30/2003 ), sino sobre todo y fundamentalmente porque sólo existe retroactividad, en cualquiera de sus grados, cuando una norma se aplica a derechos, o a sus efectos, nacidos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, no cuando se aplica a derechos que todavía no han nacido antes de su entrada en vigor. Pues bien, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, los derechos en cuestión no nacieron cuando "las empresas iniciaron la ejecución de proyectos de instalación" (y lo mismo acontecía bajo la vigencia de las Órdenes ECO/301/2002 y ECO/30/2003, cuya aplicación pretende la recurrente) sino, a tenor de lo dispuesto en la norma contenida en el artículo 17. 2 del Real Decreto 949/2001, "con efectos de la puesta en marcha de la misma" (referido a la inclusión de nuevas instalaciones en el sistema de retribución), por lo que las retribuciones serán las que fije la Orden vigente en el momento de puesta en marcha de las instalaciones porque sólo en ese momento nacerá el derecho a la retribución de cada nueva instalación autorizada. Por ello y al contemplarlo así la Orden ECO/31/2004, al igual que lo hicieron sus precedentes, no puede calificarse de norma desfavorable de aplicación retroactiva, pues despliega sus efectos "pro futuro", debiendo decaer asimismo este otro motivo de recurso también en lo referente a los invocados principios de seguridad jurídica y de confianza legítima dado el ajuste de la Orden ECO/31/2004 a la previsión legal y reglamentaria y, desde luego, al de igualdad respecto del que ni siquiera se aporta término concreto de comparación." (fundamento jurídico 7)

Tampoco puede prosperar este motivo. Tal como indica la Sentencia de instancia y recuerda el Abogado del Estado, no existe aplicación retroactiva de la Orden. En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 17.2 del Real Decreto 949/2001, los derechos de retribución de las instalaciones se originan con su puesta en marcha. Por lo tanto y en principio, a cada instalación se le aplica el régimen vigente en el momento de su puesta en marcha, que es el de la Orden anual que se encuentre en vigor; en particular, la Orden que se impugna resulta aplicable a partir del día siguiente de su publicación, que tuvo lugar el 19 de enero de 2.004. Y nada de esto resulta contradicho por las objeciones de la parte sobre el artículo 17, puesto que tales supuestas irregularidades (de procedimiento y sustantivas) de la fijación de retribuciones de las actividades reguladas por la Orden impugnada originarían, en su caso, la ilegalidad de la misma, pero no afectan a la cuestión de la retroactividad que se plantea en el motivo.

En cualquier caso conviene no olvidar que el sistema económico integrado del sector gasista establecido en el Real Decreto 949/2001 se basa en una continua actualización de determinados valores y parámetros, algo inevitable en un sistema económico sometido a numerosas variables, por lo que al margen ya del caso concreto, debe rechazarse la concepción de que la fijación de cualquier valor, retributivo o no, por parte de la Administración sea inviable o necesariamente irregular. En efecto, sin perjuicio de los mandatos y criterios previstos por la Ley del Sector de Hidrocarburos y por el citado Real Decreto en su desarrollo, el propio sistema económico previsto en esta última disposición contempla una supervisión continua de muchos valores contemplados en el mismo y su consiguiente o posible revisión. Quiere ello decir que aun en el caso de que se modifiquen determinados parámetros y que tal modificación afecte a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, no por ello se trata necesariamente de una retroactividad estricta proscrita por la ley. Así lo hemos declarado en nuestra Sentencia de 26 de febrero de 2.008 (recurso ordinario 2/12/2.006 ; fundamento de derecho tercero).

QUINTO

Sobre el cuarto motivo, relativo al principio de seguridad jurídica.

Como consecuencia de las alegaciones formuladas en los motivos que ya se han examinado, la sociedad recurrente aduce que la Sentencia impugnada ha infringido el principio de seguridad jurídica, ya que ha variado la estimación de los costes de inversión en contra de lo asumido por la actora al decidir sus inversiones, defraudando así su legítima confianza en cuanto a la previsible retribución de las mismas.

Como puede comprenderse sin dificultad, se trata de una alegación dependiente de las anteriores, de tal forma que al ser rechazadas aquéllas tampoco puede prosperar ésta última. En la medida en que la inclusión de los coeficientes correctores es una decisión económica que cabe en el legítimo ejercicio de la potestad que ostenta la Administración en la gestión del sistema económico integrado del sector gasista y que la Orden impugnada no resulta arbitraria ni puede calificarse de retroactiva, es obvio que esta disposición no resulta contraria al principio de seguridad jurídica, como tampoco la Sentencia recurrida lo infringe por no haberlo considerado así.

Digamos, por último, que la afirmación hecha por la sociedad actora en este motivo de que la Orden ITC/4099/2005, de 27 de diciembre, que prevé la retribución de las actividades reguladas del sector gasista le ha dado la razón en sus alegaciones es cuando menos inexacta. Dicha Orden, que se dicta en cumplimiento del mismo mandato de fijar anualmente dicha retribución que la anterior aquí impugnada, permite que las instalaciones que hubieran obtenido la autorización de ejecución de las instalaciones antes del 20 de enero de 2.004 (esto es, desde pocos días después de la fecha de entrada en vigor de la Orden impugnada en este proceso), obtengan una retribución sin los coeficientes reductores. Esto es, que aquellas instalaciones a las que les correspondiera aplicar dichos coeficientes correctores por entrar en funcionamiento tras la entrada en vigor de la Orden ECO/31/2004 se les exime de los mismos cuando hubieran obtenido la autorización de ejecución de las instalaciones antes de la citada fecha del 20 de enero. Y si bien esto supone que se ha aminorado la efectividad de la instauración de tales coeficientes correctores al eximir de los mismos a un determinado número de instalaciones que en principio estarían sujetas a ellos, esto tan sólo evidencia una suavización en la introducción de este criterio, puesto que para las instalaciones que entren en servicio en 2.005 bajo la vigencia de la nueva Orden vuelve a contemplarse dichos coeficientes en los mismos términos que para 2.004.

Dicha exención de la aplicación de los coeficientes para un determinado número de instalaciones que entren en funcionamiento en 2.004 constituye en cierto sentido una parcial satisfacción de lo pretendido en este proceso, en el que se pedía la nulidad de dichos coeficientes, pero no supone que tenga razón en las objeciones de legalidad que formula contra ellos. Dentro de la discrecionalidad que le corresponde en la gestión del sistema gasista, la Administración ha optado por moderar la introducción de un nuevo criterio en el cálculo de la retribución de la actividad regulada del transporte, pero ello no significa que dicho criterio incurra en las objeciones de ilegalidad y arbitrariedad que fueron rechazadas por la Sentencia recurrida en casación.

SEXTO

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se funda el recurso conlleva la de éste. En aplicación de lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Distribuidora Sueruroepa de Gas, S.A. contra la sentencia de 2 de noviembre de 2.005 interpuesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 127/2004. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-´Óscar González González.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-María Jesús Pera Bajo.-Firmado.-

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