STS 255/2004, 29 de Marzo de 2004

Ponente:Alfonso Villagómez Rodil
Número de Recurso:1475/1998
Procedimiento:CIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:255/2004
Fecha de Resolución:29 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRA. INDEMNIZACIÓN POR RETRASO EN LA ENTREGA. FACULTAD MODERADORA. Se ejercita acción de resolución de contrato de ejecución de obra y de reclamación de cantidad en concepto de saldo de precio. La facultad moderadora que otorga el art. 1154 sólo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y aquí estamos ante un contrato de ejecución de obra en el que el contratista incumplió el deber asumido de entregarla en el plazo previsto en el contrato, lo que resulta perfectamente demostrado, y en estas relaciones jurídicas no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora. En primera instancia se admiten en parte la demanda principal y la reconvencional. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. LUIS MARTINEZ-CALCERRADA GOMEZD. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIELD. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados identificados al margen, el Recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Girona -Sección Primera- en fecha 3 de marzo de 1998, como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre reclamación del precio de la obra construida y cláusula penal por retraso en la entrega, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Figueres número cinco, cuyo recurso fue interpuesto por doña Laura , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Sorribes Calle, en el que es recurrido don Andrés , representado por la Procuradora doña Montserrat Rodríguez Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia cinco de Figueres tramitó el juicio de menor cuantía que promovió la demanda de don Andrés , en la que, tras exponer hechos y fundamentos de derecho, suplicó : "Que previos los trámites legales de rigor, con el recibimiento a prueba que desde ahora se interesa dictar en su día sentencia por la que, a).- Se declare la rescisión del contrato suscrito entre Actor y Demandada en fecha 15 de Septiembre de 1990, por incumplimiento de esta última. b).- se la condene al pago de SEIS MILLONES SEISCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS SESENTA Y OCHO PESETAS (6.636.468 PTA.) importe a que asciende el beneficio industrial (16%) calculado sobre la cantidad total no percibida. c).- Se le condene asimismo a satisfacer el interés legal de la cantidad que se reclama a contar desde la interposición de esta demanda. d).- Al pago de las costas del presente procedimiento".

SEGUNDO

La demandada doña Laura se personó en el pleito y contestó a la demanda para oponerse a la misma con las razones de hecho y derecho que alegó y terminó suplicando: "Se dicte sentencia absolviendo de la misma a mi principal de todos los pedimentos deducidos en la demanda, con expresa imposición de las costas causadas al demandante, y sin perjuicio de la resolución contractual y la condena a la cantidad que se dirá en la reconvención que formulamos a continuación".

Al tiempo planteó reconvención en la que vino a suplicar: "Tenga por formulada en nombre de mi poderdante Doña Laura DEMANDA RECONVENCIONAL contra el actor en este pleito, Don. Andrés , se sirva admitirla, conferir traslado a ésta, y tras los trámites pertinentes, a) Se declare resuelto el Contrato de Ejecución de Obra suscrito entre los litigantes el día 15 de septiembre de 1.990, en la cantidad que en ejecución de sentencia se fije por los daños y perjuicios causados a Doña Laura . b) Se abone a mi representada la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTAS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS UNA PESETAS (8.492.801.- Ptas). c) Se abonen a mi representada los trabajos relacionados por el Aparejador Sr. Carlos María en su Informe de fecha 30 de marzo de 1.992 que por ahora su quantum queda pendiente del resultado que arrojen las pruebas que en su momento se practicarán o bien para ejecución de sentencia. d) Con expresa imposición de costas procesales de esta demanda reconvencional a Don. Andrés ".

TERCERO

El Juez del Juzgado de Primera Instancia número cinco de Figueres dictó sentencia el 24 de diciembre de 1996, con el siguiente Fallo literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Rosa Mª Bartolomé en nombre y representación de D. Andrés contra Dª. Laura , y estimando parcialmente la Demanda Reconvencional interpuesta por el Procurador D. Luis Mª Illa en representación de ésta contra aquél, debo declarar y declaro la resolución del contrato de Ejecución de Obra de 15 de Septiembre de 1990 entre ellos suscrito, y debo condenar y condeno a la Sra. Laura a abonar al Sr. Andrés , -hecha la correspondiente compensación de deudas-, la suma de cuatro millones ochocientas diecinueve mil setecientas sesenta y tres pesetas (4.819.763 pts.), más sus intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial a la de esta resolución, y desde ésta hasta su completo pago, al interés legal incrementado en dos puntos. Y sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

CUARTO

La referida sentencia fue recurrida por la parte demandada, habiéndose adherido al recurso el demandante y la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Girona tramitó el rollo de alzada 53/1997, pronunciando sentencia con fecha tres de marzo de 1998, con la siguiente parte dispositiva literal, Fallamos: "Que, debiendo desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Laura , y debiendo estimar en parte el recurso formulado por adhesión por D. Andrés , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de diciembre de 1.997, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Figueres, en los autos de Menor Cuantía 77/92, REVOCAMOS en parte la Sentencia apelada y CONDENAMOS a la apelante principal a satisfacer al apelado-adherido la suma de SIETE MILLONES TRESCIENTAS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTAS SESENTA Y TRES PESETAS (7.369.763.-ptas.), manteniendo todos los otros pronunciamientos de la Sentencia apelada, y condenando a la apelante a satisfacer las costas procesales causadas en esta alzada por la desestimación de su recurso".

QUINTO

La Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Sorribes Calle, en nombre y representación de doña Laura , formalizó recurso de casación contra la sentencia dictada en apelación, que integró con los siguientes motivos:

Uno: Por el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción o interpretación errónea del artículo 862-2º de dicha Ley, en relación al 24-1 y 2 de la Constitución.

Dos: Al amparo del ordinal cuarto del artículo procesal 1692, infracción de los artículos 109, 1154 y 183 del Código Civil.

SEXTO

La parte recurrida presentó escrito a medio del cual impugnó el recurso.

SEPTIMO

La votación y fallo del presente recurso de casación tuvo lugar el pasado día dieciséis de marzo de dos mil cuatro.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, causante de indefensión, con apoyo en haberse infringido el artículo 862-2º de la Ley Procesal Civil, en relación al 24-1 y 2 de la Constitución.

A tal efecto la que recurre, como parte demandada, propuso prueba documental, -(apartados b), c), d), e) y g)-, solicitando se dirigiesen oficios para obtener las certificaciones que detalla, de entidades bancarias, sobre operaciones y cuentas de la recurrente con las mismas. El Juzgado a medio de providencia de 22 de febrero de 1994 admitió la referida prueba, decretando literalmente: "Sí, pero habrá de ser solicitada por la parte dentro del periodo para la práctica de prueba", resolución que fue consentida, ya que no se planteó contra la misma recurso alguno. La recurrente durante el trámite de la instancia permaneció pasiva, pues ni siquiera instó la expedición de oficios para gestionar la prueba que constituía carga procesal aceptada y a su cuenta, siendo derecho potestativo de la misma, dado en su beneficio, pues el Juez en los procesos civiles está sometido al principio dispositivo y no actúa el de oficio, correspondiendo a la parte la reclamación o exigencia de efectividad (Sentencia de 18-7-1991).

Tampoco se acreditó la imposibilidad de obtener las referidas certificaciones, ya que se referían a relaciones comerciales de la propia recurrente con las entidades bancarias, lo que facilitaba su disponibilidad, por lo que hay que concluir que la no práctica de la documental de referencia se debió a la inoperancia de la recurrente, que sólo se acordó de la cuestión en el escrito de resumen de pruebas, por lo que el Tribunal de Instancia aplicó correctamente el artículo 862 de la Ley Procesal Civil, que en su ordinal segundo autoriza la práctica de prueba en el trámite de apelación, cuando no hubiera podido hacerse en la primera por cualquier causa no imputable a la parte que la solicitó. Tampoco es de recibo casacional el alegato de que se hubiera instado la práctica de la prueba de referencia como diligencia para mejor proveer y como remedio que se trata de imponer al juzgador ante la pasividad probatoria de la que recurre, que ya queda establecida, pues dichas diligencias son de carácter facultativo, potestativo, discrecional y soberano y su utilización no impide que se pueda discutir por las partes ni da lugar a recurso alguno (Sentencias de 20-1-1986, 7-7-1990 u 1-6-1995), y menos actúan supliendo su negligencia, no procediendo su revisión en casación salvo que concurran circunstancias extraordinarias (Sentencias de 27-1-1989, 8-10-1990, 30-4-1992, 14-11-1994, 1-2-2000, 27-6-2002 y 5-12-2002).

El motivo no procede.

SEGUNDO

Este motivo está dedicado a denunciar infracción de los artículos 1091, 1154 y 1183 del Código Civil, para alegar que procedía la indemnización de 10.200.000 pues la cláusula sexta del contrato de 15 de septiembre de 1990 fijó como fecha de terminación de la construcción el 12 de julio de 1991, y hasta el 31 de enero de 1992, en la que se suspendieron los trabajos, habían transcurrido 204 días, penalizándose cada día de demora con 50.000 pesetas, quedando excluidos los trabajos de pintura y jardinería.

La facultad moderadora que otorga el artículo 1154 sólo opera cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor y aquí estamos ante un contrato de ejecución de obra en el que el contratista incumplió el deber asumido de entregarla en el plazo previsto en el contrato, lo que resulta perfectamente demostrado, y en estas relaciones jurídicas no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora y aquí se trata más bien de cláusula estricta y exclusivamente penal moratoria al estructurarse sobre el mero retraso, lo que la hace inconciliable con los conceptos de incumplimiento parcial o irregular (Artículo citado 1154 en relación al 1152), representando efectivo incumplimiento total (Sentencias de 29-XI-97 y 27-2-2002) y como declara la Sentencia de 10 de mayo de 2001, dado el supuesto litigioso, resulta aplicación indebida tener en cuenta el artículo 1154 y recobra toda su eficacia e integridad la cláusula del contrato que prevé la pena pecuniaria como indemnización por retraso sin moderación alguna.

Partiendo de lo que se deja dicho y resolviendo la cuestión que plantea el recurso, conforme al resultado probatorio, el Tribunal de Instancia, no decretó que el retraso fuera imputable única y exclusivamente al demandante (contratista), sino que cooperó eficazmente y en línea de haberlo provocado la conducta de la recurrente, dueña de la obra, por incumplimiento de sus obligaciones contractuales económicas (pagos fraccionados de las certificaciones de obra e irregulares en el tiempo y la forma, con indudable repercusión en las disponibilidades económicas del contratista para afrontar los trabajos constructivos) y en esta cuestión el motivo no es respetuoso con los hechos probados, aportando valoración propia que no es de recibo casacional.

A su vez también la sentencia estableció como probado que la recurrente contrató otros operarios por su cuenta y al margen del contratista que ya había iniciado trabajos complementarios a cargo de profesionales que había contratado (carpintería, electricidad, fontanería, forja y otros) y con esta actuación interfirió por voluntad propia la planificación de las obras que eran de cuenta del demandante en cuanto a su ejecución completa, cooperando eficazmente a desordenar de este modo las tareas constructivas, y con influencia en la fecha pactada para su terminación.

De modo terminante declara la sentencia que el retraso en la entrega de la obra no se debió a culpa exclusiva del contratista, pero sienta que la conducta de éste no fue ajena y contribuyó al incumplimiento del término pactado, fijando su participación culposa en un veinticinco por cien.

Teniendo en cuenta que el contratista responde él solo en los casos de retraso cuando el mismo se hubiera producido por causas a él únicamente imputables, (Sentencia de 1-6-1995), lo que aquí no aconteció, como queda dicho, por lo que nos encontramos ante supuesto de culpas concurrentes, con el consiguiente efecto compensatorio, que cabe moderar conforme al artículo 1103 del Código Civil, lo que lleva a aceptar la cantidad de 2.550.000 pesetas que el Tribunal de Instancia fijó como pena civil, conforme doctrina jurisprudencial reiterada (Sentencias de 7-10-1988, 5-4-1991, 11-2-1993 y 23-2-1996, entre otras muy numerosas).

El motivo se desestima, aunque se apliquen otros o complementarios fundamentos jurídicos para mantener el fallo (Sentencias de 22-12-1989, 9-9-1991, 9-5-1994 y 20-6-2002).

TERCERO

Al no prosperar el recurso procede imponer sus costas a la parte recurrente, de conformidad al artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que fue formalizado por doña Laura contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Girona, en fecha 3 de marzo de 1998, en el proceso al que el recurso se refiere.

Se imponen a dicha recurrente las costas de casación.

Líbrese la certificación correspondiente a la citada Audiencia para conocimiento de esta resolución, y devuélvanse las actuaciones a su procedencia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Luis Martínez-Calcerrada Gómez.-José Ramón Ferrándiz Gabriel.- Alfonso Villagómez Rodil.- Firmados y rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.