STS 695/2008, 10 de Julio de 2008

PonenteCLEMENTE AUGER LIÑAN
ECLIES:TS:2008:3830
Número de Recurso654/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución695/2008
Fecha de Resolución10 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Julio de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Eva de Guinea y Ruenes, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 30 de diciembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta) en el rollo número 3086/2003, dimanante del Juicio Ordinario 675/2002 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Vigo. Es parte recurrida en el presente recurso COIA HOTEL TUR, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gema Fernández-Blanco San Miguel.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia Número 11 de los de Vigo conoció el Juicio Ordinario 675/2002 seguido a instancia de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), contra el HOTEL COIA. La demandante formuló demanda en fecha 25 de septiembre de 2002, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que dicte sentencia "por medio de la cual acuerde: a) la inmediata suspensión de las actividades de comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisión de terceras entidades de radiodifusión; b) la expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no sea expresamente autorizada al menos por la actora, EGEDA; c) Condenar a la demandada a indemnizar a mi representada de acuerdo con las tarifas generales de las mismas y conforme al número de habitaciones y apartamentos ocupados/televisores disponibles en zonas comunes, durante el período durante el cual ha llevado a cabo la actividad ilícita, y, d) al pago de las costas del presente procedimiento".

Admitida a trámite la demanda, en fecha 23 de octubre de 2002 la representación procesal de COIA HOTEL TUR, S.A. contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dictase sentencia "por la que absuelva a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda, condenándola al pago de las costas del procedimiento".

Con fecha 18 de marzo de 2003 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador Sr. Marquina Vázquez en nombre y representación de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES DE AUDIOVISUALES (EGEDA) y que debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil COIA HOTEL TUR S.A. de todas y cada una de las pretensiones contra esta formuladas, debiendo la actora estar y pasar por esta declaración. Se impone las costas de este procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Sexta), dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2003 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador, Don José Marquina Vázquez, en nombre y representación de Entidad de Gestión y Derechos de los Productores Audiovisuales (AGEDA), frente a la sentencia de fecha 18 de marzo 2003 dictada por el Juzgador de 1ª Instancia núm. 11 en Juicio Ordinario 675/02 de que este rollo trae causa, la cual confirmamos en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante".

TERCERO

Anunciado recurso de casación por la parte actora-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y a continuación dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2004 sobre la base de cinco motivos, por infracción del art. 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, del art. 11.bis del Convenio de Berna, y del artículo 9 de los Acuerdos sobre los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio; e infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de 19 de julio de 1993, de 11 de marzo de 1996 (Recurso 2486/1996 ), de 18 de diciembre de 2001 (Recurso 2436/1996) y de 31 de enero de 2003, Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2003. Admitido el recurso de casación por Auto de fecha 5 de junio de 2007, se dio traslado a la parte recurrida para impugnación, la cual, mediante escrito de fecha 17 de julio de 2007, alegó lo que a su derecho convino.

CUARTO

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 26 de junio del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El litigio en que se ha formulado el presente recurso de casación fue promovido por la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), la cual, sobre la base de que la demandada, HOTEL COIA TUR, S.A., venía realizando actividades de comunicación pública de obras audiovisuales, al retransmitir señales de entidades de radiodifusión, así como de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en los correspondientes programas, a las diferentes habitaciones y apartamentos del establecimiento hotelero explotado por la demandada -todo ello sin autorización de la actora y sin haber abonado el preceptivo canon-, así como la difusión de obras y grabaciones audiovisuales contenidas en soporte videográfico, accesibles a voluntad del ocupante desde las habitaciones, por lo que reclamaba la suspensión de dichas actividades de comunicación pública, la expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no fuese autorizado por la actora, y la condena a la demandada a indemnizar a la actora de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados/televisores disponibles en zonas comunes, durante el período en el cual ha llevado a cabo la actividad ilícita.

La parte demandada opuso que la demandante únicamente se limita a describir el sistema de captación de señales que dispone el hotel demandado similar al de todos los inmuebles de Vigo (antena parabólica de captación de señales y su difusión a las distintas estancias del edificio), presumiendo, por la mera tenencia de dichas instalaciones, la existencia de un acto de comunicación pública; que la parte demandante no ha acreditado que se haya realizado una conducta prohibida; que la demandada no posee 126 televisores en el hotel, pues únicamente 64 habitaciones tienen monitores de televisión y en las zonas comunes no hay televisores; que no hay acto alguno de comunicación pública; y que las tarifas reclamadas han sido declaradas por el Tribunal de Defensa de la Competencia por sentencia de 27 de julio de 2000 como abusivas.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por entender que el sistema de distribución de las emisoras dentro del Hotel Coia respondía a un sistema similar al que disponen las comunidades de vecinos de cualquier población mediante su incorporación a la antena colectiva, por lo que era el ámbito doméstico el que debía aplicarse a la habitación de un hotel, descartando la comunicación pública del artículo 20 LPI.

La Audiencia Provincial, por su parte, desestimó la apelación, acogiendo la doctrina jurisprudencial sentada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2003, concluyendo, conforme a lo establecido en dicha resolución, que «Por todo ello debemos concluir que la comunicación de obras musicales por receptor de televisión o radio en el interior de las habitaciones de un establecimiento hotelero, en general, cuando el empresario no procede a ninguna alteración o transformación de las señales captadas mediante un sistema normal de captación, se desenvuelve dentro del ámbito de carácter doméstico, en una esfera de estricta privacidad, en un marco espacial no accesible al público en general. (...) [el informe pericial sobre la instalación del hotel] se refiere a la mera recepción, que no está comprendida como un acto de comunicación pública del art. 20, pues claramente supone un comportamiento pasivo, por el que el sujeto se limita a recibir lo que otros emiten, transmiten o retransmiten (...)».

SEGUNDO

Este recurso se ha de considerar formalizado por la vía del interés casacional contemplada en el ordinal tercero del artículo 477.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, por presentar la resolución del recurso interés casacional, en cualquiera de las modalidades previstas en el apartado tercero del mismo artículo, conforme al criterio mantenido de forma constante por esta Sala y que ha obtenido el refrendo del Tribunal Constitucional (SSTC 150/2004, de 20 de septiembre, y 164/2004, de 4 de octubre, y AATC 191/2004, de 26 de mayo, y 201/2004, de 27 de mayo). La parte recurrente interpuso el recurso alegando oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las Sentencias de esta Sala de 19 de julio de 1993, de 11 de marzo de 1996 (Recurso 2486/1996 ), de 18 de diciembre de 2001 (Recurso 2436/1996) y de 31 de enero de 2003, Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 2003, e infracción del art. 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, del art. 11.bis del Convenio de Berna, y del artículo 9 de los Acuerdos sobre los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio.

El recurrente centra su argumentación en entender que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial citada que considera que la puesta a disposición de aparatos receptores de televisión en cada una de las habitaciones o apartamentos de un establecimiento hotelero, constituyen actos de comunicación pública de contenidos audiovisuales protegidos por la Ley de Propiedad Intelectual que deben ser consentidos por los titulares de los mismos, quienes tienen derecho a percibir una remuneración por dicha actividad. La citada jurisprudencia excluye a las habitaciones de los hoteles de la consideración de ámbito privado a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, sin perjuicio de la naturaleza que la jurisprudencia penal y constitucional le otorga, debido a que se produce una renovación de la clientela en breves periodos temporales. Se apunta, además, que los hoteles prestan un servicio a los clientes por la tenencia de aparatos receptores en las habitaciones, lo cual repercute en el precio de las habitaciones, y, por ende, en los beneficios del establecimiento. En base a la anterior doctrina jurisprudencial el recurrente articula cinco motivos, que bien pudieran ser agrupados en uno sólo, dada la unidad de razón, solicitando que, acreditada la existencia de una red de difusión, debería acogerse la demanda interpuesta por su representación.

TERCERO

En primer lugar, ha de significarse que la cuestión jurídica suscitada en este recurso, relativa a si la señal televisiva emitida por los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles es o no, a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual, acto de comunicación pública que genera derecho de indemnización a los titulares de los derechos reconocidos en la Ley, ha sido resuelta recientemente por la Sentencia del Pleno de esta Sala, de fecha 16 de abril de 2007. Dicha Sentencia se adecuó a la necesaria armonización y unificación de la interpretación jurisprudencial del art. 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual al Derecho Comunitario, tras el pronunciamiento realizado al respecto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en Sentencia de fecha 7 de diciembre de 2006, en la cuestión prejudicial C-306/05 (SGAE/RAFAEL HOTELES), tomando en consideración esta Sala la interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia, al ser plenamente aplicable a la norma interna. En igual sentido la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2008.

Con anterioridad a la reciente Sentencia de Pleno, existía una diferente solución para supuestos de hecho parecidos al que nos ocupa, en los que las distintas Audiencias Provinciales entendían, en unos casos, como es el presente, que la difusión de la obra audiovisual a través de los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles no constituía difusión pública a los efectos de la ley, al considerar las habitaciones hoteleras ámbitos estrictamente privados y que, por tanto, no fundamentaban la reclamación de indemnización por difusión ilícita pretendida por las entidades gestoras; y, en otros casos, que la difusión televisiva en el interior de las referidas habitaciones hoteleras debía ser considerada difusión pública y, por tanto, susceptible de ser indemnizada a los titulares de los derechos generados por dicha difusión. Esta disparidad tuvo también su reflejo en la jurisprudencia de esta Sala, al mostrarse favorables a la primera postura las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2002 y de 10 de mayo de 2003 y a la segunda, las de 11 de marzo de 1996 y 31 de enero de 2003. Precisamente dicha diversidad de criterios dio lugar a que la Sentencia de 10 de mayo de 2003, la última cronológicamente, fuese de Pleno, con finalidad unificadora, y en la que se mantuvo la postura contraria a que la mentada difusión, a través de receptores de televisión, diese lugar a indemnizar a los titulares de derechos de propiedad intelectual por considerarse que dicha difusión se realizaba en el ámbito estrictamente privado.

Sin embargo, a consecuencia de la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006, asunto prejudicial C-306/05, se ha producido un cambio jurisprudencial de esta Sala, plasmado en la referida Sentencia del Pleno, de 16 de abril de 2007 (Recurso 2454/1999 ), estableciéndose el criterio contrario al seguido en la anterior Sentencia de pleno. En la cuestión prejudicial C-306/05 se planteó la siguiente pregunta: «si la captación por el titular de una explotación hotelera de señales de televisión de entidades de radiodifusión y su posterior distribución a los habitantes de un hotel constituye un acto de comunicación pública sobre el que se extiende la pretendida armonización de las normativas nacionales de protección de los derechos de autor prevista en el art. 3 de la directiva 2001/29 /CE del Reglamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 », cuestión claramente coincidente con la del supuesto que nos ocupa.

La Sentencia de 16 de abril de 2007 se ha pronunciado al respecto, teniendo en cuenta la respuesta dada por el TJCE, por lo que procede efectuar en el presente supuesto, dada su similitud, una remisión al tenor literal de aquélla, para aplicar la doctrina al presente supuesto, considerando la anterior resolución que:

Bajo dicha jurisprudencia la demanda de la actora, y ahora el recurso de casación, no tendrían ninguna posibilidad de prosperar, sin embargo dicha doctrina jurisprudencial debe ser modificada, en el sentido de entender que hay acto de comunicación pública, como consecuencia del criterio interpretativo establecido en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Tercera) de 7 de diciembre de 2006, Asunto prejudicial C-306/05, que exige mantener un criterio uniforme en la materia.

El cambio jurisprudencial se justifica por las siguientes razones:

1) Si bien es cierto que los principios de igualdad en la aplicación de la ley y seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 14.3 y 24.1 CE ) exigen cierta permanencia y estabilidad en la doctrina jurisprudencial, en cuanto que complementa el ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC ) y debe ser seguida por el propio Tribunal y restantes tribunales, sin embargo la jurisprudencia puede y debe ser cambiada cuando se dé una razón poderosa que lo justifique, tal y como sucede en el caso enjuiciado por la necesidad de armonizar y unificar la aplicación del derecho acomodando la interpretación de la norma interna a la del Derecho Comunitario.

2) Las normas del ordenamiento jurídico interno deben ser interpretadas por todos los tribunales en el sentido más conforme al Derecho Comunitario, con independencia de que la norma sea anterior o posterior a una Directiva, y que ésta haya sido o no transpuesta mediante ley interna.

3) Nada obsta a que la interpretación de la Sentencia del TJCEE de 7 de diciembre de 2006 se refiera a una Directiva, la 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001, que es posterior a la demanda del pleito que se enjuicia, porque lo que se toma en consideración no es la regulación de la Directiva, sino una interpretación jurisprudencial (del TJCEE) que es plenamente aplicable a la norma interna (art.20.1 de la LOPJ 22/1987, y del TR 1/1996), la cual no disiente del Derecho Comunitario; y ello máxime si se tiene en cuenta que ni la norma interna ni la Directiva definen qué es la "Comunicación al público". Por consiguiente, no hay retroactividad normativa (por cierto, tampoco se contradice su prohibición cuando se trata de normas interpretativas o aclaratorias -retroacción impropia-, S. 17 septiembre 2006 ), ni se afecta a la "perpetuatio actionis".

4) Tampoco obsta que la Sentencia del Tribunal de la Unión Europea aluda concretamente a los autores, en tanto el caso que se enjuicia se refiere a los productores de grabaciones audiovisuales, porque, aparte del carácter general de la "comunicación al público" respecto de todos los derechos de propiedad intelectual, en cualquier caso, una elemental regla de lógica formal no permite que una misma cosa pueda ser y no ser a la vez o al mismo tiempo. Por ello, si en el supuesto de los hoteles contemplado hay acto de comunicación pública para los autores también lo hay para los titulares de derechos afines.

5) Los términos de la Sentencia del TJCEE son claros y se pueden resumir en los apartados siguientes: a) El concepto de "comunicación al público" debe entenderse en un sentido amplio; b) El T de J ha declarado que el término "público" hace referencia a un número indeterminado de telespectadores potenciales; c) La clientela de un establecimiento hotelero normalmente se renueva con rapidez, por lo que, por lo general, se trata de un número considerable de personas; d) Si se tienen en cuenta los efectos acumulativos provocados por la posibilidad que se concede a los telespectadores potenciales de acceder a la obra, los mismos pueden adquirir en el contexto de que se trata una importancia significativa; e) La clientela de un establecimiento hotelero es un público nuevo. Las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las del asunto principal son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del art. 11 bis, apartado 1, inciso ii), del Convenio de Berna, por lo que estas transmisiones se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original de la obra, es decir, a un público nuevo; f) Para que haya comunicación al público basta con que la obra se ponga a disposición del público, de tal forma que quienes lo compongan puedan acceder a ella; g) Se estime o no la concurrencia de un fin lucrativo como condición necesaria para que se dé una comunicación al público, en el caso de que se trata hay una prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio, pues la inclusión del servicio influye en la categoría del hotel y, por tanto, en el precio de las habitaciones; h) Si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones no equivale en sí misma a una comunicación, sin embargo hay acto de comunicación al público porque "tales instalaciones posibilitan técnicamente el acceso del público a las obras radiodifundidas", "sin que tenga relevancia la técnica empleada para la transmisión de la señal"; i) El carácter privado o público del lugar en que se produce la comunicación no tiene relevancia alguna. El derecho de comunicar al público quedaría manifiestamente desprovisto de contenido si no abarcara también las comunicaciones efectuadas en lugares privados; y, j) Por consiguiente, el carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hostelero no impide que se considere que la comunicación de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del art. 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29.

La aplicación del criterio interpretativo expuesto a nuestra normativa interna exige examinar el precepto del art. 20.1 de la LPI el cual dispone que "se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas", y que "no se entenderá pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo". En el supuesto que se examina concurren los requisitos positivos consistentes en a) una actividad o actuación del hotel; b) por medio del cual una pluralidad de personas; y c) pueden tener acceso a una obra audiovisual; y no concurren los requisitos negativos de "sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas", "celebración dentro de un ámbito estrictamente doméstico" y "no estar integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo", procediendo advertir respecto de estos dos últimos que la exclusión de la "comunicación pública" exige la concurrencia de ambos, sin que baste la de uno sólo.

Hay retransmisión porque el Hotel recepciona o capta la señal televisiva original o primaria y la transmite -retransmite (radiodifusión secundaria)- a los televisores instalados en las habitaciones. Esta comunicación es a un público nuevo, integrado por la pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, cuya pluralidad se contempla en las perspectivas acumulativas espacial (conjunto de huéspedes de las diversas habitaciones del hotel) y temporal (los huéspedes sucesivos que ocupan y pueden acceder a la señal), que tienen la accesibilidad -potencialidad- de recepcionar la señal difundida. La retransmisión puede tener lugar por cualquier medio técnico alámbrico o inalámbrico, y, además, las habitaciones de los hoteles no tienen carácter "estrictamente doméstico" a los efectos del art. 20.1 LPI.

Por consiguiente en el supuesto enjuiciado hay acto de comunicación pública de conformidad con el art. 20, apartados 1 y 2 e) y f) LPI 22/1987

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CUARTO

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 LEC, debe casarse la resolución recurrida en lo relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la oposición a la doctrina jurisprudencial.

Planteada la cuestión jurídica de si la instalación de aparatos de televisión en las habitaciones de los hoteles es acto de comunicación pública a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual y generador, por tanto, de un derecho de los titulares de los derechos sobre los contenidos audiovisuales protegidos a percibir una indemnización por dicho acto ilícito y/o a cobrar una remuneración una vez autorizada la citada comunicación, ha de darse una respuesta afirmativa, pues nos hallamos ante el supuesto de hecho contemplado en el artículo 20.1 LPI, al que se anuda su consecuencia jurídica. Existe, efectivamente, un acto de comunicación pública, ya que se produce una actividad del hotel -puesta a disposición del público (clientela) de aparatos de televisión en las habitaciones- por medio de la cual una pluralidad de personas -indeterminada o indeterminable, que puede alcanzar una importancia significativa atendiendo a los efectos acumulativos de la rápida renovación de la clientela- puede tener acceso a una obra audiovisual. Asimismo, podemos hablar de "retransmisión", puesto que el hotel capta la señal originaria o primitiva a través de su antena colectiva y la retransmite (radiodifusión secundaria) a los televisores instalados en las habitaciones, siendo considerado el hotel como un organismo de retransmisión distinto al de origen (art. 11 bis, apartado 1, inciso ii, del Convenio de Berna). El establecimiento hotelero, por dicho acto, obtiene un beneficio indirecto a través de la prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de captar mayor clientela, lo que se traduce en un incremento de los ingresos, siendo irrelevante el carácter privado o público del lugar en el que se produce la comunicación, puesto que la privacidad de los dormitorios no impide que se considere que la comunicación de la obra en tales habitaciones sea calificada de "pública".

QUINTO

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada y, de conformidad con lo establecido en el art. 487.2 LEC, debe casarse la resolución recurrida, siendo asumida la instancia por esta Sala por el efecto positivo de la jurisdicción, por lo que, habiéndose estimado el recurso, corresponde casar la sentencia impugnada, con lo que procede estimar las peticiones contenidas en los apartados a) y b) del petitum de la demanda. En relación a las tarifas generales reclamadas en la demanda en el apartado c), ante la oposición a su pago declarada por la demandada, ha de mencionarse el contenido de las recientes sentencias de pleno de esta Sala de 15 de enero de 2008 [Recursos 3623/2000 y 681/2001 ] las que, al hilo de dicha cuestión, establecieron que «La estimación parcial del petitum c) de la demanda: "declarar el derecho de la demandante a ser indemnizada por la demandada de acuerdo con las tarifas generales de la misma y conforme a su número de habitaciones y apartamentos ocupados durante el periodo durante el cual ha llevado a cabo en los términos que se determine en ejecución de sentencia" se ajusta a los criterios equitativos para la fijación de tarifas por comunicación pública, a falta de acuerdo, en virtud de las prevenciones de los artículos 157.1 b), 159.3 y 122.3 del Real Decreto Legislativo 1/1996, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Pues no puede razonablemente considerarse abusiva la aplicación de las tarifas formuladas, a falta de acuerdo, cuando se reducen a la utilización real de la comunicación pública, por referirse a habitaciones y apartamentos "ocupados". Distinta consideración merecería la pretensión indemnizatoria a calcular sobre número de habitaciones y apartamentos "disponibles". Y todo ello sin olvidar la insuperable dificultad probatoria sobre cuál fue realmente la programación televisiva de las cadenas captadas por los aparatos de televisión de cada habitación. Y es que la invocación a la equidad no puede implicar que la fijación de la indemnización debida quede simplemente al arbitrio del Juez. No es, en nuestro ordenamiento positivo, la equidad sino un criterio general en que deberá ponderarse la aplicación de las normas, pero sin que, tal elemento de interpretación y dulcificación del derecho por la ética - Sentencias de 9 de mayo de 1983 y 3 de noviembre de 1987 - pueda fundar, por sí sólo, una resolución judicial -Sentencias de 3 de febrero y 10 de octubre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 11 de octubre de 1988 -, ya que el propio precepto legal -apartado 2 del artículo 3 del Código -, textualmente prohíbe que las resoluciones de los Tribunales "puedan descansar de manera exclusiva en ella (equidad), salvo cuando la Ley expresamente lo permita" (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1993 ). En parecidos términos las Sentencias de 6 de julio de 1993 y 14 de mayo de 1993. Se hace conveniente la anterior reflexión en cuanto que la legislación establecida para retribución de la comunicación pública en cuestión queda referida a tarifas aplicadas con criterios equitativos, lo que excluye la remisión a la fijación soberana del órgano jurisdiccional» (Recurso 681/2001).

En el caso que nos ocupa, si bien en aplicación de la anterior doctrina las bases de cálculo de la indemnización solicitada han sido establecidas por el demandante conforme a derecho, en atención a las "habitaciones y apartamentos ocupados/ televisores disponibles en zonas comunes", las tarifas aplicables a dichas bases para los años 1994, 1995 y 1997 han sido declaradas abusivas por la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de julio de 2000 (Expediente sancionador 465/1999) en los siguientes términos: «1. Declarar que EGEDA, AISGE y AIE han explotado abusivamente su posición de dominio en la gestión de los derechos de propiedad intelectual cuya gestión tienen encomendados, con vulneración del art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia y del art. 86 del Tratado de la Comunidad Europea: a) la primera, individualmente, al tratar de imponer sin negociación sus tarifas a los hoteles en 1994; b) EGEDA y AISGE, conjuntamente, al pretender imponer a los establecimientos hoteleros unas inequitativas tarifas en 1995, unilateralmente establecidas; c) EGEDA, AISGE y AIE, colectivamente, al pretender en 1997 aplicar unas tarifas no equitativas sin negociación».

No puede eludirse que las consecuencias deducidas de la anterior resolución no son otras que las que figuran en su parte dispositiva: la intimación a cesar en la conducta denunciada y la imposición de multas.

De ahí que forzosamente haya que tener en cuenta las dos circunstancias expuestas con anterioridad: la declaración de la Sentencia del Pleno de 15 de enero de 2008 sobre la aplicación, en principio de las tarifas fijadas por la entidad demandante, a falta de acuerdo con el establecimiento demandado y la conducta abusiva que aprecia el Tribunal de Defensa de la Competencia en la fijación respecto a los años que allí se mencionan.

Y en este momento, en el que inexcusablemente el Tribunal en funciones de instancia ha de fijar la indemnización reclamada, consistente en el pago de los servicios utilizados por imperativo de lo ordenado en el artículo 219 sobre sentencias con reserva de liquidación ("..1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en ejecución"), se han de establecer las bases para la necesaria y prevista operación aritmética, desde los supuestos de las tarifas fijadas por la demandante, habitaciones ocupadas del establecimiento demandado y transmisiones realizadas.

Y hay que subrayar la prevención del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre carga de la prueba. Y en este caso muy especialmente su apartado 6 cuando dispone que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Ello significa que la entidad demandante tiene a su cargo la prueba no solo de las tarifas, sino también de las retransmisiones y que el establecimiento demandado ha de facilitar los índices de ocupación del número de habitaciones.

La intimación en este caso se produjo en 1994, y con arreglo a los razonamientos expuestos la operación aritmética exigida ha de partir de las tarifas aportadas por la demandante, (folio 65 del proceso) y la certificación de ocupación aportada por el establecimiento demandado (folio 447).

Pues bien, en cuanto a las tarifas aplicables se ha de partir de dos condiciones: la primera, que constan desde el año 1998, lo que determina la desestimación de cualquier petición indemnizatoria o de pago anterior a tal fecha y la necesidad de no aplicar, en atención a las anteriores consideraciones la prevención contenida en las tarifas: "se exceptúan de la reducción de la tarifa, así como de la aplicación temporal indicada, aquellos casos de incumplimiento por parte del usuario de las obligaciones derivadas de la legislación vigente en materia de propiedad intelectual; en estos supuestos será de aplicación la tarifa de 0,54 euros (90 pesetas) por cada emisión y/o transmisión retransmitida, día y habitación o apartamento ocupado, con el límite de aplicación a seis señales retransmitidas, esto es, un máximo de 3,25 euros (540 pesetas) por día y habitación" Lo que implica que la tarifa aplicable queda referida a una sola emisión por día y habitación ocupada (habida cuenta de la falta de prueba sobre el número real de emisiones) y por el 50% del importe.

En definitiva, la operación aritmética para fijar la indemnización y pago será la siguiente: la que resulte de multiplicar el 50% de las tarifas señaladas (Año 1998 0,13,50 euros (22,50 pesetas); Año 1999 0,13,50 euros (22,50 pesetas); Año 2000 0,22 euros (45 pesetas); Año 2001 0,22 euros (45 pesetas); Año 2002 0,45 euros (75 pesetas), hasta la presentación de la demanda, por el índice de ocupación de las sesenta y cinco habitaciones verificadas, cuya media anual es: Año 1998; 44.01, Año 1999, 50,87; Año 2000, 43,79; Año 2001, 41,54; Año 2002, 40,02; y sumando todas ellas entre sí, todo lo cual implica una estimación parcial del punto c) de la pretensión deducida en la demanda.

SEXTO

En materia de costas procesales, no procede hacer imposición de las de este recurso de casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, así como tampoco procede la imposición en las causadas en primera instancia, conforme al artículo 394.2 de la misma ley, ni en la apelación conforme al artículo 398.2.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA) contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 30 de diciembre de 2003, en el rollo número 3086/2003.

  2. - Casar y anular la sentencia recurrida, y en la misma medida, revocamos la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo de 18 de marzo de 2003, recaída en los autos de juicio ordinario nº 675/2002 y, con estimación de la demanda entablada por ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), ACORDAMOS: a) la inmediata suspensión de las actividades de comunicación pública de las obras y grabaciones audiovisuales contenidas en las emisiones de televisión de terceras entidades de radiodifusión; b) la expresa prohibición de reanudar tales actividades en tanto no sea expresamente autorizada al menos por la actora, EGEDA; c) condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad que resulte calculada en la ejecución, conforme a las bases establecidas en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución, por la actividad ilícita desarrollada durante los años 1996, 1998, 1999, 2000, 2001 y parte de 2002.

  3. - Declarar como doctrina jurisprudencial que la instalación de aparatos de televisión en las habitaciones de los hoteles es acto de comunicación pública a los efectos de la Ley de Propiedad Intelectual y generador, por tanto, de un derecho de los titulares de los derechos sobre los contenidos audiovisuales protegidos a percibir una indemnización por dicho acto ilícito y/o a cobrar una remuneración una vez autorizada la citada comunicación.

  4. - No hacer pronunciamiento en costas por las causadas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández. Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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