STS, 14 de Noviembre de 1994

La Procuradora de los Tribunales Sra. García Herrero, en nombre y representación de don Manuel Menéndez Manjón. formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Castropol-Asturias, demanda de juicio de retracto contra «Asturiana de Zinc»; estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia declarando el retracto ejercitado y la subrogación de don Manuel Menéndez Manjón, con imposición de costas, solicitando asimismo la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad a que corresponde la concesión minera y en el Registro Administrativo de Minas. Admitida la demanda y emplazada la demandada, compareció en los autos en su representación la Procuradora Sra. García Martínez, que contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, para terminar suplicando sentencia por la que se desestime la demanda absolviendo a su representada de todos los pedimentos con imposición de costas a la actora. Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el art. 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ésta se celebró el día señalado sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas practicadas se convocó a las partes a comparecencia poniéndoles mientras tanto de manifiesto en Secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia de Castropol-Asturias, dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 1991, con el siguiente fallo: «Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Herrero en nombre y representación de don Manuel Menéndez Manjón. contra "Asturiana de Zinc. S. A.", debo declarar y declaro haber lugar al retracto ejercitado y a la subrogación de don Manuel Menéndez Manjón. con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar de "Asturiana de Zinc, S. A.", en cuanto a la adquisición por esta sociedad de la cuota de doña María del Rosario Menéndez Manjón. a que se refiere la demanda, asimismo debo condenar y condeno a "Asturiana de Zinc, S. A.", a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a otorgar a favor de don Manuel Menéndez Manjón. la escritura pública de subrogación como consecuencia del retracto y a las costas del presente procedimiento».

Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, por la representación de la parte demandada y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Sección Quinta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Oviedo, "dictó Sentencia con fecha 9 de octubre de 1991, con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: «Estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol, para, en su lugar, desestimar la demanda de retracto formulada por don Manuel Menéndez Manjón contra "Asturiana de Zinc, S. A.", a quien se absuelve de la misma, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia, y sin declaración especial de las del recurso».

El Procurador de los Tribunales don Celso Marcos Fortín, en nombre y representación de doña Leonor Sancho-Miñano Servet. don José Manuel Menéndez Manjón y Sancho-Miñano, doña Amelia Menéndez Manjón Sancho-Miñano y don Ramón Menéndez Manjón Sancho-Miñano. ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, con apoyo en los siguientes motivos: Único: «Por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del debate señalándose como infringido el párrafo primero del art. 1.522 del Código Civil. Incurre en tal infracción la sentencia recurrida al denegar el ejercicio del .....-tracto por entender que la enajenación no se produce en favor de un extraño", siendo así que la demandada "Asturiana de Zinc, S. A.", tiene efectivamente tal condición de extraño en la comunidad exclusiva formada entre la vendedora y el demandante».

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 28 de octubre de 1994, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Luis Martínez-Calcerrada Gómez.

Se dicta por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en 12 de marzo de 1991, Sentencia en la que se resuelve el juicio de retracto interpuesto por don Manuel Menéndez Manjón contra «Asturiana de Zinc, S. A.», estimando la demanda, todo ello en relación con la venta de su participación indivisa del 25 por 100 que sobre la explotación de la mina de hierro «Nueva José», se ha verificado a tenor de la compraventa de 16 de enero de 1990; a que se contrae el derecho de retracto; por cuanto consta como ratio decidendi en el fundamento jurídico 3.° de dicha sentencia «...la pretensión del actor consiste en que se declare su derecho a retraer la cuota indivisa que corresponde a la vendedora doña María del Rosario Menéndez Manjón sobre la mina "Nueva José", subrogándose en el lugar el que la adquirió. "Asturiana de Zinc, S. A."", y como apoyo de aquélla alega que los hermanos Menéndez Manjón, constituyen una subcomunidad sobre el 50 por 100 de la concesión minera "Nueva José", dentro de otra más amplia, formada por aquélla junto con la demandada "Asturiana de Cinc, S. A.", a la que le corresponde el 50 por 100 restante, frente a la cual se alza la demandada, esgrimiendo que sobre la citada concesión minera existe una única comunidad formada por tres copropietarios "Asturiana de Zinc, S. A.", con un 50 por 100, don Manuel Menéndez Manjón con un 25 por 100 y doña Carmen, con otro 25 por 100 y a este respecto, es necesario partir del título en virtud del cual adquieren los hermanos Menéndez Manjón y que es la escritura de venta de 30 de julio de 1957 en la cual se hace constar en su estipulación 2.a que don José María González Diez vende a doña María del Carmen y don Manuel Menéndez Manjón que de por mitad compran, la mitad indivisa, o sea el 50 por 100 de los permisos de investigación expresados en la cláusula 1.a», luego realizando una interpretación literal de la citada estipulación, se desprende que los hermanos Menéndez Manjón adquieren por indiviso, por partes iguales, la mitad indivisa de los permisos a que se refiere la cláusula 1.a, de la escritura, correspondiendo la otra mitad en aquellas fechas al vendedor y actualmente a la demandada, luego los compradores no adquieren de forma individual y cada uno de ellos por separado el 25 por 100 de los permisos de investigación, sino que adquieren por mitad, la mitad indivisa, de donde se desprende que los expresados hermanos, por su modo de adquirir, forman una comunidad sobre el 50 por 100 de los permisos de investigación correspondiendo el 50 por 100 restante al vendedor y sin que dicha conclusión se vea destruida por la alegación efectuada por la demandada «Asturiana de Zinc. S. A.», que señala que la citada cláusula 2.a añade «cómo consecuencia cada uno de los compradores adquiere el 25 por 100 de cada uno de los permisos de investigación...» ...consecuentemente con todo lo señalado, sobre la concesión minera «Nueva José», existía una comunidad formada por dos copropietarios, de una parte la demandada «Asturiana de Zinc, S. A.», a la cual corresponde un 50 por 100 y de otra, el actor y su hermana fallecida doña María del Carmen Menéndez Manjón. los cuales constituyen una subcomunidad dentro de la principal y ostentaban el 50 por 100 restante, luego si al fallecer doña María del Carmen y sucederle en su calidad de comunera su heredera doña María del Rosario (art. 661 del Código Civil) y ésta de conformidad con lo dispuesto en el art. 399 del Código Civil, vendió su cuota del 25 por 100 que tenía en la comunidad minera, formada exclusivamente con don Manuel a un tercero extraño a la misma, y que no tenía la cualidad de comunero («Asturiana de Zinc») a don Manuel de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.522 del Código Civil le corresponde el derecho que establece el citado artículo y. por tanto, la subrogación en la persona del comprador conforme a las condiciones pactadas en la escritura de venta; frente a cuya decisión se interpuso recurso de apelación por la demandada, que fue resuelto en sentido estimatorio por la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, de 9 de octubre de 1991; exponiéndose como raña decidendi, tras considerar correctas las razones de la primera sentencia para desestimar la excepción de caducidad, en su fundamento jurídico 2.° que: «...En lo que no está de acuerdo esta Sala es con la valoración jurídica de los hechos que condujeron en la instancia a una resolución favorable al actor. En efecto; podrá admitirse que entre los hermanos Menéndez Manjón se constituyó una verdadera relación jurídica, propia o analógica, de comunidad proindiviso o de bienes sobre el 50 por 100 de la concesión minera llamada "Nueva José", que autorizaría reputarlos, para los efectos del retracto, como condueños o propietarios de una cosa en común, pues así se deduce de la documentación administrativa obrante en autos (f. 10), y de la propia forma de suceder las cosas en la vida de la concesión. Ahora bien, aún siendo ello así, lo que no es posible es ignorar que esa comunidad interna y exclusiva existente entre los hermanos formaba parte a su vez de otra mayor o más amplia en la que la demandada, adquirente de la participación objeto de retracto, era titular de un 50 por 100, pues en esta situación entraría en juego lo dispuesto en el art. 1.522 del Código Civil, para impedir el retracto, dado que la enajenación no se produce en favor de un "extraño", sino de ese otro comunero o partícipe en la concesión», lo que además, se agrega en el fundamento jurídico 3.°, se conecta con la finalidad perseguida por el llamado retracto de comuneros, en la idea de que ello se explica por la consideración de que la Comunidad como institución económicamente es desventajosa y de ahí, la idea de establecer un cauce adecuado para reconstituir un dominio unitario, lo cual, pues se atiende con esta revocación de la sentencia de instancia, pues de esta forma, se permite un control mayoritario de la concesión por parte del adquirente «Asturiana de Zinc, S. A.»; frente a cuya decisión, se alza el presente recurso de casación por el actor, con base a un único motivo, que se examina seguidamente por la Sala.

En el único motivo del recurso, se denuncia «la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver la cuestión objeto del debate señalándose como infringido el párrafo primero del art. 1.522 del Código Civil. Incurre en tal infracción la sentencia recurrida al denegar el ejercicio del retracto por entender que la enajenación se produce en favor de un "extraño", siendo así que la demandada "Asturiana de Zinc, S. A.", tiene efectivamente tal condición de extraño en la comunidad exclusiva formada entre la vendedora y el demandante», estableciéndose en su desarrollo los siguientes apartados: en el primero, que es un hecho probado la existencia de dos comunidades independientes sobre la concesión minera, objeto del pleito, una mayor (más amplia), en la que «Asturiana de Zinc, S. A.», tiene un 50 por 100 y los Sres. Menéndez Manjón (como universalidad de sujetos), el otro 50 por 100: y otra interna y exclusiva entre los hermanos Menéndez Manjón, posteriormente entre don Manuel (el actor) y la vendedora (una sobrina o causahabiente de la anterior copropietaria, o hermana de don Manuel); que el art. 1.522 del Código Civil, regula en dos breves párrafos y determina qué enajenaciones de parte de cosa común, dan lugar a tal retracto; que es toda enajenación a un extraño, la que permite el retracto para los demás condueños; que, por lo tanto, ese extraño (párrafo 1.° art. 1.522 del Código Civil), ha de ser alguien ajeno a aquellas relaciones o actos al que el propio párrafo se está refiriendo; en consecuencia es claro y patente, que es extraño a los efectos del art. 1.522, cualquier adquirente que no sea otro de los copropietarios en la misma comunidad de bienes; en el concreto caso de éste pleito tal y como reconoce expresamente la sentencia recurrida «Asturiana de Zinc, S. A.», no tiene la condición cotitular o comunera de la comunidad de bienes de la que se enajena una cuota parte, pues ésta es una cuota parte de la comunidad que la propia sentencia dice que es interna y exclusiva existente entre los hermanos; en su apartado segundo, se hace constar, asimismo, que todo lo anterior no queda desvirtuado por el hecho de que las dos comunidades de bienes tengan por último objeto una misma concesión administrativa de minas, pues cualquiera que sea el concepto sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad, siempre es perfectamente posible, que sobre una de sus cuotas, el sujeto sea a su vez una universalidad de personas; en su apartado III, se indica que el fundamento jurídico 3.° de la sentencia recurrida, se dedica a analizar la finalidad o la razón de ser del llamado retracto de comuneros, exponiendo que su finalidad es permitir la reconstitución de un dominio unitario argumentación que tampoco es «acertada», dedicándose el motivo a establecer lo que considera la razón de ser de dicho retracto de comuneros. Las tres argumentaciones del motivo han de rehusarse por cuanto sigue: 1.°) con respecto a la que se denuncia por éste ordinal, hay que partir de que efectivamente conforme a los antecedentes de hecho no cuestionados, y, que quedan recogidos en detalle en la primera sentencia, es evidente que sobre la explotación de la mina de hierro «Nueva José», existe, por un lado, una especie de subcomunidad sobre el 50 por 100, que pertenece al actor, y en origen a su hermana y posteriormente a su causahabiente -la citada sobrina-, la cual enajenó la misma en 16 de enero de 1990 a la demandada, mientras que el otro 50 por 100 pertenece a esta demandada «Asturiana de Zinc. S. A.», la cual, a su vez. ha sido la adquirente en dicha enajenación del 25 por 100 (antes -se reitera- perteneciente a doña Carmen, hermana del actor); que esa «subcomunidad» del 50 por 100 entre los hermanos forma parte integrante -lo que no se puede discutir-, de esa comunidad más amplia al 50 por 100 entre ambas partes, una, de tales copropietarios, y otra del 50 por 100 restante a favor de la demandada «Asturiana de Zinc. S. A.» -según constata la primera sentencia-, que, incluso, partiendo del título constitutivo de la citada subcomunidad. ha de admitirse que los hermanos Menéndez Manjón adquieren ese 50 por 100 en la escritura de venta de 30 de julio de 1957 (ff. 124 y ss.), en la cual en su estipulación 2.a. se hace constar que compran la mitad indivisa al 50 por 100 de los permisos de investigación expresados en la cláusula 1.a, y a su vez -lo que resulta bien significativo-, dicha cláusula 2.a (f. 131), añade, que como consecuencia de ello cada uno de los compradores (esto es, los citados hermanos) adquieren el 25 por 100 de cada uno de los permisos de investigación reteniendo el vendedor don José María González Díaz el 50 por 100 restante, de consiguiente -se subraya- que. cualquiera que sea la naturaleza de las relaciones e intereses entre los copropietarios que forman parte de la citada «subcomunidad» - sic-al 50 por 100 lo que es un hecho indiscutible, es que ese 50 por 100 forma parte de la comunidad más amplia que engloba el 100 por 100, de la totalidad de la explotación minera, por lo cual, no cabe escindir, ni cabe desconocer que ese 100 por 100 pertenece proindi viso a las dos partes resultantes, esto es, el 50 por 100 a los primeros copropietarios y el 50 por 100 restante a la demandada «Asturiana de Zinc. S. A.». por lo cual, no es posible aceptar la tesis del motivo, de que la configuración de la condición jurídica de extraño a que se refiere el art. 1.522, acontece, cuando en la citada enajenación la demandada «Asturiana de Zinc, S. A.», compra la parte correspondiente en el proindiviso a su enajenante, el causahabiente de la hermana del hoy actor, porque, cualquiera que se la hermenéutica que tenga que proyectarse sobre la consideración de tal «extraño» del art. 1.522, en caso alguno, puede considerarse como tal a un ente que está tan unido al objeto de la comunidad, al ser su comunero integrante como titular del 50 por 100. o sea. de la mitad del objeto comunitario; y es que cualquier elemental hermenéutica al respecto, admitirá que dicho extraño, siempre habrá de identificarse con un tercero, por completo ajeno y sin relación alguna con la comunidad que se trate, y ello, con independencia de que quepa admitir -como ocurre en autos- la coexistencia dentro de una comunidad más amplia, de una comunidad inferior de la que forma parte o absorbe una de las cuotas en que se descomponga el total de la Comunidad, sin que sea planteable que pueda funcionar éste con total autonomía en los tránsitos patrimoniales de los porcentajes que integran dicha cuota, y de que ello pueda eludir que cualquiera que sea el sentido de ésta y de esos porcentajes, siempre esa cuota forma parte a su vez. del todo comunitario, y por lo tanto, los titulares del resto de las otras cuotas, sobre las que no recaiga la supuesta subcomunidad, en caso alguno, hayan de considerarse extraños a los efectos de poder impedir el ejercicio de este derecho de retracto; 2.°) en cuanto a la segunda razón del motivo, ya está prácticamente respondida, pues -se repite- es posible dentro de una comunidad más amplia, la existencia de otra reducida, que englobe una de las cuotas en que se descompone la primera sin que ello, en caso alguno, implique que cualquier tránsito patrimonial que se verifique respecto a los porcentajes de esa cuota, núcleo de la segunda, no pueda deferirse el derecho que asista a los titulares del resto de las cuotas, para intervenir en su adquisición, y que, ya en ese negocio, esos titulares del resto de las cuotas, tengan que considerarse como extraños, sobre todo, por la idea fundamental que late en esta decisión, de que esa cuota siempre forma parte de la cuota más amplia del 100 por 100 de la Comunidad; 3.°) en cuanto a la tercera razón, tampoco es atendible, pues la finalidad que la Sala, esgrime para explicar la ratio legis del llamado retracto de comuneros del repetido art. 1.522 (en el fundamento de Derecho 3.°), puede decirse que es sólo un intento de apoyo doctrinal a la tesis que se sostiene, esto es, como una especie de obiter dicta de sesgo teórico y por lo tanto no es planteable que, en base a ello, se discrepe a los efectos de la casación, ya que, desde cualquier posicionamiento que se sostenga al respecto, cabe defender cualquier tesis de apoyatura razonable, explicativa de la sanción prescita en el art. 1.522; y es que la Sala sí tiene que indicar que, en refuerzo de la idea que se sostiene, no puede desconocerse que lo que se trata con el retracto, es evitar que proliferen las fragmentaciones de cotitularidades sobre el mismo objeto, por lo que sí se quiere inviabilizar en el caso de

autos, el retracto, al no considerar como un extraño (tal y como exige el art. 1.522) a la demandada en la adquisición verificada por el cotitular del resto de la cuota de la comunidad en general, ello, indiscutiblemente, se conecta con la idea de en lo posible, evitar dicha fragmentación, e intentar que prevalezca el elemento de unidad de gestión y decisión o lo más cerca posible para el régimen jurídico de la comunidad de que se trate; asimismo, la Sala tampoco puede ignorar que. cualquier duda que existe al respecto, sobre el carácter de copropietarios al 25 por 100 de los cotitulares de esa comunidad, viene respaldado por el recto entendimiento de la cláusula 2.a de la escritura de adquisición del 50 por 100, de 30 de julio de 1957 -f. 131 autos-, en donde se indica, que, como consecuencia de esta adquisición, cada uno de los compradores adquiere el 25 por 100 de los permisos de investigación: luego habiendo enajenado uno de ellos ese 25 por 100 (25 por 100 que siempre lo será sobre ese 100 por 100. ya que, con respecto a la subcomunidad dicha parte, sería el 50 por 100 lo que revela un dato de equilibrio matemático que refuerza la tesis que se sostiene) y su adquisición por parte de dicho otro copropietario, deviene razonable la obstrucción al ejercicio del derecho de retracto, por no tratarse de una adquisición por un tercero extraño; y finalmente, se resalta que en definitiva, adoptar la tesis del recurso supondría introducir, por una especie de artificio o ficción, la autonomía jurídico negocial de una fragmentación comunitaria dentro de una cuota o parte existente en relación con el todo, de tal manera, que esa autonomía implicaría que pudiese funcionar totalmente desgajada de ese totum colectivo a lo que equivaldría que si se enajena una subcuota quepa reconocer el retracto al subcomunero, precisamente, cuando dicha enajenación no se ha realizado a un extraño, sino, justamente, al copropietario del resto de la parte indivisa; como se dice, esto es sobreponer el artificio comunitario de las cuotas en fragmentación, frente a la realidad de la comunidad envolvente; todo lo cual, conduce al rehuse del motivo y la desestimación del recurso, con las demás consecuencias derivadas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Leonor Sancho-Miñano Servet, don José Manuel Menéndez Manjón y Sancho-Miñano, doña Amelia Menéndez Manjón Sancho-Miñano y don Ramón Menéndez Manjón Sancho-Miñano, contra la Sentencia pronunciada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, en fecha 9 de octubre de 1991, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso; y a su tiempo comuníquese esta resolución a la citada audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Alfonso Barcala Trillo-Figueroa.Luis Martínez-Calcerrada Gómez.Rafael Casares Córdoba.Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Luis Martínez-Calcerrada Gómez. Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy: de lo que como Secretario de la misma, certifico.Bazaco Barca.Rubricado.